21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 29208 Banco Popular S.A. vs Fabio Camacho Parra CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 29208 Acta No. 39 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil siete (2007).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S. A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2005, en el juicio que le promovió FABIO CAMACHO PARRA.
ANTECEDENTES FABIO CAMACHO PARRA demandó al BANCO POPULAR S. A., para que, en síntesis, fuera condenado a reajustarle la pensión de jubilación, de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, retroactivamente desde su causación, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993; a pagarle las sumas resultantes a su favor como consecuencia de la reliquidación, indexadas y con los intereses moratorios; a pagarle la pensión durante toda su vida y si le fuere reconocida la de vejez a cargo del ISS, continúe pagando la diferencia si la hubiere.
Subsidiariamente solicitó el reajuste de la pensión que le corresponde, desde el 20 de septiembre de 1994, en que cumplió 55 años de edad, más los intereses moratorios; y los valores resultantes del reajuste de la pensión con los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones en que laboró para el Banco demandado del 10 de julio de 1963 al 30 de junio de 1989; su último salario integrado fue de $270.407.71; mediante Resolución 0030 del 5 de enero de 1996 le fue reconocida por el Banco la pensión de jubilación, pero sin tener en cuenta para su liquidación lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 35 - 48), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el tiempo de servicios; que el último salario promedio del demandante fue de $202.805.78 y que reconoció la pensión de jubilación al actor mediante la resolución demandada. Lo demás dijo que no era cierto. Adujo que no era su obligación indexar la pensión del demandante, porque no hubo mora en su pago.
En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de mayo de 2004 (fls. 75 - 91), incorrectamente fechado el 28 de julio de 2004, condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación al actor, en la suma de $686.208.77, a partir del 20 de septiembre de 1994, pero con pago efectivo a partir del 15 de marzo de 1999.
Autorizó a la demandada para deducir las sumas pagadas por concepto de pensión. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 30 de noviembre de 2005 (fls. 101 - 108), confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de estimar que el accionante estaba cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró como fundamento de su decisión, que: “De otra parte, debe señalarse la imperatividad de la actualización allende los pronunciamientos jurisprudenciales que en su momento estimaron la improcedencia de la misma, porque a partir de la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 en materia pensional, 1 de abril de 1994, las orientaciones de la Corte Suprema en sus fallos con respecto a lo que se denominó ‘indexación de la primera mesada pensional’, que dicho sea de paso anotar corresponde en rigor jurídico a la base salarial para definir la mesada, no son aplicables cuando quiera que se trate de pensiones legales causadas dentro de su amparo normativo como precisamente lo ha venido señalando esa H. Corporación, toda vez que acorde con el artículo 36 en comento al igual que el artículo 21 de la misma normatividad no existe la necesidad de que con apoyo en la analogía y en la equidad se ordene la indexación con el argumento de inexistencia en la regulación laboral de disposición legal que autorice la aplicación de la misma para el reconocimiento de la susodicha prestación”.
“Es así que en lo que hace a la aplicación de la nueva normatividad de Seguridad Social integral, que resume los principios constitucionales que orientan tan importante derecho, la jurisprudencia se exhibe unificada en esta aspecto y en punto a la actualización para eventos como el del sub examine, en que se discute, entre otros temas, la aplicación de la corrección monetaria a las pensiones legales causadas bajo su égida (ver sentencia de 30 de noviembre de 200, Radicación 13336)”.
En cuanto al tema relativo a la obligación de la demandada de asumir la pensión, hasta tanto el Seguro Social reconozca la de vejez, anotó el ad quem que “…la obligación de afiliarse al seguro social en relación con trabajadores oficiales, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 no tenía la virtualidad de subrogar en forma total al empleador.
En efecto frente a este aspecto sostuvo la Corte Suprema Sala de Casación Laboral, en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163 que: /… A lo cual agregó más adelante: “Se impone en consecuencia la confirmación de la sentencia gravada en tanto dispuso la reliquidación de la prestación con fundamento en la actualización del salario base de liquidación de la pensión del demandante, solo que el procedimiento para tal efecto no es como en la sentencia se anota sino año por año a partir de la data de terminación y hasta la fecha a partir de la cual se reconoce la misma, desde luego con base en el IPC expedido por el DANE, empero como se trata de apelante único no puede hacerse más gravosa su situación so pena de incurrir en la reformatio in pejus, y declaró probada la excepción de prescripción.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones del actor. Subsidiariamente, solicita se condene al Banco a pagar la pensión reajustada hasta el momento que el ISS asumió el riesgo y no quede excedente a cargo del Banco.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 1 y 19 del C. S. del T.; 8 de la Ley 153 de 1887; 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549 y 2224 del C. C.; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969; 1, 2, 9 y 13 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 71 de 1988; 5 de la Ley 4 de 1976; 14, 21, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; 145 del C. de P. L.; 90 y 368 del C. P. C.; y 228 de la Constitución Nacional.
En la demostración sostiene el censor que su discrepancia con la sentencia recurrida estriba en el entendimiento que le dio el ad quem a las disposiciones citadas en la proposición jurídica, apoyado en la tesis expuesta en varias decisiones de esta Corporación, conforme al cual el promedio devengado por el demandante en el último año de servicios debe ser actualizado hasta cuando el demandante comenzó a recibir la primera mesada.
Criterio que, aduce, fue rectificado por esta Corporación en la sentencia del 18 de agosto de 1999 (Rad. 11818), en la cual, dice, se llegó a la conclusión de que no procede la corrección de la base pensional. Transcribe apartes del mencionado fallo, para luego concluir: “Resulta claro concluir que la Sala falladora incurrió en error ‘iuris iudicando’ al entender las disposiciones sustanciales bajo una interpretación diferente a la que en derecho corresponde de acuerdo al criterio mayoritario de esa H. Corporación que ha cumplido la función de unificar la jurisprudencia nacional (art. 368 del C. P. C.).
La doctrina predominante es la de [la] sentencia atrás transcrita”. “Además, el actor se retiró del Banco el 30 de junio de 1989, es decir que llevaba más de cuatro años de retirado cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993; y por tanto, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable a este caso pues dicha norma dice que ‘se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley (subrayo) el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior’ o sea que al demandante según lo acepta la sentencia recurrida se le reconoció una pensión con base en la Ley 33 de 1985, por lo mismo no se trata de pensiones PREVISTAS en la ley 100 de 1993”.
LA RÉPLICA Dice que en el alcance de la impugnación no tuvo en cuenta el recurrente que, al decidir favorablemente la Corte sobre las pretensiones que demanda, incurriría en el desacato de los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; que en el primer cargo no consideró la censura lo dispuesto en los artículos 1, 18 y 19 del C. S. T., 145 del C. P. T., 8 de la Ley 153 de 1887; que se debe tener en cuenta el principio de la favorabilidad y la jurisprudencia que sobre el tema tiene la Corte Constitucional; que la improcedencia argumentada en el primer cargo, la desvirtúa esta Corporación en su fallo del 29 de noviembre de 2005 (Rad. 25404).
CONSIDERACIONES DE LA CORTE En torno a lo que se ha denominado la indexación de la primera mesada pensional, esta Sala de la Corte ha aceptado la revaluación del ingreso base de liquidación de pensiones solo en el caso de las legales, y fincada siempre en lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que ha considerado, son los que dan la base normativa para proceder a dicha actualización, pero solo para aquellas pensiones que se causen a partir de su vigencia, inclusive aquellas que, aunque reguladas por la legislación anterior, se encuentran cobijadas por el régimen de transición previsto en el mencionado artículo 36 ibídem.
Con respecto a las anteriores, esto es, las no cobijadas por la Ley 100 de 1993, se ha dicho que no existe norma que permita dicho procedimiento y, en cuanto a las voluntarias o convencionales, que debe haber un acuerdo expreso sobre tal proceder, pues debe sujetarse el sentenciador a la voluntad declarada de las partes. Así lo ha sostenido en múltiples sentencias, como las del 16 de febrero de 2001 (rad. 13092), 26 de septiembre de 2006 (Rads. 27120 y 28384) y 14 de noviembre de 2006 (Rad. 28807).
Recientemente, la Corte Constitucional, en las sentencias C-862 y C-891 A de 2006, refrendó el criterio de esta Corporación respecto al vacío normativo existente en torno a lo que se ha designado la indexación de la primera mesada, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que, estimó, contraría los mandatos 48 y 53 de la Constitución que ordenan mantener el poder adquisitivo constante de los recursos destinados a pensiones y su reajuste periódico, por lo que declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, “ en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE ”.
Se aludió concretamente en tales sentencias a que las referidas normas omitían consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador sin tener la edad para pensionarse, por lo que su salario necesariamente sufre la afectación derivada de la inflación. Con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, ciertamente se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993).
Es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida corrección. En esas condiciones, esta Sala de la Corte modificó recientemente su posición frente al tema, para, tomando como fuente supralegal la Constitución de 1991, reconocer la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones legales causadas bajo la vigencia de la Carta, esto es, a partir del 7 de julio de 1991, en que entró en vigor, pues este es el fundamento jurídico que le sirvió a la Corte Constitucional en su sentencia de exequibilidad, bajo el entendido “…de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE. ” Lo anterior, porque, al armonizar el nuevo pronunciamiento constitucional con la jurisprudencia de esta Sala en torno al tema, cabe reafirmar que, antes de la fecha indicada en que entró a regir la nueva Constitución, no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, con la Ley 100 de 1993.
De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes, fijó su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recogió el fijado en otras oportunidades, tal como lo expresó en fallo reciente del pasado 20 de abril del corriente año (Rad. 29470), en donde se dijo: “Esta Corporación en otros asuntos análogos, en donde se analizaron argumentos semejantes a los que se plantean en la demanda, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer, al quedar expresamente consagrada en dicha norma la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dane.
Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807”. “No obstante lo anterior, el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.
“En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa”.
“El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada”.
“Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996)”.
“Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades”.
“ Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.
Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación”.
“En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993”.
“De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999”. “Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.
Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores”.
“Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los pensionados en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993”.
“En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en la sección de la sentencia en la cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.
“Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor.” (Subrayas fuera de texto).
En conclusión, con mayor razón ahora, estima la Sala, con base en las anteriores consideraciones que constituyen la nueva posición de la mayoría en torno al tema, que no incurrió en dislate alguno el Tribunal al confirmar la decisión del a quo de ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor, toda vez que ésta se causó el 20 de noviembre de 1994, cuando cumplió 55 años de edad, no solo cuando ya estaba en vigencia la Constitución de 1991, sino además la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, en relación con los artículos 14, 21, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; 19 del C. S. T.; 8 de la Ley 153 de 1887; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969; 1, 2, 9 y 13 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 171 de 1988; y 5 de la Ley 4 de 1976.
Dice que la violación se produjo en forma directa, por cuanto se ignoran las normas del ISS que establecen para los afiliados que la pensión sea pagada por el empleador hasta que el Instituto asuma el riesgo y solo pagará en la parte de la pensión que no se cancele al pensionado. Sostiene que: “El Tribunal al confirmar la decisión del a quo desconoce y se revela contra la normatividad que permite que el empleador solo está obligado según el artículo 16 del Acuerdo 049 del I.S.S. aprobado por el Decreto 0758 de 1990 a pagar la parte que el I.S.S. no cancele al pensionado.
Por tanto, en la sentencia ha debido disponer que cesa la obligación del Banco cuando el I.S.S. pague la pensión, y en caso de que esta sea deficitaria el excedente sea pagado por el Banco, porque de lo contrario existirán dos pensiones por la misma relación laboral. En esa forma debe disponerse como se solicitó a la H. Sala en la petición subsidiaria del alcance de la impugnación”.
LA RÉPLICA No se refirió a este cargo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal no pudo ignorar las disposiciones a que se refiere el cargo, por cuanto la compartibilidad o no de la pensión de jubilación cuya reliquidación se reclama, con la de vejez a cargo del ISS, no fue un tema que le fuera planteado por la entidad demandada en el recurso de alzada, de manera que no podía ocuparse del asunto en virtud del principio de consonancia que establece el artículo 66 A del C. P. del T. Sobre el punto sostuvo la Sala en la sentencia del 23 de mayo de 2006 (Rad. 26225), lo siguiente: “El Tribunal se abstuvo de conocer de las condenas impuestas por el a quo, respecto a la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación reclamada por el actor, y los intereses moratorios, en aplicación del principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral, por cuanto no fueron materia del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la decisión de primer grado”.
“Cuestiona el censor lo anterior, porque considera que tales condenas apenas son consecuenciales y accesorias al reconocimiento de la pensión, de manera que, al haber recurrido de la pretensión principal, dicha inconformidad debe entenderse que comprende todas aquellas pretensiones que le sean consecuenciales y accesorias”. “Debe señalarse inicialmente que la sentencia de esta Sala del 28 de abril de 2000 (Rad. 13644), que trae el censor en apoyo de sus razonamientos, se refiere a la situación existente con anterioridad a la vigencia del mencionado artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66 A del C. P. del T., en el sentido de limitar expresamente la competencia del juez de segundo grado a " las materias objeto del recurso de apelación.", época en la cual, ante una ausencia de normatividad expresa sobre el punto, la Corte en su misión de unificación de la jurisprudencia, fijó el alcance de la obligación de sustentar el recurso de apelación que impuso el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984”.
“Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues, de acuerdo con el texto de la nueva disposición, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: "Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación." “La indexación de la pensión y los intereses moratorios, si bien son pretensiones que se encuentran sometidas a la condición de prosperidad de otra formulada en la misma demanda, no por ello dejan de ser principales, y deben ser expresamente solicitadas por el actor en la demanda”.
“Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean éstas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe”.
“La anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala, que ya se expresó en caso similar al presente, como lo es la sentencia del 8 de febrero del corriente año (Rad. 26314).” En consecuencia, no incurrió el Tribunal en el error que le imputa la censura, por lo que el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta FABIO CAMACHO PARRA al BANCO POPULAR S. A. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No.29208 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ Ref: BANCO POPULAR S.A. VS. FABIO CAMACHO PARRA Aun cuando estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia impugnada que confirmó la reliquidación de la pensión de jubilación como consecuencia de la actualización del ingreso base de liquidación, disiento de la consideración del segundo cargo, en cuanto se argumenta “El Tribunal no pudo ignorar las disposiciones a que se refiere el cargo, por cuanto la compartibilidad o no de la pensión de jubilación cuya reliquidación se reclama, con la de vejez a cargo del I.S.S., no fue tema que le fuera planteado por la entidad demandada en el recurso de alzada, de manera que no podía ocuparse del asunto en virtud del principio de consonancia que establece el artículo 66 A del C.P. del T.” (folio 61 Cuaderno de la Corte), por ser claro para la suscrita que el juez de apelaciones sí se ocupó del tema, cuando entendió que la demandada debía asumir la pensión hasta tanto el I.S.S. reconociera la de vejez, para lo cual asentó “… la obligación de afiliarse al seguro social en relación con trabajadores oficiales, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 no tenía, la virtualidad de subrogar en forma total al empleador …”.
De modo que no es dable desestimar el cargo por efectos de ausencia de la consonancia prevista en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Con el mayor respeto. Fecha ut supra. ISAURA VARGAS DIAZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Del Magistrado: CARLOS ISAAC NADER RADICACIÓN No.- 29208 Ponente: Dr. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Las siguientes son las razones de mi disentimiento parcial con el fallo aprobado por la mayoría de la Sala, que estimó de recibo la indexación del ingreso base para la liquidación de las pensiones, con relación a una situación consolidada bajo unas reglas jurídicas que habían sido suficientemente interpretadas por la Corte Suprema de Justicia. 1º) Sin que se hubiere producido un cambio de legislación, ni constitucional ni legal, que hubiere justificado una revisión de su jurisprudencia, la mayoría de la Sala ha optado por cambiarla radicalmente a raíz de una decisión de la Corte Constitucional, que no obstante los efectos erga omnes de su parte resolutiva, sus razones son y seguirán siendo cuestionables desde una perspectiva estrictamente jurídica, dado el carácter de mero criterio auxiliar (art. 48-1, Ley 270/96).
En otras palabras, la Corte Suprema le ha otorgado al fallo de inexequibilidad, cuyos efectos hacia el futuro el suscrito no pone en tela de juicio, una retroactividad proscrita de todos los ordenamientos y reservada de manera excepcional en ciertos y muy específicos casos, uno de los cuales no es propiamente éste de modificar el monto de unas prestaciones económicas ya consolidadas bajo reglas jurídicas vigentes.
Los argumentos expuestos en los dos fallos de constitucionalidad, C-862 y C-891A de 2006, son mero criterio auxiliar, de suerte que no habiendo dispuesto el Tribunal de lo constitucional efectos ex nunc de la parte resolutiva de tales sentencias, sobre los cuales le ha sido permitido un amplio espectro de manipulación (a mi juicio de dudosa constitucionalidad), mal puede dárselos la Suprema a los derroteros doctrinales allí incorporados.
Y esta irretroactividad aplica tanto en decisiones de inexequibilidad, como en aquellas de constitucionalidad manipulada, tal cual ocurrió en las antes citadas, en las que la Corte Constitucional dispuso la exequibilidad condicionada de las revisadas normas sobre pensiones, solo “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada (…) deberá ser actualizado”. 2º) No comparto el alcance cuasilegislativo otorgado a incoherentes argumentos expuestos en los fallos C-862 y C-891 A, porque lo dispuesto en los artículos constitucionales que le sirven de sustento jamás consagraron la revalorización del ingreso a tener en cuenta para liquidar las pensiones o IBL.
Basta leer los textos constitucionales en los cuales se apoya el Tribunal Constitucional, para advertir al rompe lo deleznable de las consideraciones allí expuestas, a partir de un errado entendimiento de los artículos 48 y 53, en concordancia con el 1, 13 y 46 de la Carta. En efecto, el artículo 48 establece una al Congreso para establecer mecanismos que mantengan constante el valor “ de los recursos destinados a pensiones ”.
El mandato es, como se ve, diáfano. Siempre, desde antes de 1991, se han ideado herramientas para que los encargados de administrar los fondos a donde van cotizaciones, ahorros y aportes privados o públicos, no los inviertan en activos improductivos o en actividades financieras especulativas. Es apenas obvio, porque se trata, en el sistema de fondos privados, de una sumatoria de cuentas de ahorro de los afiliados, de cuyos capitales y rentabilidad acumulados se generará la pensión a reconocer en su momento.
Y en el de las pensiones manejadas todavía por el Estado, de una cuenta común, con vocación a agotarse por elementales razones, como el envejecimiento de la población, el aumento de las expectativas de vida de los beneficiarios, la amplitud y extensión de las pensiones de sobrevivientes, entre otras. Pero inferir de allí la actualización monetaria de los ingresos de los afiliados al sistema para fijar el monto de la pensión no tiene la más absoluta posibilidad.
Igualmente exótico resulta argüir que tal disposición (art. 48, C.P.), armonizada con el canon 53, da cuenta de la indexación del ingreso base de liquidación, por cuanto la garantía allí consagrada es exclusivamente la de reajustar “ periódicamente las pensiones legales ”. No el IBL. Con ese modo particular de interpretar las dos normas, también podría deducirse, en defensa de los recursos pensionales y los derechos de las generaciones futuras, el deber de actualizar retroactivamente, en el momento de reconocer la prestación, la base de cotización de los afiliados, o sea el IBC, para que, a su vez, al sistema se compensen los mayores valores dejados de recibir y se mantenga su equilibrio y su sobrevivencia. 3º) Y son incoherentes las decisiones de exequibilidad manipulada porque se establecen en ellas que la indexación debe hacerse mediante la aplicación del índice de precios al consumidor (IPC), no obstante reconocer la Corte Constitucional, en la parte considerativa de ambos fallos comentados, que existen múltiples mecanismos de actualización monetaria y, además, que solamente el Congreso podía definir cuál era el más conveniente a los intereses generales.
Es decir, la parte resolutiva no se acompasa con la motiva y en vez de dejar a la prudencia de los jueces el más legítimo y conveniente mecanismo de revalorización, optó aquella, cual legislador positivo, por determinar, sin un análisis comparativo serio, cuál de esas herramientas eran las más apropiadas para el interés general y no el particular de los beneficiarios actuales del sistema.
Se desconoció por parte de la Constitucional, de un tajo, los análisis de los expertos en econometría social de que la canasta de bienes de un pensionado no se puede equiparar a la que sirve de medición del IPC. Peor aún, de manera expresa hace colación de la Ley 445 de 1998, para justificar el interés del Congreso en la preservación del valor de las pensiones, pero hace caso omiso del criterio allí utilizado al respecto, distinto de la adopción del IPC, indicador que confunde con la indexación misma, como se advierte en los tres últimos párrafos de la sentencia C-862-06. 4º) El asunto no se reducía, pues, a una simple actitud legalista de la Corte Suprema, y del suscrito en particular, sino que el principio de igualdad no opera para situaciones fácticas distintas y el de no retroactividad es regla general del sistema pensional, no cuestionada en las distintas decisiones sobre exequibilidad de la Ley 100 de 1993.
La Sala de Casación incluso optó por aplicar retrospectivamente la Ley 100 de 1993 cuando en vigencia de esta se completaban los elementos de causación del derecho a una pensión de origen legal. Pero en obedecimiento a un mandato expreso del legislador, al cual debe estar sometida en los términos del artículo 230 de la Constitución, no podía ni puede procederse a revalorizar las pensiones que fueron definidas y quedaron consolidadas antes del 1º de abril de 1994, ni mucho menos tiene atribución legítima para actualizar las que son producto de un acuerdo entre empleadores y trabajadores.
Cuando se limitaba la indexación, la Corte Suprema no hacía cosa distinta que defender el sistema de la seguridad social en pensiones, en cumplimiento del mandato general consagrado en la Constitución para todos los órganos del Estado. La garantía de los futuros pensionados no se puede hacer realidad si los recursos destinados a sus prestaciones no se preservan de todo tipo de acciones que reducen los fondos con los cuales se pagan las pensiones.
Más todavía, cuando muchos de los actuales beneficiarios no contribuyeron adecuadamente a la conformación de tales fondos, y por virtud de la laxitud de los regímenes que han estado vigentes en Colombia, aunado a erradas decisiones políticas de inversión y el incumplimiento del Estado en el pago oportuno de los aportes a que se obligó, han conducido a la merma constante del caudal necesario para responder por las jubilaciones.
La actualización de las pensiones, se sabe por todos y lo acepta la Corte Constitucional en los fallos citados, es una realidad desde la década de los 60 del siglo pasado. No es cierto, entonces, señalar que ello es el efecto de la consagración del Estado Social de Derecho de 1991, o del derecho a la igualdad y la protección a los ancianos, como se dice en los fallos de constitucionalidad citados. 5º) La Corte Constitucional, puede decirse sin pretensiones, tácitamente llega a un punto de encuentro con la posición hoy abandonada de esta Sala de Casación, asumida desde el fallo 11818 del 18 de agosto de 1999.
Aun cuando no se comparta la tesis sostenida por aquella Corporación de que en materia de actualización de pensiones existió un vacío normativo hasta la Ley 100 de 1993, coinciden ambas Colegiaturas en que a pesar de haberse reconocido “desde tiempo atrás” –dice la Constitucional- el problema de la inflación (num. 4 de la C-862/06) y “la necesidad de actualizar toda obligación de dar sumas de dinero si entre el día en que se contrajo y la fecha en la que debe pagarse la capacidad adquisitiva de la moneda se ha visto afectada por la inflación”, hasta el punto que en 1972 (decretos 677, 678 y 1229), en 1984 (Código Contencioso Administrativo) y en 1989 (reforma al Procedimiento Civil) se adoptó la indexación como herramienta para resolver el problema, en materia pensional el legislador mantuvo los mecanismos ya conocidos, esto es, el de promediar el ingreso base y atar el aumento de las pensiones al incremento del salario mínimo, a su vez relacionado con la inflación, a fin de preservar su poder adquisitivo.
Pero, no fue establecida la medida de la indexación de la última remuneración devengada por el servidor cuando se retiró del cargo. Por ello concluye que la realidad muestra “una evolución de un régimen en el cual no se reconocía la indexación de la primera mesada pensional a la actual regulación donde por el contrario la regla general es la indexación”.
Explica enseguida que esto se dio con la expedición de la Ley 100 de 1993. Eso es, justamente, lo que ha venido sosteniendo la Sala de Casación de la Corte Suprema. 6º) La garantía de una remuneración mínima y móvil y del reajuste periódico de las pensiones legales es un mandato incuestionable, que no fue creación del último constituyente convocado en Colombia.
Mas, el modelo pensional “de reparto” que rigió con exclusividad en el país antes de 1994, no hacía factible el mantenimiento absoluto del poder adquisitivo de la mesada pensional. De hecho, los pensionados del país gozaban de una prestación que comparativamente y en términos relativos eran superiores a las de países con una legislación social más antigua.
Los particulares se pensionaban en Colombia con el 75% del salario promedio del último año de servicios y muchos servidores públicos con una mesada más alta. Ambos regímenes legales superaban con creces la pensión básica reconocida en el Reino Unido, en donde ni siquiera alcanzaba el 30% del ingreso medio. El cambio al modelo contributivo y de cuentas de ahorro individuales, en concurrencia con el antiguo, permitió introducir la actualización pero a costa de ampliar el espectro temporal de la base salarial a tener en cuenta para liquidar la pensión. Por eso he insistido en que no es procedente aplicar unas reglas jurídicas que rigen una relación sustancialmente distinta a las pensiones que obedecen a una estructura diferente, como la establecida entre el afiliado contribuyente a un fondo pensional.
Dejo explicado, así, mi voto contrario a la decisión tomada por la mayoría en cuanto al cargo primero. Fecha ut supra. CARLOS ISAAC NADER ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 29208 Magistrado Ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez Demandado: Banco Popular La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría para extender la condición para la exequibilidad del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales; y para lo cual he de señalar lo siguiente: La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es un mecanismo que procede cuando la ordena el legislador.
Y esta fue razón suficiente para negar la indexación de la primera mesada pensional respecto a pensiones como las del sub lite; efectivamente: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto.
La razón total para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada, fue la conculcación de la garantía de conservación del poder adquisitivo debida por Estado al pensionado a partir de la Carta Política de 1991. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación, y basta este fundamento para erigir su decisión. En las normas se realizan los principios, que en ocasiones no pueden obrar solos, que requieren una previa ponderación del legislador para que puedan ser adoptados como reglas taxativas; por esta razón, si a reglón seguido de esta tesis afirma que los empleados públicos tienen derecho a la indexación porque la pérdida de poder adquisitivo se pregona tanto del uno como del otro [el trabajador del sector privado] la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de este país, sin exclusión alguna.
De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política son aplicables unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda la clase trabajador. O creo que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional requiere de una norma expresa, o creo que basta que advierta la merma en el poder adquisitivo para que obren la universalidad de principios; no se puede coherentemente sostener, al tiempo una tesis y su contraria.
Tampoco puedo esgrimir una tesis que seguramente se olvidará, para negar cómodamente los reclamos de quienes sufren igual pérdida, y están cobijados por iguales principios; efectivamente la postura de la Sala es que la indexación no cobija a los pensionados por disposición extralegal o a los adquirieron el status antes de la promulgación de la constitución de 1991.
La sólida construcción argumental de los primeros párrafos, por la atracción de los últimos, se siembra en arena. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a las de su ámbito, todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos.
Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 41