CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN. RADICACIÓN: 291 8 8 GUILLERMO LUIS LEZ MURILLO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado acta No. 052 Bogotá, D. C., seis de marzo del año dos mil ocho. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional que, en su condición de abogado, presenta el procesado GUILLERMO LUIS VÉLEZ MURILLO, contra la sentencia de segunda instancia proferida el cuatro de septiembre de dos mil siete por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante la cual lo condenó a las penas principales de veinticuatro (24) meses de prisión y multa en cuantía de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, al tiempo que le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, entre otras decisiones, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito de de violación de derechos de autor previsto por el artículo 51-4 de la ley 44 de 1993 imputado en el pliego enjuiciatorio.

Antecedentes.- 1.- La cuestión fáctica fue declarada por el Juzgador de la manera CASACIÓN. RADICkCIÓN: 29 1 88 GUILLERMO LUIS VSLEZ MURILLO siguiente: "El 8 de octubre de 1999, se practicó diligencia de allanamiento al inmueble ubicado en la carrera 19 No. 24-94 al sur de esta ciudad, toda vez que, según queja presentada por la Asociación Colombiana de Productores de Fonogramas —ASINCOL- se estaban duplicando de manera ilegal discos compactos, ofreciendo tal servicio con el respectivo anuncio en el diario El Tiempo y fueron halladas cuatro (4) computadoras que tenían instalado el sistema operativo WINDOWS 98, OFFICE 97 y 2000, programas antivirus marca NORTON, enciclopedia ENCARTA 99, sin la respectiva licencia de funcionamiento; estableciéndose que tenían tarjeta de sonido, unidad ZIP, con una capacidad mayor que los CDs normales, además se instalaron programas de diferentes casa productoras de SOFTWARE que permitían copias el DC RW y que podían ser grabados o reproducidos, sin que contaran con la licencia de utilización". 2.- Adelantada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de ésta por parte de la Fiscalía 144 Seccional de la Unidad Quinta de Fe Pública y Patrimonio Económico (fi. 94 cno. 2), el veintinueve de noviembre del año dos mil dos se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado GUILLERMO LUIS VÉLEZ MURILLO, "como presunto autor del punible de la infracción al artículo 51, numeral 4 de la Ley 44 de 1993" (fls. 106 y ss. cno. 2), mediante determinación que el diecinueve de mayo de dos mil tres la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior confirmó íntegramente, al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por el procesado (fl. 10 y ss. cno. 2da.

Inst. Fiscalía). 2 CASACIÓN. RADICACIÓN: 291 8 8 GUILLERMO LUIS LEZ MURILLO, 3.- El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá (fi. 3 cno. 3) en donde se llevó a cabo la vista pública (fls. 117 y ss.-3), y el treinta de junio de dos mil seis se puso fin a la instancia condenando al procesado GUILLERMO LUIS VÉLEZ MURILLO a las penas principales de veinticuatro (24) meses de prisión y multa en cuantía de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, a consecuencia de hallarlo autor penalmente responsable del delito definido por el artículo 51, ordinal 4 0, de la ley 44 de 1993, al tiempo que le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, entre otras determinaciones (fls. 136 y ss.).

Contra este fallo, el procesado interpuso recurso de apelación y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de segunda instancia proferida el cuatro de septiembre de dos mil siete, resolvió confirmarlo íntegramente (fls. 51 y ss. cno. Trib.). 4.- Contra la sentencia de segunda instancia, oportunamente el procesado, invocando al efecto lo dispuesto por el último inciso del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, interpuso recurso extraordinario de casación excepcional, el cual, fue concedido por el ad quem (fi. 43) y presentó la correspondiente demanda (fls. 96 y ss. cno. Trib.), sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

La demanda.- 3 i‘ CASACIÓN. RADIC ION: 2 9 1 88 GUILLERMO LUIS V EZ MURILLO El casacionista comienza por advertir que actúa en causa propia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 209 de la Ley 600 de 2000, dada su condición de abogado. Sostiene asimismo que con el recurso extraordinario pretende la efectividad de las garantías materiales que le "confiere el derecho comunitario andino, de obligatorio cumplimiento en Colombia";

"la unificación de la jurisprudencia nacional y de la Comunidad Andina de Naciones, en un tema tan importante como es el derecho de autor, en su modalidad penal" y; "la protección de garantías fundamentales infringidas por falta de aplicación de normas de bloque de constitucionalidad y de la ley". En lo que denomina "preámbulo", manifiesta que resulta necesario recordar que las conductas relacionadas con el derecho de autor, así como su trascendencia jurídica, han sido ampliamente debatidas en el ámbito internacional, siendo la Convención de Berna, la Decisión 351 de 1993 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y la Ley 23 de 1982, "el marco legal que debió regir en esta actuación".

Anota que para la época en que los hechos tuvieron realización, "se estigmatizaba la grabación de los discos compactos, desatando verdaderas 'cacerías de brujas' en contra de las personas que supieran realizar dicha labor". Hoy en día, dice, "el sistema penal acusatorio, los establecimientos educativos, informáticos, financieros, han superado esa época oscura y avanzado, inclusive, hasta los DVD grabables y las memorias fias, con muchas más 4 CASACIÓN. RAD ACIÓN: 29 1 88 GUILLERMO LUI ÉLEZ MURILLO capacidades y prestaciones que los otrora perseguidos discos compactos" Agrega que en información difundida por el diario "El Tiempo" se revelan detalles de su trabajo, "en el cual gastaba horas enteras al frente de un computador, para llevar la música desde un viejo y obsoleto disco de acetato, a un disco compacto por $5.000.

Labor realizada, hoy, hasta por niños de primaria, gracias a la conversión de la música a formato MP3". Seguidamente, con apoyo en la causal primera de casación, cinco cargos formula contra la sentencia del Tribunal, en los que la acusa de haber incurrido en violación directa de la ley sustancial En el primer cargo, sostiene que el Tribunal dejó de aplicar los preceptos contenidos en los artículos 6 y 271 de la ley 599 de 2000, específicamente en lo relativo a la expresión " salvo las excepciones previstas en la ley", la cual no aparece en el artículo 51.4 de la Ley 44 de 1993, como tampoco los verbos rectores 'duplicar', 'instalar' o 'utilizar', referidos a un soporte lógico o fonograma.

Anota que "si el fallador hubiera aplicado el artículo 271 del Código penal, y no la Ley 44 de 1993, en conjunto con la ley 23 de 1982 (arts. 8, 37 y 44) y la decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (Derecho Comunitario Andino), hubiera encontrado que la conducta juzgada encajaba dentro de las numerosas excepciones que contempla el derecho de autor". 5 CASACIÓN. RADIICIÓN: 29 1 88 GUILLERMO LUIS ÉLEZ MURILLO Precisa que existe un conflicto entre lo dispuesto por el artículo 271 del Código Penal sobre "defraudación a los derechos patrimoniales de autor", con la verdad establecida en el juicio, toda vez que con el fallo se impone una condena por una defraudación pecuniaria cuyo monto no fue establecido, ni se supo quién era el titular ese derecho.

"No es admisible, dice, condenar por una defraudación pecuniaria cuando nunca se supo el monto ni la víctima de la misma". En consecuencia, concluye, el fallo de segunda instancia vulnera lo dispuesto por el artículo 7° de la ley 906 de 2004, cuyo texto seguidamente reproduce Respecto del segundo cargo manifiesta que la sentencia dejó de aplicar lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 23 de 1982, en concordancia con lo normado en el artículo primero del decreto 1360 de 1989, según la cual "es lícita la reproducción, por cualquier medio, de una obra literaria o científica, ordenada u obtenida por el interesado en un solo ejemplar para su uso privado y sin fines de lucro", y el artículo 84 de la Carta Política.

Anota que las citadas disposiciones "confieren una facultad o derecho legal, a cualquier persona, para ordenar la reproducción de una copia (léase duplicación), de obras protegidas por las leyes de propiedad intelectual". Considera que si bien la ley exige el cumplimiento de requisitos de orden subjetivo a quien ordene la reproducción, no hace lo mismo a quien recibe tal orden.

"De ahí que, castigar ciudadanos humildes y 6 l. CASACIÓN. RADICt CR:5N: 29 1 88 GUILLERMO LUIS ' LEZ MURILLO honestos, que trabajan para prestar ese servicio a las personas que usan esa prerrogativa legal, contenida en el artículo 37, de la ley 23 de 1982, constituye una violación directa de la ley por inaplicación de las normas mencionadas".

Sostiene que "la prueba analizada (informes y declaraciones de policía judicial), revelan que el procesado nunca ofreció en venta, alquiler o préstamo, copias de fonogramas o soporte lógico, ni en venta, préstamo, alquiler o similar. El solicitante debía traer su fonograma o programa de computador para proceder a realizar su duplicación".

En lo que tiene que ver con el tercer cargo, sostiene que la sentencia resulta violatoria de la ley sustancial, en cuanto dejó de aplicar los preceptos contenidos en el artículo 44 de la Ley 23 de 1982, que confiere la libertad del uso, instalación o empleo del soporte lógico, cuando ello se lleva a cabo dentro de un domicilio privado. En este caso, dice, los informes de policía reseñan el hecho de que en el inmueble donde se llevaba a cabo la supuesta conducta punible no tenía acceso del público, y la Fiscalía, en la resolución a través de la cual ordena el registro del inmueble, reconoce que se trata de un domicilio privado donde hay que proteger los derechos de sus habitantes.

Señala que el artículo 17 del Decreto 3116 del 21 de diciembre de 1984, reglamentario de la Ley 23 de 1982, realiza una interpretación 7 él CASACIÓN. RADI CI-N: 29 1 88 GUILLERMO LUIS LEZ MURILLO, auténtica del término, al precisar que se entiende por domicilio privado el,definido en el artículo 76 del Código Civil. Considera que como consecuencia de la falta de aplicación de un precepto sustancial (art. 44 de la Ley 23 de 1982), se generó la causal primera de casación, pues de no haberse incurrido en dicho desacierto, se habría dado lugar a la absolución del enjuiciado Vélez Murillo.

Respecto del cuarto cargo, manifiesta que la decisión ameritada infringe varios preceptos establecidos en la Decisión 351 de 1993, promulgada con posterioridad a la vigencia de la Ley 44 de 1993 por parte de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, como aquellos que se refieren a las definiciones de "usos honrados" y "uso personal" de las obras protegidas, para denotar que la sentencia de segunda instancia no solamente inaplicó las definiciones legales aludidas, sino que asimismo dejó de aplicar las normas contenidas en la Decisión 351 de 1993, que establecen que las limitaciones y excepciones al derecho de autor, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los titulares de los derechos.

Considera, por tanto, que la sentencia objeto de ataque incurrió en violación directa de la ley sustancial, en cuanto déjó de aplicar claros preceptos normativos que permitían la reproducción individual de obras protegidas y el empleo del soporte lógico para uso personal. Anota que en todo el proceso nunca se dijo, acusó o insinuó que los equipos de cómputo del sindicado o los sistemas Windows u Office, 8 • Ak.

CASACIÓN. RADIC ION: 29 1 88 GUILLERMO LUIS \I\ LEZ MURILLO I \ estuvieran al servicio del público o de terceros, pues estaban en un domicilio privado donde no existía acceso a otras personas. En cuanto tiene que ver con el quinto cargo, sostiene que la sentencia recurrida resulta violatoria del precepto sustancial contenido en el artículo 10 de la Ley 599 de 2000, que establece el principio de tipicidad, pues al no recurrir a la descripción clara y precisa de la supuesta conducta punible, impidió confrontar los hechos y conductas debatidos con las situaciones contempladas en los capítulos VI y VII de la decisión Andina 351 de 1993, como también en los artículos 37 y 44 de la Ley 23 de 1982, y condujo a la condena por una conducta que es realidad es atípica.

En el acápite que el demandante destina a la "sustentación de los cargos, sostiene que los hechos fueron llevados a cabo en un domicilio privado, y que al no profundizar dentro de la amplia gama de excepciones legales y definiciones que contempla el derecho de autor, confundió los verbos rectores reproducir (difundir) con utilizar, instalar o usar, estructurando una supuesta conducta punible, definida 'en el numeral primero del artículo 271 del Código penal, pero condenando por el punible establecido en el numeral quinto del citado estatuto.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolverlo de los cargos que le fueron formulados (fis. 79 - y ss.). • 9 CASACIÓN. FIADIC CIÓN: 29 1 88 GUILLERMO LUIS LEZ MURILLO SE CONSIDERA: 1.- Con la puesta en vigencia de la Ley 600 de 2000, en los asuntos cobijados por ésta, la casación discrecional procede contra las sentencias de segunda instancia, proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, el hoy extinto Tribunal Nacional y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda los ocho años, y, también, contra sentencias de segunda instancia dictadas por los Juzgados Penales del Circuito, independientemente del quantum punitivo establecido en la ley para el delito por el que se profirió el fallo.

De conformidad con la legislación aplicable al caso, la demanda de casación discrecional debe reunir los requisitos establecidos por el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, y presentarse oportunamente expresando la necesidad de su admisión para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos constitucionales que hubieren sido transgredidos en el trámite ordinario del proceso, únicos motivos por los cuales puede ser admitida, correspondiéndole decidir a la Corte, en ejercicio de la discrecionalidad que la ley le otorga, si la admite o rechaza. 2.- Si se toma en consideración que en el presente evento la sentencia de segunda instancia fue proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por delito que tiene fijada pena privativa de la libertad en su máximo inferior a ocho años (art. 51.4 de la ley 44 de 1993 que fija pena de 2 a 5 años de prisión), es claro 10 ti c CASACIÓN. RADICA 1l(5N: 291 8 8 GUILLERMO LUIS VÉ 7, MURILLO que contra ella no procede la casación común -ni siquiera acudiendo a lo dispuesto en el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el 35 de la Ley 81 de 1993 vigente para la fecha de los hechos-, sino la discrecional que el demandante invoca, de manera que al haber ejercitado este derecho dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento, se colige que tales aspectos pueden entenderse cumplidos.

Igual sucede con la fundannentación de los motivos invocados y su conexión con los cargos que postula con apoyo en la causal primera de casación, pues si bien el libelo no podría llegar a ser catalogado como paradigma de lo que en estricto rigor técnico jurídico debe ser una demanda en sede de casación, sí es de tal precisión en cuanto pone de presente la posibilidad de que la sentencia resulte violatoria del principio de tipicidad estricta, al haberse dejado de considerar algunas disposiciones de derecho sustancial que autorizarían la realización del comportamiento imputado, convirtiendo, por ende en atípica la conducta; y de antijuridicidad material o de lesividad del comportamiento por ausencia de ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, con lo cual distante se hallaría de poner en riesgo el bien jurídicamente tutelado, como tal sería el patrimonio económico del autor de la creación artística, así como el efecto nocivo que ello pudo tener para los intereses del procesado.

Igual sucede con la invocación sobre la necesidad de desarrollar la jurisprudencia nacional en torno a la naturaleza, alcance y sentido de la protección penal de los derechos de autor, modalidades de realización, y tipicidad de la conducta frente al bien jurídico que 11 CASACIÓN. RADICAN: 29 1 88 GUILLERMO LUIS VÉI Z MURILLO pretende tutelar, que según el recurrente impidió dar adecuada solución al caso.

Entonces, como el demandante sugiere haber sido transgredidas garantías fundamentales, en lo cual apoya la solicitud de ejercicio de la discrecionalidad por la Corte, y de manera seria y coherente enuncia y desarrolla sendas censuras acorde con tales planteamientos en los que concluye solicitando casar la sentencia materia de impugnación extraordinaria y absolverlo de los cargos que le fueron formulados, que de encontrar respaldo en la actuación y de aparecer evidenciada su trascendencia eventualmente podrían dar lugar a desquiciar el fallo de mérito, ello resulta suficiente para admitir la demanda, y, de conformidad con el artículo 213 de la ley 600 de 2000, disponer que se surta el traslado al Procurador Delegado para que emita el concepto de rigor.

Lo anterior no obsta para advertir también la posibilidad de que eventualmente la Corte pueda llegar a hacer uso de la facultad oficiosa prevista por el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, y por dicha vía corregir yerros no invocados expresamente por el recurrente. A este respecto es de anotar que el fallo de segunda instancia confirma el del a quo en el sentido de "No condenar a VÉLEZ MURILLO, al pago de suma alguna por concepto de indemnización de daños y perjuicios" por no haberse demostrado la cuantía de éstos, con lo cual pudo haber dado lugar a privar al procesado de la posibilidad de acudir, en las fases ordinarias del trámite, a lo 12 CASACIÓN. RADICAVN: 29 1 88 GUILLERMO LUIS VÉ Z MURILLO dispuesto en los artículos 38 y 42 de la Ley 600 de 2000.

Dicha transgresión eventualmente lesiva de las reglas del debido proceso, pudo haberse configurado en la actuación, no obstante que ahora resulte posible de remediar por no hallarse ejecutoriada la sentencia que impone la sanción, conforme así ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Corte en auto de casación fechado 23 de febrero 2006 en el proceso radicado 19925.

Dijo entonces: "Que el legislador jamás pretendió establecer alguna exclusión respecto de los delitos contra los derechos de autor. Por el contrario, expresamente se afirmó en el curso de los debates que una de las innovaciones introducidas en el proyecto era justamente que se extendía la posibilidad de terminación del proceso por indemnización integral a esa especie de conductas punibles.

"Por lo tanto —aparte de la fundamentación hermenéutica hecha atrás-, una interpretación que consulte la inequívoca voluntad legislativa manifestada en la historia cierta del surgimiento de la ley, como lo enseña el artículo 27 del Código Civil l, y permita la real aplicación del precepto, debe tener por no escrita la última parte del inciso segundo del artículo 42 del Código de Procedimiento Penal de 2000, con lo que se preserva, además, la debida correspondencia y armonía que debe existir entre todas las partes de la ley, según lo preceptúa el artículo 30 del Código Civil., 'Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu".

"Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento". 13 CASACIÓN. RADICAIN: 29 1 88 GUILLERMO LUIS VÉ Z MURILLO "Aceptada, en consecuencia, la viabilidad de declarar extinguida la acción penal en los delitos contra los derechos de autor cuando el imputado repare integralmente el daño ocasionado, así proveerá la Corte atendiendo la petición que en ese sentido —debidamente facultado por s,u cliente- presentó el apoderado de la parte civil".

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE:

PRIMERO. ADMITIR la casación que por vía discrecional invoca y presenta el procesado GUILLERMO LUIS VÉLEZ MURILLO.

SEGUNDO. CORRER TRASLADO al Procurador Delegado por el término de veinte (20) días para que emita el concepto de que trata el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Notifíquese y cúmplase. \ N'o ALFREDO GÓMEZ,A4 DE LEMOS 14 CASACIÓN. RADICA - N: 29 1 88 GUILLERMO LUIS VÉ Z MURILLO ‘ 15