CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Única instancia 29.200 JORGE DE JESÚS CASTRO PACHECO Única instancia 29.200 JORGE DE JESÚS CASTRO PACHECO Proceso n° 29200 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Aprobado acta No. 365 Bogotá D. C., diecinueve de noviembre de dos mil nueve. Surtido el correspondiente trámite, procede la Sala a resolver el recurso de reposición propuesto contra el auto que negó la solicitud de nulidad por incompetencia formulada por el Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal.

Fundamentos del Recurso El señor Procurador insiste en la bondad de su tesis, aboga porque se decrete la nulidad por incompetencia del auto mediante el cual la Corte avocó el conocimiento del asunto y pide regresar el mismo al juzgado de origen; para esa finalidad realiza una presentación que divide en cuatro puntos: 1. En el primer acápite el recurrente no aborda ningún tema realmente encaminado a controvertir la tesis que impugna en cuanto a la carencia de competencia por parte de la Corte para conocer de la causa adelantada contra el doctor JORGE DE JESÚS CASTRO PACHECO, limitándose a expresar su inconformidad con la respuesta recibida de parte de esta Corporación a los argumentos postulados con base en los salvamentos de voto.

Deplora que la Corte simplemente se remita a las razones expuestas por la mayoría de la Sala para responder aquellos planteamientos que funda con base en las posturas de los magistrados disidentes, como si la discusión sobre el tema estuviera completamente resuelta, dice, y se pretendiera “petrificar” el nuevo precedente jurisprudencial esquivando la reapertura de un debate cuya trascendencia amerita una permanente “ revisión dialéctica” que pueda llevar a mutar la concepción actual para dar lugar a la formación de un nuevo criterio o de uno en sentido contrario.

Por esa razón pide, no se le niegue al Ministerio Público la posibilidad de persistir en promover el debate sobre el tema. 2. En el segundo punto se duele de no haberse dado respuesta a lo que denomina como el “asunto real y central planteado”, consistente en precisar la razón del “salto cualitativo” que da la Corte, al pasar de aseverar en uno de los apartes del auto de 1º de septiembre último, proferido dentro del radicado 31.653, que el delito de concierto para delinquir “ni es ni podrá ser inherente al ámbito funcional de dicha corporación”, refiriéndose al Congreso de la República, y más adelante, sin efectuar “ precisiones probatorias o históricas concretas” en desarrollo de ese análisis, concluir que el delito de concierto para delinquir agravado atribuido al doctor JORGE DE JESÚS CASTRO PACHECO sí tuvo relación con su función como congresista.

Constituye una “abstracción sin fundamento”, agrega, sostener que las funciones desempeñadas por el ex senador representaron el efectivo cumplimiento de lo pactado con los integrantes del grupo armado, al no concretarse cuáles fueron las funciones “parlamentarias abusivas o desviadas”, en qué actos se materializaron, cómo fue que el doctor CASTRO PACHECO contribuyó para facilitarle a las autodefensas el copamiento de espacios en el ámbito de lo político.

Todos estos aspectos, dice, no han sido claramente respondidos y por ese motivo subsisten las razones que alientan su petición. 3. Se considera también incorrectamente interpretado por la Corte acerca de sus objeciones a los efectos procesales atribuidos al parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, en tanto asegura no haber cuestionado ni la eficacia ni el principio de autoridad subyacente a la reciente hermenéutica, sino el grave atropello contra el principio de favorabilidad al dársele aplicación retroactiva, habida cuenta que “ni siquiera una ley procesal nueva puede “agravar las condiciones del acusado”, “disminuyendo los medios de defensa”, menos puede hacerlo una nueva jurisprudencia!”, y para abundar en argumentos cita ampliamente jurisprudencia y doctrina afines con su tesis. 4.

Por último, persiste en la propuesta de conferirle solamente efectos hacia el futuro a la nueva interpretación del parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, como quiera que su vigencia retroactiva, como ya se dijo, acarrea la grave pérdida de una variedad de garantías procesales ya consolidadas en el marco del trámite ordinario, como ocurre con la separación entre acusación y juzgamiento, doble instancia para las decisiones de fondo y la posibilidad de atacar la legalidad de la sentencia en sede de casación. Concluye entonces solicitando a la Sala reponer la decisión de 28 de octubre último, declarar la nulidad del pronunciamiento mediante el cual avocó el conocimiento del asunto y remitir el mismo al Juzgado Sexto Especializado de Bogotá para continuar con la tramitación de la fase del juicio.

Intervención del acusado Adicionalmente, en calidad de no recurrente, el doctor JORGE DE JESÚS CASTRO PACHECO presenta un memorial coadyuvando la petición del señor Procurador en los siguientes términos: Hace una remembranza de la tradicional interpretación defendida desde hace mucho tiempo por la Corte sobre los alcances del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, las eventualidades en que ella conservaba la competencia para conocer de la investigación y juzgamiento de los congresistas cuando estos cesan en el ejercicio de sus funciones, y en ese contexto contrasta las desventajas procesales de la actuación tramitada en única instancia con los beneficios anejos al procedimiento ordinario, traducidos, según él, en derechos y garantías procesales que resultan notablemente más favorables para quien es objeto de la persecución penal.

Considera que la aplicación del nuevo criterio jurisprudencial sobre la redefinición de los delitos relacionados con la función a casos como el suyo, alterando el tema de la competencia y afectando prerrogativas procesales ya adquiridas como la posibilidad de apelar decisiones, “constituye un desconocimiento claro a las formas propias del juicio” y un manifiesto atentado contra el principio de favorabilidad en cuanto se aplica un criterio restrictivo y pernicioso a sus intereses como acusado.

Critica la estructura del proceso de única instancia previsto para investigar y juzgar a los congresistas, lo acusa de inquisitivo, de coartar derechos sustanciales de contenido procesal y por esa razón estima inapropiado conferirle efectos retroactivos a la nueva jurisprudencia. Asegura, que someter al trámite de única instancia procesos iniciados con anterioridad a la nueva lectura de la norma constitucional, no solamente quebranta la regla prevista en el artículo 40 de la ley 153 de 1887 acerca de la vigencia futura de la nueva ley, salvo los casos de favorabilidad, sino que además genera una “interpretación extensiva” que “orienta las cosas por una ruta bastante cuestionable, dado que mientras las pautas de la Constitución Política y del propio Código Penal, indican una prohibición de aplicar cualquier ley de manera retroactiva o ultractiva cuando sea desfavorable al reo, con mayor razón habrá de entenderse que la aplicación de una línea jurisprudencial que sea desfavorable al sujeto pasivo de la acción penal…”.

Plantea además, que en el caso suyo, “desde el punto de vista jurídico”, no puede considerarse que él verdaderamente posea las condiciones requeridas por la norma para asumir que tiene fuero, por cuanto durante el proceso electoral celebrado en el año 2002 quien resultó elegido fue el doctor Dieb Maloof y no él, como igual aconteció con las elecciones del año 2006, en las que incluso fue derrotado en las urnas.

Explica entonces, que fue en virtud de la mecánica legal electoral regente para esa época cuando se votaba por quien encabezaba la lista y no por cada uno de sus integrantes que se produjo su llegada al Congreso de la República por breves segmentos, durante los dos períodos constitucionales (2002-2006; 2006-2010) y siempre como consecuencia de faltas temporales o absolutas de los titulares de la curul.

Por ese motivo considera que la Corte no tiene competencia para conocer de la actuación penal seguida en su contra por no haber sido elegido directamente como congresista. Pone de presente también que para el momento de ocurrencia de los hechos por los cuales se lo juzga no tenía la condición de congresista, toda vez que la supuesta reunión donde se fraguaron los acuerdos investigados se ubica el 21 de noviembre de 2001, fecha para la cual no ostentaba la investidura como Senador, pues ocupó la curul tan solo entre el 5 de julio y el 5 de octubre de 2001.

Rechaza que el delito de concierto para delinquir imputado haya tenido relación con las funciones como congresista, pues no hay “actos o circunstancias que reflejen el propósito o el acuerdo exigido por ese delito” demostrativos del apoyo o de la promoción de grupos paramilitares desde su curul como senador y para esos efectos trae a colación el caso del doctor Álvaro Morón, evento en el cual la Corte declinó la competencia por estimar que los delitos atribuidos no fueron cometidos durante su desempeño como congresista, como también una serie de pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional y esta Corporación enfatizando el carácter funcional de la conducta como condición para conservar la competencia. Proclama también, que la estructura típica del delito de concierto impide construir una relación con la función y complementa su postura pregonando la ausencia de prueba indicativa de la celebración de pactos entre él y los grupos armados, para concluir con la solicitud de retornar el expediente al despacho del Juzgado Especializado que lo venía conociendo.

El Defensor En su memorial, el abogado de la defensa interviene también para secundar la solicitud de nulidad de la Procuraduría por falta de competencia alegando ausencia de nexo entre el delito atribuido a su cliente y la función congresional. Tomando el mismo camino de los anteriores, considera lesivo para los derechos de quienes ya disfrutaban de los beneficios del procedimiento ordinario, someterlos ahora un trámite de única instancia, de claro talante inquisitivo, cuando fue la misma Corte la que en el pasado aceptó desprenderse de la competencia para conocer de asuntos como este remitiéndolo a las autoridades judiciales convencionales.

Se lamenta de lo grave que representa, a la luz de los instrumentos internacionales, perder la oportunidad de impugnar las decisiones ante una segunda instancia cuando ya se cuenta con esa posibilidad, con el agregado, para infortunio de un debido proceso auténticamente celoso de salvaguardar garantías, de concentrarse en la misma autoridad las funciones de investigación, acusación y juzgamiento en menoscabo de los principios de “imparcialidad y razonabilidad” que deben guiar la actuación penal.

Termina su intervención reclamando respeto por el principio de legalidad y pide distinguir con precisión y con asiento en pruebas aportadas al expediente los eventos y las razones por las cuales, en este asunto, se conserva el fuero pese a la pérdida de la investidura, porque según él no hay elementos de juicio para afirmar el apoyo o la confabulación de parte del doctor CASTRO PACHECO con las autodefensas.

De esa suerte, redunda en el pedido de la Procuraduría para dejar sin validez el pronunciamiento por conducto del cual se asumió el conocimiento de la causa. SE CONSIDERA Debido a la similitud de los argumentos expuestos por el señor Procurador, el acusado y su defensor, la Sala abordará de manera conjunta el análisis sobre los mismos, teniendo presente que todos comparten como objetivo común la declaratoria de incompetencia por parte de la Corte para conocer de la presente causa.

En esa medida se empieza por advertir que de ninguna manera la Sala ha dado por clausurado y puesto punto final al debate sobre el tema de los alcances conferidos al parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política en materia de competencia, prueba de lo cual y de lo intenso de la permanente reflexión y discusión que ella mantiene, son los diversos salvamentos de voto que acompañan a la decisión mayoritaria.

Por ese motivo resulta oportuno aclarar, que cuando la Corte se remitió a los planteamientos de la mayoría de la Sala para responder aquellas inquietudes formuladas con base en las afirmaciones de quienes disienten de la posición triunfante, no pretende, ni más faltaba, eludir la controversia sobre un tema de tanto calado como es el relacionado con los delitos afines a la función y la competencia para conocer de ellos, dando por cerrada toda discusión alrededor de esa materia.

Lo que hizo fue poner de manifiesto la improcedencia de una solicitud soportada solamente en los argumentos de la tesis que acababa de ser derrotada en el auto protestado, lo cual desde luego no significa la petrificación del debate como lo asume la Procuraduría, sino un modo de reiterar la vigencia de la propuesta mayoritaria respecto de la nueva lectura jurisprudencial aplicada al parágrafo del artículo 235 de la Carta.

Ahora bien, en cuanto al reclamo del Procurador de no haber obtenido respuesta a su requerimiento central orientado a establecer la relación funcional del concierto para delinquir agravado atribuido al doctor CASTRO PACHECO, la Corte se permite puntualizar que en pos de evitar adelantar juicios de valor y de elaborar conclusiones propias de fases procesales ulteriores –sentencia-, se limita a señalar, en el marco de este examen cuyo aspecto medular reside en determinar lo relativo al tema de la competencia, que es viable concebir la existencia de relación entre el delito de concierto para delinquir agravado y las funciones como congresista si se entiende, como se adujo por la Corporación en el auto de 1° de septiembre de este año, que es factible el inicio del comportamiento criminal “antes de acceder a la curul y consumarse o agotarse con posterioridad a la dejación del cargo”, toda vez que el objetivo de los grupos armados ilegales como las autodefensas era el de acceder al poder prevaliéndose de medios antidemocráticos con la firme intención de infiltrar las instancias del Estado, de donde emerge que el vínculo entre delito y función no se agota en la confrontación formal entre un manual de funciones y el supuesto de hecho, sino en llegar al Congreso de la República como consecuencia de unos pactos que representan los intereses de un grupo armado ilegal.

No quiere decir la Corte con esto que en este caso así haya ocurrido, pues ello implicaría prejuzgar, pero sí avizora que ese tópico radica el núcleo de la discusión y por tanto el deber de su esclarecimiento necesariamente debe cumplirse en el ámbito del procedimiento constitucionalmente dispuesto para indagar precisamente por aquellas conductas penales ejecutadas por sujetos calificados y relacionadas con las funciones desempeñadas, como aquí parece acontecer.

Esta última afirmación resulta además oportuna para aclararle al doctor CASTRO PACHECO, que el hecho de no haber encabezado la lista al Senado de la República durante el período electoral para el año 2002, o de haber ocupado la curul solamente de manera temporal, no es óbice para poder aseverar su calidad de congresista y la consecuente cobertura del fuero, debido a que lo sustancial para ello reside en haber detentado la condición requerida y existir relación entre función pública y el delito.

De otra parte, conforme ya ha sido constantemente mencionado, no es correcto asumir como un desconocimiento al principio de favorabilidad la decisión de tramitar la investigación penal para un aforado mediante un procedimiento de única instancia, puesto que no se trata de cualquier clase de procedimiento sino de uno tan especial y tan particular que su trámite ha sido atribuido al más alto órgano de la jurisdicción ordinaria, donde se puede anticipar con absoluto convencimiento y seguridad el total respeto por la plenitud de los derechos de quienes son sujetos pasivos del mismo.

Ya tuvo la Sala la ocasión de expresarlo con anterioridad, “siempre se ha dicho que no hay mejor garantía para representantes del Estado con las más altas responsabilidades, como ocurre con los integrantes del órgano legislativo, que la de ser juzgado, así sea en única instancia, por una autoridad especializada, que a la vez es la mejor calificada y la de mayor jerarquía en la escala de la jurisdicción ordinaria.

Por tanto, lo que se percibe como una desventaja en realidad constituye un privilegio.”; Esa misma concepción que mira esta actuación como una prerrogativa y no como un flagelo, ha sido repetidamente destacada por la Corte Constitucional, disipando todas aquellas sospechas que hoy se ciernen sobre un procedimiento que ha operado y continúa haciéndolo como una verdadera garantía, cuando se trata de investigar y juzgar a altos representantes del Estado.

La Corte no puede consentir entonces, con el sinuoso empeño de quienes en un arrebato completamente coyuntural menosprecian y denigran de modo general de la estructura del proceso establecido por la Constitución y la Ley como una prerrogativa para investigar y juzgar a los congresistas, procedimiento este asignado de manera privativa al órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en consideración a la indudable ventaja que aquello representa para cuidar el encomiable objetivo de resguardar la función legislativa y de velar por su independencia como fundamento democrático del Estado de derecho.

Por otro lado no es cierto que pueda descartarse de plano, como lo presenta el acusado en su escrito, la existencia de nexos entre el delito de concierto para delinquir y el ejercicio de la función pública, pues conforme se expuso en pronunciamiento de 1° de septiembre de este año, dentro del radicado 31.653, aquellas conductas cometidas por “causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible…”, quedan comprendidas dentro de los alcances del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, bajo la hipótesis que concertarse con los integrantes de una agrupación ilegal para aportar cada uno al propósito común de infiltrar las instancias de poder del Estado, así sea solamente con el oficio de encarnar la representación de la organización, configura un vínculo evidente entre el delito y la función. De modo pues, que la Corte no repondrá el auto recurrido y mantendrá en firme la decisión de continuar conociendo de la causa seguida en contra del doctor CASTRO PACHECO.

Amén de lo dicho, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE No reponer el auto de 28 de octubre de este año, mediante el cual se negó a declarar la nulidad del auto con el cual avocó el conocimiento de esta causa. Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aclaración de voto JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aclaración de voto Aclaración de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. Comisión de servicio Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Excusa justificada TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Radicado 31.653. � Corte Constitucional, sentencia C-545 de 2008.

PAGE 15