CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Revisión 29214 Carlos Eduardo Jaramillo Romero Proceso nº 29214 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 354 Bogotá, D.C., treinta de septiembre de dos mil once. Decide la Sala sobre la admisión de la demanda de revisión presentada por el apoderado de Carlos Eduardo Jaramillo Romero, contra la sentencia de casación del 28 de julio de 2006 dictada dentro del proceso que en su contra adelantó el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Pasto, por el delito de tortura en virtud del cual se le impuso la pena de 13 meses y 6 días de prisión.
HECHOS La situación fáctica se resume de la siguiente manera en la actuación: “A través de un informe suscrito por el señor TFAMD Juan Carlos Angarita Santos, en su condición de Médico de Sanidad Naval del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina No. 2 de Tumaco, de fecha 29 de diciembre de 1995, manifestó que el IMAR Cumbe Ramírez José Alfredo refiere haber recibido golpes en todo el cuerpo por parte del mismo personal militar, así como también haberse encontrado bajo presión sicológica, por lo que procedió a examinarlo físicamente el 26 de diciembre de 1995, evidenciándose “1.
Maltrato físico y sicológico; 2. Faringoamigdalitis viral; 3. Trauma de tejidos blandos secundarios a otitis media bilateral.” El día 27 de diciembre del mismo año, Cumbe Ramírez es nuevamente llevado al servicio de urgencias de Sanidad Naval al cortarse las muñecas cara palmar en un segundo intento de suicidio, toda vez que le refiere al médico que la primera oportunidad en que lo intentó fue lanzándose de una ventana de un segundo piso.
Al examinarlo, se encuentra que el infante presenta ideas suicidas, llanto ansiedad y constatando las heridas lineales en las muñecas de los miembros superiores, por lo que se decidió dejarlo en Sanidad Naval ordenando quitarle las esposas, que sea sedado y que tenga centinela permanente. Incumpliendo la orden del médico, el infante fue trasladado de cuarto mediante orden verbal de la capitana de Corbeta Guerthy Piñeros, Jefe de Sanidad, lo que fue cumplido por el STCCIM Jaramillo Carlos, ordenando que se le atendiera por sicología y por el Capellán. Al día siguiente, 28 de diciembre, en una revisión médica se encuentra que el Infante continúa esposado, ante lo cual el IMVOL Arístides Erazo manifestó que estaba esposado por órdenes del Teniente Coronel de IM José Ancízar Molano Padilla, Comandante del BAFIM No. 2 y el Capitán de IM Álvaro Moreno, Segundo Comandante de BAFIM No. 2.
Posteriormente, Cumbe Ramírez es dado de alta en Sanidad Naval por orden del TCCIM Molano Padilla, contradiciendo las recomendaciones médicas y sicológicas de que permaneciera en tratamiento y observación. Cumbe Ramírez requirió de atención médica, toda vez que fue objeto de maltratos físicos y psicológicos, manifestando que fue agredido por varios suboficiales e infantes de marina del BAFIM No. 2, quienes cumplían órdenes directas del Coronel José Ancízar Molano Padilla y del Capitán Álvaro Moreno Castillo, toda vez que era sospechoso de la pérdida de un fusil M-14 que había sido hurtado el 15 de diciembre de 1995.
Como lo refiere la Fiscalía Unidad Nacional de Derechos Humanos, en definición de situación jurídica, según la versión de Cumbe, los suboficiales llevaron a Cumbe a una finca en las afueras de Chilví donde estaba el Capitán Moreno, quien ordenó que le vendaran los ojos, que le amarraran las manos a la espalda, le colocaran una media en la boca, le envolvieran el cuerpo con un plástico, le pusieran una toalla alrededor de la cabeza tapándolo hasta el cuello y una bolsa plástica en la cabeza, y empezaron a echarle agua por encima de la cabeza hasta asfixiarlo, golpeándolo simultáneamente en la boca del estómago, también le tapaban la boca y la nariz mientras lo interrogaban sobre el fusil que se había perdido, lo cual se prolongó por una hora y media aproximadamente, después, en la madrugada, lo llevaron a un kiosco en la cámara de oficiales donde le soltaron las manos y cuatro personas comenzaron a tirar de él mientras una quinta persona le retorcía el cuello contra una baranda, sometiéndolo posteriormente a golpes de tal magnitud que lo hicieron defecar en los pantalones y finalmente el Cabo Segundo José Gregorio Murcia le propinó una patada en el oído derecho, reventándoselo, y las madrugadas siguientes fue sometido a las mismas golpizas hasta que amanecía, lo que lo llevó a la determinación de suicidarse, lanzándose contra los vidrios de un segundo piso, adicionalmente estuvo sin comer durante dos días por orden del Capitán Moreno, pues la consigna dada por el Coronel Molano era encontrar el fusil en el menor tiempo posible, lo anterior fue corroborado por los infantes de marina que fueron sometidos a las mismas torturas por ser sospechosos de haberse hurtado el arma.
Por otro lado, también se tiene que fue objeto de maltrato físico y sicológico por ser considerado como sospechoso del hurto del fusil mencionado Miguel Ángel Castro Suaza, quien para la fecha de los hechos era Infante de Marina, de quien de acuerdo a la mentada resolución, se tiene que fue sacado de la sede del batallón en una camioneta que era asignada al Segundo Comandante, para esa fecha el Capitán Álvaro Moreno Castillo, que fue conducido a la Capitanía de Puerto y que una vez en ese sitio se le despojó de sus ropas, fue atado de pies y manos, subido a una lancha (piraña), donde se le preguntó por el fusil que había desaparecido y al contestar que no sabía nada al respecto, fue amenazado de muerte manifestándole que lo iban a ahogar y que le dirían a su familia que se había ahogado en un patrullaje, fue llevado mar adentro hasta las boyas donde fue arrojado al agua amarrado de un lazo, que posteriormente fue sacado del agua cuando estaba a punto de morirse y nuevamente le preguntaban por el fusil M-14, y que le golpearon salvajemente las piernas, razón por la cual duró varios días sin poder caminar.” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Conforme con las pruebas aportadas por el demandante se tiene que por estos hechos el Juzgado 123 de Instrucción Penal Militar con sede en Tumaco, luego de adelantar algunas actuaciones preliminares ordenó apertura de instrucción. Mediante diligencia de indagatoria vinculó legalmente a la actuación al implicado Jaramillo Romero, a quien impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en resolución del 28 de enero de 1998 por los delitos de ataque al inferior, tortura y favorecimiento, decisión que confirmó el Tribunal Superior Militar el 4 de junio de ese mismo año. El 22 de abril de 1999, el Juez de Instrucción Penal Militar promovió colisión de competencia negativa frente a la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, con el propósito de que allí se conociera la actuación por los delitos de tortura y conexos, y la jurisdicción castrense continuara la investigación respecto de los delitos de naturaleza propiamente militar.
De esa manera mediante resolución del 23 de junio de 1999, la Unidad Nacional de Derechos Humanos aceptó la competencia y avocó el conocimiento del asunto el 23 de agosto de ese mismo año. Con proveído del 27 de noviembre de 2000 profirió acusación, entre otros, contra Jaramillo Romero en su condición de coautor del delito de tortura previsto en el artículo 279 del Decreto 100 de 1980; decisión confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal y que cobró ejecutoria el 30 de julio de 2001.
El Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Pasto mediante sentencia del 29 de abril de 2005, lo condenó por la conducta punible referida a la pena principal de 5 años y 6 meses de prisión, la cual confirmó el Tribunal Superior el 19 de diciembre siguiente. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 28 de julio de 2006 al verificar que “… la calificación jurídica determinada en la acusación relativa a que los hechos objeto de investigación correspondían a la conducta descrita por el artículo 279 del Código Penal de 1980 debió ser respetada por el fallador, el que no podía a motu proprio variarla así correspondiera al mismo comportamiento, por considerar que era la apropiada, pues tal proceder desborda el marco jurídico definido en la acusación, desconoce el debido proceso y el derecho de defensa que estuvo orientado a defenderse de una específica imputación jurídica, frente a la cual pudo orientar su estrategia defensiva, además de tener la expectativa de una sanción determinada, respecto de la cual pudo acogerse a mecanismos que le permitieran su reducción o aminorar la sanción, ante una eventual condena”; casó parcialmente la sentencia exclusivamente en lo atinente al quantum punitivo e impuso al condenado la pena de 13 meses, 6 días de prisión y por el mismo tiempo la accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas.
DEMANDA DE REVISIÓN Tiene como fundamento el numeral 2º del artículo 222 del Código de Procedimiento Penal, de conformidad con el cual la acción de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas “Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción penal, por falta de querella o petición válidamente formulada o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal.” En la fundamentación del cargo el actor señala que la denominación jurídica definitiva que se asignó al comportamiento del sentenciado Jaramillo Romero, corresponde a la del delito de tortura tipificado en el artículo 279 del Código Penal, el cual establecía como pena prisión de uno a tres años, sin que en la acusación se hubieren deducido agravantes que modificaran tales extremos punitivos.
De esa manera, sostiene que desde la época de la ejecución de la conducta hasta la ejecutoria de la resolución de acusación transcurrieron 5 años y tres meses, sin que el término de prescripción se interrumpiera. De igual manera que desde el 24 de abril de 2001, fecha en la que ubica la ejecutoria de la resolución de acusación, y el 28 de julio de 2006 cuando se produjo la sentencia de casación de la Corte Suprema de Justicia, transcurrió un tiempo igual a 5 años, 3 meses y 4 días.
Por otra parte, sostiene que de conformidad con el artículo 82 de Decreto 100 de 1980 (83-5 L. 599/00), para incrementar el término de prescripción en relación con los delitos cometidos por los servidores públicos, el sujeto activo de la infracción debe actuar en tal calidad y, además, realizar el punible en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos.
Como el delito de tortura no es funcional, agrega, la prescripción en este asunto se rige por la preceptiva contenida en el artículo 80 del Código Penal, sin el incremento de la tercera parte previsto para los servidores públicos, teniendo en cuenta que el artículo 3º del Código Penal Militar en su artículo 3º dispone que en ningún caso podrán considerarse como delitos relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada.
En consecuencia, sostiene, la prescripción contabilizada para el sumario o para el juicio ‘operó antes de culminarse el proceso con sentencia de casación’. En la primera fase, porque trascurrieron 5 años y 4 meses desde la comisión del ilícito hasta la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación; en la segunda, toda vez que a partir de ese instante procesal transcurrieron 5 años, 3 meses y 4 días “… tiempo superior a los 5 años previstos por el artículo 80 del Decreto 100 de 1980, como término de prescripción de la acción penal.” Alude también a la jurisprudencia que rigió desde diciembre de 2001 hasta el 24 de agosto de 2004, en relación con el aumento del término de prescripción para los delitos funcionales de los servidores públicos, según la cual se aplicaba sólo en la fase de la investigación, y sostiene que en el presente asunto es aplicable la referida tesis.
Con la demanda allegó copias autenticas de la resolución de acusación emitidos en primera y segunda instancia, de los fallos proferidos por los sentenciadores y de la sentencia de casación dictada por la Corte Suprema de Justicia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción promovida en este asunto se sustenta en la causal segunda de las previstas en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, la cual alude a las circunstancias objetivas que impedían iniciar o proseguir el proceso en el cual se dictó el fallo condenatorio materia de revisión, relacionadas con la ausencia de querella o petición válidamente formulada, la prescripción o cualquier otra causal de extinción de la acción penal.
Según el actor no resultaba procedente dictar la sentencia condenatoria en contra del señor Jaramillo Romero, porque al momento del fallo había fenecido el plazo con que contaba el Estado para ejercer la facultad sancionadora de la cual es titular, teniendo en cuenta que: i) la pena de prisión para el delito de tortura por el cual se lo condenó de conformidad con el artículo 279 del Decreto 100 de 1980, tenía un máximo de 3 años; ii) si bien el sentenciado para el momento de los hechos era un servidor público en cuanto ostentaba el grado de Teniente de Infantería de Marina, en su caso resultaba improcedente incrementar en una tercera parte el término de prescripción de la acción penal, toda vez que el delito de tortura no corresponde al ejercicio de las funciones propias del cargo; y iii) porque el presente caso debe examinarse a la luz de la jurisprudencia imperante al momento de los hechos, de conformidad con la cual el aludido incremento temporal para efectos prescriptivos aplicaba únicamente en la fase instructiva de la actuación. Teniendo en cuenta esta última afirmación resulta pertinente recordar las posturas que la Corte ha adoptado en relación con el término de prescripción de la acción penal para los delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, las cuales se resumen de la siguiente manera: “1.1.
En relación con el término de prescripción de la acción penal cuando la conducta punible ha sido cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, el legislador, tanto el de 1980 como el de 2000, previó {un} aumento en una tercera parte. La manera de contabilizar ese incremento, habida cuenta que el término de prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación, no ha sido un tema pacífico en la jurisprudencia de la Corte. - En vigencia del Código Penal de 1980 sostuvo que ese aumento debía aplicarse tanto en la fase instructiva como en la del juicio, por lo que operaba en forma autónoma, es decir, una vez interrumpido el término con la ejecutoria de la resolución de acusación, en el juicio volvía a contabilizarse dicho lapso reducido a la mitad más la tercera parte.
Así, en la sentencia de revisión del 23 de septiembre de 1998 la Sala dijo: “El delito por el cual fueron juzgados y condenados los accionantes es el de peculado por uso previsto en el artículo 134 del Código Penal, y cuya pena privativa de la libertad es de uno (1) a cuatro (4) años de prisión. En esas condiciones, de acuerdo con los artículos 80 y 82 ibídem, el término de prescripción de la acción desde la comisión del hecho hasta la ejecutoria de la calificación del sumario es de cinco (5) años, aumentado en una tercera parte por haber sido cometido dentro del país por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, lo cual da un total de seis (6) años ocho (8) meses. 2.
Ejecutoriada la resolución de acusación el término empieza a correr nuevamente, pero según lo dispuesto en el artículo 84 ibídem, “por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80”, sin que pueda ser inferior a cinco años. Desde luego, cuando el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones, el término previsto en el artículo 80 se tiene que incrementar en una tercera parte, como lo ordena el artículo 82, y para el caso que nos ocupa, el tiempo es de seis (6) años ocho (8) meses.
Dicho de otra manera, el artículo 80 señala que la prescripción de la acción se presenta en un tiempo igual al máximo de la señalada en la ley si fuere privativa de la libertad, teniendo en cuenta las circunstancias de agravación y atenuación concurrentes, nunca inferior a cinco (5) años ni superior a veinte(20). Esta norma es complementada por los artículos 81 y 82, en el primero en el sentido de aumentar el término de prescripción en la mitad cuando el delito se hubiere iniciado o consumado en el exterior, y en el segundo, el incremento es de una tercera parte cuando el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones.
Esto obliga a entender que cuando el artículo 84 se refiere a la mitad del término previsto en el artículo 80, dejando el mismo mínimo, significa que su lectura hay que hacerla con las normas que lo complementan, pues es ilógico que la distinción sea solamente para el sumario y se deseche en el juicio, cuando las razones de dificultad que ameritan que el Estado tenga un tiempo mayor para investigar y juzgar esa clase de hechos siguen siendo las mismas.
Aún más, el término de prescripción para un delito iniciado o consumado en el exterior, o cometido dentro del país por un servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, no lo fija el artículo 80, situación que llevaría a decir que la disminución de que trata el artículo 84 no se aplica a esos casos, pues en realidad para ellos el término de prescripción de la acción está dado por la integración de los artículos 80 y 81, y 80 y 82.
Como el artículo 84 es posterior, se entiende que se aplica a los eventos anteriores, pero siempre y cuando su lectura sea completa. Este es el criterio adoptado por la Corte de tiempo atrás, inicialmente en forma unánime, después con un salvamento de voto, repetido en numerosas decisiones… - Con la promulgación de la Ley 599 de 2000 {la Corte} recogió esa postura y consideró que, conforme a los artículos 83 y 86, producida la interrupción de la acción penal por virtud de la resolución de acusación, el nuevo término debía hacer referencia al genérico del inciso 1º del artículo 83.
Por manera que el incremento previsto en esa normativa quedaba reservado de manera exclusiva para la etapa instructiva, es decir, sólo operaba una sola vez, y el término de prescripción en el juicio quedaba reducido a la mitad de aquél. Bajo esa tesis era factible que la acción penal en juicio prescribiera, para los servidores públicos, mínimo en cinco años. … - Ese {criterio} fue recogido por la Sala el 25 de agosto de 2004, que en sentencia de casación de esa fecha regresó a la mecánica inicial para sostener que, en instrucción, al límite máximo previsto para el delito se le aumenta una tercera parte; y, en juicio, ese resultado se divide por dos, subtotal que, de resultar inferior a 5 años, se aproxima a estos, aplicando de nuevo el aumento de la tercera parte.
Por consiguiente, el lapso mínimo de prescripción de la acción penal ocurrirá en 6 años y 8 meses, tanto en la etapa instructiva como en la de juzgamiento. Sostuvo la Corte en esa providencia: “Después de estudiar el estado de la cuestión, es preciso hacer varias declaraciones en cuanto tiene que ver con la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos… (…) 3.1 Los artículos 83 y 86 del Código Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando ocurre en la etapa de instrucción (antes de la ejecutoria de la resolución de acusación), y cuando acaece en la etapa del juicio (después de ejecutoriada la resolución de acusación). 3.2 Con fundamento constitucional y por razones de política criminal, los artículos 83 y 86 del Código de Procedimiento Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por un particular, y cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos. 3.3 En ningún caso la acción penal por el delito cometido por un particular prescribe en un término inferior a cinco (5) años, sea que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción o en la etapa del juzgamiento.
La tesis anterior dimana sencillamente de los artículos 83 y 86 del Código Penal, pues su texto estipula que en las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad la acción penal prescribirá en cinco (5) años; y que si la pena de prisión es inferior a cinco (5) años, para efectos de la prescripción se extenderá a ese término. 3.4 En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento).
Lo anterior, se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad, y aunque la pena máxima de prisión del delito concreto –si la tiene- sea inferior a cinco (5) años. El último aserto se fundamenta articulando de manera equilibrada y reflexiva los criterios de hermenéutica antes mencionados, que generalmente apoyan la tarea del intérprete de cara al correcto entendimiento de las normas jurídicas.
Los siguientes son los argumentos: 3.4.1 El criterio exegético o gramatical. Esta herramienta de apoyo al intérprete, aisladamente considerada, frente a la problemática tratada es insuficiente para sostener la anterior, o una tesis diferente como exclusiva. De la redacción de los artículos 83 y 86 del Código Penal podrían inferirse al mismo tiempo dos métodos para calcular la prescripción después de ejecutoriada la resolución de acusación para los delitos del servidor público, que llevan a diferentes soluciones y que son irreconciliables entre sí: a) que al máximo de la pena se le aumente la tercera parte, que ese guarismo se divida entre dos; y ese resultado sería el término de prescripción, que se aproximaría a cinco (5) años, si fuere inferior.
Con éste método la prescripción para el delito del servidor público podría ocurrir en el lapso mínimo de cinco (5) años. b) que el máximo de la pena se divida entre dos, que ese resultado se aproxime a cinco (5) años si fuere menor, y que luego de esa operación se realice el incremento de la tercera parte a que se refiere el artículo 83.
Con el segundo método la prescripción para el delito del servidor público nunca ocurriría antes de seis (6) años más ocho (8) meses. Se observa que las palabras de la ley, aisladamente consideradas, no tienen la claridad necesaria para dilucidar la cuestión, como lo prueba la dispar jurisprudencia antes referida por vía de ejemplo. Y no se trata de un tópico que involucre la favorabilidad que debiera beneficiar al reo, puesto que no se presenta un problema originado en la sucesión de leyes. 3.4.2 El criterio histórico.
Auscultando los antecedentes del Código Penal de hoy (Ley 599 de 2000), se infiere que la intención del legislador, plasmada en las normas, era mantener invariable el método para el cálculo de la prescripción, respecto de las reglas que se aplicaban en vigencia del Código Penal anterior. Fue tan manifiesto ese propósito del legislador, que en la exposición de motivos del nuevo régimen, publicada en la Gaceta del Congreso No. 189 del 6 de agosto de 1998, escuetamente se expresó: “Se mantienen las reglas actuales sobre prescripción de la acción.” Las “reglas actuales” que se quiso preservar son las contenidas en el Código Penal de 1980.
En especial, en cuanto aquí interesa, era claro que en firme la resolución de acusación comenzaba a correr de nuevo el lapso para la prescripción por la mitad del máximo de la pena indicada para el respectivo delito; y si el resultado era inferior se aproximaba a los cinco años. Pero tratándose de los delitos cometidos por servidores públicos, el incremento de la tercera parte debía sumarse a esa mitad.
Por manera que si al calcular el tiempo de la prescripción en la etapa de la causa se encontraba que la mitad del máximo de la pena era inferior a cinco años, se aproximaba a esa cifra, y los cinco años se incrementaban en la tercera parte, con lo cual, bajo la égida del Código Penal de 1980, la prescripción para la acción penal del delito cometido por servidor público nunca –ni en instrucción ni en el juicio- era inferior a seis (6) años más ocho (8) meses.
Como se vio, fue propósito del legislador del año 2000 que esa regla siguiera vigente, y así se constata en los antecedentes del Código Penal que hoy rige. 3.4.3 El criterio lógico. Siguiendo el sendero acometido se arriba a la necesidad de interpretar los diferentes incisos de los artículos 83 y 86 del Código Penal de manera que su conjunto produzcan el resultado coherente con lo pretendido por el legislador, es decir, mantener invariables las reglas de la prescripción que se venían aplicando bajo la égida del Código Penal de 1980.
El inciso primero del artículo 83 estipula que “la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley” y que en ningún caso será inferior a cinco (5) años. De otra parte, el inciso quinto de la misma norma prevé el aumento de la tercera parte al término de prescripción para la acción penal de delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos.
No es difícil deducir que en ningún caso el legislador admite una prescripción inferior a cinco (5) años, y que en tratándose del servidor público que ha delinquido funcionalmente, ese mínimo de cinco (5) años debe aumentarse en la tercer parte, si el fenómeno se presenta en la etapa de instrucción, por lo cual, para el sujeto activo calificado la prescripción nunca se produce antes de que transcurran seis (6) años más ocho (8) meses desde la comisión de la conducta punible, sin importar la clase de pena con que se sancione.
Ahora bien, el artículo 86 señala que producida la interrupción del término prescriptivo con la ejecutoria de la resolución acusatoria, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83; y agrega “en este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años ni mayor a diez (10).” Nótese que la remisión que hace el artículo 86 va dirigida al “término prescriptivo” indicado en el artículo 83, esto es, en el caso de los particulares, al termino referido en el inciso primero de ese artículo, que es el que establece la regla general: “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años”.
Y en el caso de los servidores públicos, la remisión que hace el artículo 86, va dirigida al “término de prescripción” que contiene el inciso quinto del artículo 83, en cuanto dice que al “servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte” (Se destaca).
En otras palabras, el aumento de la tercera parte no se predica del máximo de la pena, ni podría hacerse, por supuesto, de esa manera porque nada autoriza a modificar la pena; sino que el aumento de la tercera parte siempre se predica del término de prescripción. De ese modo, en caso de los particulares, para calcular la prescripción en la etapa del juzgamiento, se divide la pena máxima entre dos, y el resultado será el plazo para la prescripción siempre que sea mayor o igual a cinco (5) años; pues si es inferior, se incrementa hasta los cinco años.
Ahora, en el caso de los servidores públicos se habilita la regla que opera por igual tanto en instrucción como en el juzgamiento, según la cual el término de prescripción se aumenta en una tercera parte; por lo cual si efectuada la operación inicial (dividir la pena máxima entre dos) el resultado supera los cinco años, a esa cifra se aumenta la tercera parte y se obtiene así el tiempo de prescripción; y si el resultado de la operación inicial es inferior a cinco años, se prolonga hasta ese lapso y a continuación se incrementa en la tercera parte, con lo cual, para el servidor público que realiza un delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, la prescripción mínima después de ejecutoriada la resolución acusatoria en ningún caso será inferior a seis (6) años y ocho (8) meses. 3.4.4 El criterio teleológico.
Como antes se indicó, la reglamentación legal de la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellas, obedece a principios constitucionales y a razones de política criminal enraizadas en la lucha contra la corrupción, que propenden por derivar consecuencias más graves –desde diversos puntos de vista- para aquellos, en comparación con la reacción que corresponde a la delincuencia de ciudadanos particulares.
La manera de contar el término de prescripción de la acción penal refleja una de aquellas diferencias, lo cual genera como resultado que el término mínimo para que ese fenómeno sea reconocido no puede coincidir para uno y otro (particular y servidor público), indistintamente que se esté en la etapa de la instrucción o en la fase del juzgamiento.
Para la doctrina constitucional, la prescripción de la acción penal es una institución de orden público en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley. En su doble connotación, dicho fenómeno se erige en garantía constitucional a favor del procesado, en cuanto a todo ciudadano le asiste el derecho de que se le aclare su situación jurídica, como quiera que no puede quedar sujeto indefinidamente a la imputación que se ha hecho en su contra.
Y para el Estado, se trata de una sanción frente a su inactividad. La Corte Constitucional en la Sentencia C-345 del 2 de agosto de 1995, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del Código Penal anterior (Decreto 100 de 1980), cuyas reflexiones continúan vigentes debido a la reproducción que en lo esencial se hizo de sus preceptivas en el actual artículo 83 de la Ley 599 de 2000, expresó que en el evento delictivo atribuido al servidor público se justifica la mayor punibilidad porque, además de propiciarse la vulneración de determinado bien jurídico tutelado, se lesionan los valores de la credibilidad y de la confianza públicas; y ese aumento en la sanción “responde a la necesidad de proteger más eficazmente a la sociedad del efecto corrosivo y demoledor que la delincuencia oficial tiene sobre la legitimidad de las instituciones públicas.” Del mismo modo, en torno al incremento del término prescriptivo de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos, dijo la citada Corporación que la mayor punibilidad señalada para tales ilicitudes conlleva “automáticamente” el aumento de dicho lapso; y acotó: (…) Entonces, el cabal entendimiento de las reglas de la prescripción debe realizarse articulando de manera razonada el texto legal con los fines que el constituyente y el legislador se han propuesto, de suerte que los motivos de política criminal que justifican el incremento del término prescriptivo de la acción penal cuando en la ejecución de la conducta delictiva interviene funcionalmente un servidor público, no resulten vanas pretensiones de contenido retórico.
Lo anterior permite inferir que si al servidor público que delinque en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, se le sanciona con mayor severidad en atención a los motivos atrás expuestos, ese tratamiento más drástico repercute en la ampliación proporcional del término con el que el Estado cuenta para perseguir esta clase de delitos, habida consideración de la “posición privilegiada” de la que goza, dificultándose a menudo la investigación y el juzgamiento.
Para ahondar en el fundamento constitucional de ese trato diferencial, cabe recordar que en virtud del artículo 120 de la Carta, sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado intemporalmente para el desempeño de funciones públicas.
Para los particulares, en cambio, la interdicción en el ejercicio de la función pública tiene límites legalmente establecidos. 3.4.5 La visión pragmática y las consecuencias: Sin duda, la comprensión del asunto como se viene sosteniendo responde a los cometidos político jurídicos del Estado colombiano, pues recuerda al servidor público que la administración de justicia dispone de un tiempo mayor para investigarlo y juzgarlo, si delinque, en comparación del lapso disponible frente a la delincuencia particular.
De lo contrario, de admitirse que en algunos eventos la prescripción para el servidor público que se involucra en conductas punibles podría ocurrir en sólo cinco (5) años o en un lapso menor, transmitiría un mensaje políticocriminalmente indeseable, que conspira contra la integridad de la función pública y desdibuja la lucha estatal contra la corrupción, si llegase a creerse -erradamente- que es indiferente mancillar delictivamente dicha función, que vulnerar otra especie de bienes jurídicos.
En síntesis, recapitulando, la Sala de Casación Penal recoge las diversas posturas vertidas en autos y sentencias a partir de la entrada en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 2000, y en su lugar sostiene que en la sistemática jurídica colombiana si un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realiza una conducta punible, la prescripción de la acción penal ocurrirá en un tiempo no menor de seis (6) años y ocho (8) meses, bien que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción (antes de quedar ejecutoriada la resolución de acusación), bien que acaezca en la fase del juzgamiento (después de alcanzar firmeza la resolución acusatoria); no importando que el delito se sancione con pena no privativa de la libertad, o que la pena máxima de prisión –si la hubiere- fuere inferior a cinco años.” 1.2.
De lo expuesto puede colegirse lo siguiente: a) Hasta el 6 de diciembre de 2001 la Sala consideró que el aumento del lapso prescriptivo para el delito cometido por servidor público en el ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos operaba tanto en instrucción como en el juicio de manera autónoma. b) Desde el 7 de diciembre de 2001 hasta el 24 de agosto de 2004 cambió de postura para sostener que el aumento de la tercera parte operaba una sola vez, en la fase de instrucción, y en el juzgamiento simplemente aquel tope se dividía en dos. c) A partir del 25 de agosto de 2004 varió su jurisprudencia y retornó a la tesis inicial, es decir, en instrucción, al límite máximo previsto para el delito se le aumenta una tercera parte, y en la causa ese resultado se divide por dos, subtotal que, de ser inferior a 5 años, se aproxima a estos, aplicando de nuevo el aumento de la tercera parte.” Por otra parte, la Corte tiene igualmente establecido que el principio constitucional de favorabilidad se pregona de la ley y no de la jurisprudencia, por lo que es inadmisible pretender la aplicación ultractiva o retroactiva de un criterio jurisprudencial con el mismo alcance de la ley.
Sin embargo, ha admitido como excepción a esta regla la circunstancia que la prescripción se hubiere consolidado durante el período en que la tesis favorable al interesado hubiere estado vigente, dado que su aplicación debió imponerse a petición de parte o de oficio. En reciente decisión la Corte reiteró que, “La tesis precedente admite una excepción y es la relacionada con aquella circunstancia en la cual la situación específica reclamada (en este caso, la prescripción de la acción penal) se consolidó durante el lapso en que estuvo en vigor la tesis jurídica benigna, contexto dentro del cual su aplicación se impone, ya de oficio, ya a petición de parte.
La razón es sencilla: si el hecho objetivo reclamado (prescripción) se consolidó cuando regía la jurisprudencia aludida, es evidente que en ese momento ha debido ser reconocido y declarado. Por tanto, si con posterioridad se postula su aplicación, o se decreta oficiosamente, ello no comporta nada diferente a restablecer el derecho que se estructuró en su momento, pero que por algún error no fue declarado.
Proceder así, en últimas, solamente significa reinstalar una garantía ya adquirida. En fin, cuando con la tesis entonces en vigor se adquirió el derecho, en ese entonces debió ser reconocido. No haberlo hecho, impone la carga de restablecerlo posteriormente.” La conducta por la cual se profirió la sentencia condenatoria objeto de la demanda de revisión que se analiza, fue ejecutada por oficiales y suboficiales de la Armada Nacional, entre ellos el entonces Teniente de Infantería de Marina Carlos Eduardo Jaramillo Romero, es decir, por miembros de la fuerza pública a quienes corresponde la categoría de servidores públicos para todos los efectos de la ley penal, de conformidad con lo previsto por los artículos 63 del Decreto 100 de 1980 y 20 del Código Penal actualmente en vigencia (L. 599/00).
De otra parte, acorde con las pruebas que acompañan la demanda, los hechos que dieron origen al proceso sucedieron hacia el 24 de diciembre de 1995, pues con ocasión de la pérdida de un fusil M-14 en la sede del Comando del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina No. 2 de Tumaco, el sentenciado y los demás copartícipes de la ilicitud, realizaron actos de tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, sobre los uniformados que consideraron sospechosos, a fin de que revelaran el paradero del elemento desaparecido.
La resolución de acusación quedó ejecutoriada el 30 de julio de 2001. Por consiguiente, desde la fecha de los acontecimientos (24-12-95) hasta el momento en que adquirió firmeza esa decisión, trascurrieron 5 años 7 meses y 6 días, con lo cual se descarta que el fenómeno prescriptivo hubiere tenido ocurrencia en la fase de la investigación. De otro lado, si se tiene en cuenta que desde el 30 de julio de 2001 al 28 de julio de 2006, pasaron 4 años, 11 meses y 28 días, surge claro que tampoco en la fase del juicio sucedió la prescripción de la acción penal, que se exhibe como fundamento de la demanda.
Estos datos descartan la posibilidad de aplicar la tesis prescriptiva vigente desde diciembre de 2001 hasta agosto de 2004, porque la causal de extinción de la acción penal expuesta en la demanda, tampoco se consolidó en ese período y por consiguiente ningún derecho surgió al respecto para el sentenciado Jaramillo Romero. No obstante el actor insiste en la existencia de la causal de revisión porque, en su criterio, no procedía en este asunto incrementar en la tercera parte el término de prescripción de la acción penal, con base en el artículo 82 del Decreto 100 de 1980 (83-5 L. 600/00), toda vez que el delito por el cual fue condenado el señor Jaramillo Romero no se relaciona con el marco de las actividades asignadas a la fuerza pública y porque el artículo 3º del Código Penal Militar excluye toda relación de ese servicio con los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada.
Para el demandante, entonces, cuando se trata de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, si no se predica la existencia del fuero militar, tampoco resulta procedente frente a tales servidores públicos incrementar el término de prescripción de la acción penal en los procesos de los cuales debe conocer la justicia ordinaria; percepción que no resulta acertada en cuanto desconoce que se trata de categorías diferentes, con propósitos igualmente disímiles.
La extensión del término de prescripción de la acción es una herramienta del derecho penal, que permite ampliar por los motivos politicocriminales aludidos en el cuerpo de esta decisión, el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado frente a los servidores públicos que con sus actos delictivos afectan no solo el bien jurídico concreto sino, además, la imagen y la legitimidad institucional que representan.
El fuero militar, por su parte, es una categoría constitucional destinada a establecer la competencia excepcional de la justicia castrense. En efecto, de conformidad con el artículo 221 de la Constitución Política, reformado por el Acto Legislativo No. 2 de 1995, “ De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.
Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. ” Como esta figura constituye una excepción al principio del juez natural general, tiene carácter especial y de aplicación restrictiva a la hora de asignar competencia a la justicia penal militar por los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo.
En tal sentido, “… se ha dicho que son dos los elementos que deben estar presentes para que opere la competencia de las Cortes marciales o tribunales militares. El primero, de carácter subjetivo, pertenecer a la institución castrense y ser miembro activo de ella, el segundo, de carácter funcional, por cuanto el delito debe tener relación con el servicio.” Por consiguiente, son de competencia de la jurisdicción penal militar no sólo aquellos delitos que por su naturaleza únicamente pueden ser cometidos por los miembros activos de la fuerza pública, tales como el abandono del comando y del puesto, el abandono del servicio, la insubordinación, la cobardía, el delito de centinela, etc., sino aquellos comunes que se relacionen directa y sustancialmente con las funciones que constitucionalmente está llamada a cumplir la fuerza pública.
“La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva.
El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial… Significa lo anterior que el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar está determinado esencialmente por la relación directa entre el delito cometido por el miembro de la fuerza pública y las funciones asignadas por la Constitución a ésta.
Si existe este vínculo, la competencia estará radicada en la jurisdicción especial.” Por el contrario, si no se presenta esa relación directa del delito con el servicio, o si su determinación no resulta diáfana, el integrante de la fuerza pública a quien se le atribuya autoría o participación en el hecho, quedará sometido al derecho penal ordinario, pues si la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria “… será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.
Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.” Pero quede claro que en tales casos la asignación de competencia a la justicia ordinaria, no implica que el integrante de la fuerza pública desprovisto de fuero, pierda su condición de servidor público, que se le tenga como un particular que ha delinquido, o que pueda tener un trato diferente y beneficioso por parte de la administración de justicia. Lo único que significa es que su caso se tramitará de conformidad con las normas comunes del derecho penal.
Lo anterior si en cuenta se tiene que la calidad de integrante de la fuerza pública es condición necesaria para alcanzar el fuero de juzgamiento, pero no suficiente, en tanto el factor funcional depende enteramente de la actividad en cuyo cumplimiento infringió la ley; sin que en uno u otro caso pierda la calidad de servidor público y por tanto en los dos eventos se le aplica el régimen punitivo previsto normativamente para este tipo de funcionarios.
Por esta razón, recordando que el delito de tortura del cual fue víctima el Infante de Marina José Alfredo Cumbe Ramírez, al haber sido ejecutado por varios oficiales y suboficiales de la Armada Nacional, en las instalaciones del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina No. 2 de Tumaco, es sin duda un ilícito de naturaleza común desarrollado por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos; motivo que permite predicar en este caso la aplicación del artículo 82 del Decreto 100 de 1980 (art. 83-5 L. 599/00).
De esa manera, la Sala reitera que en la actuación adelantada en contra del Teniente de Infantería de Marina Carlos Eduardo Jaramillo Romero, no se verificó la prescripción de la acción penal que postula el demandante como causal de revisión, ni en la instrucción ni en el juzgamiento. En consecuencia, como la demanda carece de fundamento será inadmitida.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de revisión propuesta por la apoderada del sentenciado Carlos Eduardo Jaramillo Romero. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO PATRICIA CASTRO DE CÁRDENAS SOLEDAD CORTÉS DE VILLALOBOS Conjuez – Renunció Conjuez MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Permiso LUIS GONZALO VELÁSQUEZ P. Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Infante de Marina � Infante de Marina Voluntario. � Batallón de Infantería de Marina � “La Fiscalía Delegada ante el Tribunal estimó que la tipificación del delito de tortura debió regirse por el artículo 24 del decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991 y no por el artículo 279 del Código Penal, como lo indicó en la parte motiva, mas no en la parte resolutiva de la providencia.” Ver folio 42 (10 de la sentencia de casación).
En el fallo de primera instancia confirmado por el Tribunal se estableció la pena con base en el artículo 24 de Decreto 180 de 1988, el cual establecía como pena para el delito de tortura la de prisión durante un período de 5 a 10 años. � Ver Sentencia de revisión del 17-06-09 Rad. 30869 � Radicado 14.020. En igual sentido ver, entre otros, los autos del 21 de septiembre de 1999 (radicado 11.361) y del 3 de abril de 2000 (radicado 11.541). � Radicado 20.673. � En el mismo sentido, confrontar sentencia del 30 de agosto de 2004. � Empezó a regir a partir del veinticinco (25) de julio de dos mil uno (2001). � Sentencia de revisión del 17-06-09 (Rad. 30869) citada. � Así lo precisó la Corte en la sentencia de casación del 28 de julio de 2006.
El actor afirma en la demanda que la ejecutoria ocurrió el 24 de abril de 2001, fecha en la cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal desató la apelación interpuesta contra el proveído calificatorio. Sin embargo, no tiene en cuenta que en segunda instancia se revocó la preclusión dispuesta en favor de Níver Julián Viveros Conrado, a quien acusó como coautor del delito de tortura, razón por la cual se adelantó el trámite de notificación señalado en el artículo 444 del D. 2700 de 1991 para la resolución de acusación y por eso la firmeza del calificatorio se produjo el 30 de julio de 2001. � Sentencias C-878/00 y T-677-02 � C-358 de 1997 � Sentencia C-358 de 1997 PAGE 1