29180(29-07-08) — Corte Suprema

29180(29-07-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - En los lugares donde apenas el ISS empezó a tener cobertura a partir del momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no puede válidamente predicarse omisión en su afiliación, para de allí derivar el pago de la pensión sanción, ya que esa falta de afiliación, o el de los aportes que deberían haberse cubierto durante el término anterior a esa obligación, o el del bono o título pensional, o el del cálculo actuarial, porque simplemente no se daban las exigencias de la misma Ley 100 de 1993 Tesis: «No obstante, importa a la Corte decir que el argumento medular del cual partieron los recurrentes en las pretensiones de su demanda inicial, el cual ahora constituye basamento cardinal de su cargos, referente a la obligatoriedad de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales, sin distingo alguno del lugar donde se prestó el servicio o donde hubiera cobertura por parte de esa entidad, es equivocado. En efecto, la jurisprudencia de tiempo atrás ha asentado que la asunción de riesgos por el Instituto de Seguros Sociales, prevista en la Ley 90 de 1946, fue gradual y progresiva, atendiendo ciertas áreas de operación de dicha entidad, así como ciertos sectores de la economía. Y no podía ser de otra manera, habida consideración de la imposibilidad física y financiera de ese naciente sistema de seguridad social, situación que se refleja aún hoy en el vigente Sistema de Seguridad Social Integral prescrito en la Ley 100 de 1993 y que el artículo 48 constitucional no desconoce. De suerte que, no siendo motivo de discusión en el proceso que los hoy recurrentes prestaron sus servicios a las demandadas dentro del territorio nacional, específicamente en los municipios de San Rafael, Alejandría, San Roque y San Carlos, donde apenas el Instituto de Seguros Sociales empezó a tener cobertura a partir del momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (folio 340, certificación del Coordinador de Afiliación y Registro del I.S.S, Seccional Antioquia), no puede válidamente predicarse de dichas empresas ‘omisión’ en su afiliación, para de allí derivar el pago de la pensión sanción por, se repite, esa falta de afiliación, o el de los aportes que deberían haberse cubierto durante el término anterior a esa obligación, o el del bono o título pensional, o el del cálculo actuarial, si en estos últimos casos no se daban las exigencias de la misma Ley 100 de 1993. En sentido similar, y al resolver un caso con fundamentos de hechos parecidos, expresó la Corte en sentencia de 20 de octubre de 2005 (Radicación 251.42), lo siguiente: ““De manera que al no ser temas de discusión que el actor laboró para Bancafé en el municipio de Jericó (Antioquía) entre 19 de junio de 1982 y el 18 de septiembre de 2000, en donde no había cobertura territorial por el Instituto de Seguros Sociales y por ende no existía la obligación del Banco de afiliar al demandante para el riesgo de vejez; que la obligación de afiliarlo surgió en junio de 1995, y que el demandado efectivamente lo hizo el 12 de febrero de 1996; tales circunstancias por sí solas no conllevan a la imposición de la pensión sanción. “No desconoce la Sala que entre el 19 de junio de 1982 hasta la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 en el Minicipio de Jericó el actor no estuvo afiliado para el riesgo de vejez, pero fue precisamente porque al no existir cobertura en el municipio de Jericó, no estaba obligado a ello, y por ende, como bien lo señala el recurrente, “nadie puede estar obligado a lo imposible”. “Sobre este tema en particular la Corte en sentencia de 18 de abril de 1996 razonó: “Ese marco conceptual, histórico y legislativo dentro del cual ha venido operando la asunción de los citados riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, contiene enunciados generales sucesivos que sirven de pauta para una mejor comprensión de ese mecanismo en cuanto se refiere a los trabajadores dependientes. Por tanto, puede entenderse que la obligación del ISS de pagar los riesgos que cubre --y específicamente para el presente caso los referentes a invalidez, vejez y muerte-- empieza en el momento en que los asume, vale decir, cuando dispone iniciar la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y en ese mismo momento nace la obligación del empleador de afiliar a su trabajador con la advertencia de que la afiliación debe darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto. Así mismo en tal oportunidad surge la obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones. En presencia de esos eventos puede decirse, en principio, que el empleador queda exonerado del pago de dichas contingencias. “Lo anterior permite colegir que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes. Tan es así que el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, adoptado por el Decreto 2665 de 1989 estableció en el artículo 20, literal c) como una de las causales de cancelación parcial o total de la afiliación de un trabajador el que no se encuentre comprendido entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción, lo cual, si bien es aplicable desde la expedición del decreto, brinda un valioso elemento de juicio frente al caso bajo estudio para cuya definición debe procurarse la aplicación de las normas en forma que produzcan el efecto de brindar el cubrimiento del riesgo correspondiente, en este caso el de vejez, pues no se estima viable una aplicación en sentido que conduzca a que el afectado por el riesgo termine a la postre careciendo de pensión”(subrayado y resaltado fuera de texto). “En este orden de ideas la consecuencia jurídica de que el Banco no haya afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos invalidez, vejez y muerte, por no existir dicha obligación, no debe ser la de asumir, y mucho menos de manera automática como lo concluyó el Tribunal, la pensión sanción”.” Por otro lado, para la Jurisprudencia ha sido claro que los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales en modo alguno modificaron, derogaron o subrogaron los preceptos legales que concibieron prestaciones legales del tenor de las perseguidas, o que hicieron otro tanto con las que previeron la asunción de riesgos por parte de esa Institución y que contemplaron su aplicación gradual y progresiva en atención a criterios como los ya señalados. En la misma dirección la Corte en sentencia de constitucionalidad de su Sala Plena el 9 de septiembre de 1982 (Proceso 971, sentencia 70), dijo que: ““No se trata por lo tanto a juicio de la Corte, como lo pretende la demanda de que, los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, o más exactamente los decretos aprobatorios de los mismos, expedidos por el gobierno, modifiquen o deroguen las normas legales en materia prestacional, sino que éstas por voluntad del propio Congreso, autor de las mismas, dejan de regular los efectos de los contratos de trabajo en la materia correspondiente, desde el momento en que se haga la subrogación del riesgo respectivo. “Las normas legales nacieron de contera, en razón de la voluntad soberana del Congreso, manifestada en la forma prevenida en la Constitución, sin una vocación de permanencia, esto es, con un expreso alcance transitorio, al término del cual, sin que se trate de la prevalencia de una disposición reglamentaria sobre una norma legal, desaparece dicho régimen legal, para ser reemplazado por un régimen de seguridad social permanente, plasmado directamente en los reglamentos del seguro aprobados por el gobierno, pero originado en último análisis, según los términos anteriores, en la propia voluntad del Congreso. “Por otra parte, no puede dejar de observarse que la vigencia transitoria de la norma legal se conserva, con la posibilidad natural de su aplicación en todos aquellos casos en que no se haya realizado la sustitución de la misma por el régimen del seguro social. No se trata por lo tanto, como ya se indicó, de modificación de normas legales, sino de una subrogación de riesgos, en virtud de la regulación integral de la respectiva materia, progresivamente asumida por el régimen de la seguridad social”” […] Y, por último, no siendo obligatoria su afiliación al Instituto de Seguros Sociales por la época que antecedió a la vigencia de la Ley 100 de 1993, mal podía perseguirse la orden del pago de los hipotéticos aportes de tal omisión, la indemnización que de allí se desprendiera, o conceptos como bonos o títulos pensionales que en subsidio en la demanda inicial se propusieron». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La cobertura del ISS fue gradual y progresiva PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 100 DE 1993 - Para obtener la pensión de vejez regulada en la Ley 100 de 1993, no resulta procedente la suma de tiempos de servicios prestados antes de que las empresas tuvieran las obligación de afiliar a sus empleados al sistema de seguridad social Tesis: «Por manera que, no habiendo siendo forzosa la afiliación de los recurrentes al Instituto de Seguros Sociales, tampoco resulta viable acudir a lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 con el objeto de sumar los tiempos de servicio prestados a las demandadas a efectos de obtener la pensión de vejez allí contemplada, dado que, como lo asentó la Corte en sentencia de 22 de noviembre de 2007 (Radicación 29.571), en la cual se refirió a la falta de afiliación al Instituto de Seguros Sociales en empresas del sector petrolero antes de ser llamadas a afiliación obligatoria, ““Siendo indiscutible que la asunción de riesgos por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES fue gradual y progresiva, conforme lo previó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en los términos de la jurisprudencia antedicha, y que, por consiguiente, mientras la afiliación no fuera forzosa no podría predicarse ‘omisión’ del empleador en la dicha afiliación, procede advertir si para el sector industrial petrolero la afiliación fue obligatoria y de ser así, desde qué fecha, para llegar a concluir si su ‘omisión’ generó o genera alguna responsabilidad pensional a cargo de la entidad de seguridad social o del mismo empleador frente al sistema. “(…) “Luego, entonces, no es equivocado afirmar que a la luz de las disposiciones que han reglado la inscripción de los empleadores al Instituto de Seguros Sociales y, consecuentemente y no al contrario, como parece entenderlo el recurrente, de los trabajadores de la industria del petróleo con independencia del área, lugar o dependencia que a éstas prestara sus servicios aquellos, tal y como brilla al ojo se desprende de los textos en cita, ésta apenas vino ser forzosa para esa clase de empleadores a partir del 1º de octubre de 1993 dependiendo de ciertas zonas geográficas, con lo cual, no es jurídicamente válida la tesis de que, en tanto, la no afiliación de tales trabajadores constituye una omisión legal y que por ello ese tiempo de ‘no afiliación’ debe computarse como de servicios para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos, pues, se repite, “para ser beneficiario de los derechos emanados de la seguridad es menester ser sujeto de ella, y tal condición se inicia con la afiliación, que obviamente debe sujetarse a la normatividad pertinente”. Por manera que, no existiendo la obligación de afiliación mal puede invocarse una ‘ficción’ de afiliación, que en modo alguno ha considerado el legislador. “En efecto, el literal d) del Parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, introducido a ese cuerpo normativo por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, al que alude en apoyo de su pretensión el actor hoy recurrente, explícitamente señala lo anotado, así: ‘Art. 33.- Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener el derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: … Parágrafo 1º.- Para efectos del cómputo de semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta … d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador’ (subrayado fuera del texto). “Tampoco es posible, por la misma razón, retrotraer el acto jurídico de afiliación a la seguridad social por el mero hecho de la vinculación laboral, por ser indiscutible que en tanto no se tenga la condición de afiliado no se puede ser sujeto de los derechos que el sistema brinda, tal y como explícitamente lo señalaba el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 cuando rezaba que ‘las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haber cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores’, y lo prevén las normas vigentes invocadas por el recurrente, al indicar expresamente que una de las características del actual Sistema General de Pensiones es la de que ‘Art. 13.- … c- los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley’. “(…) “Así las cosas, no habiendo incurrido el empleador en omisión alguna por no afiliar al trabajador al Instituto de Seguros Sociales, cuando tal obligación no le era imponible, se cae de su peso que deba generar prestación alguna por ese concepto, llámese valor de las cotizaciones, o bono, o título pensional, o aporte económico para pensión por aportes o de vejez, para seguir el variado lenguaje del recurrente en las instancias y en el recurso”.”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «[…] los recurrentes enfocan la inexplicable multiplicidad de cargos, cuyo planteamiento desdice abiertamente de la concreción que se debe a la demanda de casación a voces del artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, a tres de los aspectos esenciales del fallo: la afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales en conformidad con la Ley 90 de 1946, sosteniendo, básicamente, que con independencia del lugar donde prestaran los servicios era responsabilidad de sus empleadores la afiliación a la entidad de seguridad social o, en su defecto, la de asumir las prestaciones dispensadas por ésta, o, en todo caso, responder por los aportes que corresponderían debiendo remitir su valor o el título o bono pensional en que según ellos tal valor se traduciría, y que pidieron en las pretensiones subsidiarias de su demanda inicial. Igualmente, a la suma de los tiempos de servicio que prestaron sin distingo alguno a las diferentes empresas demandadas, lo cual, aducen, daría lugar a la pensión sanción por despido sin justa causa o, ahora en el recurso extraordinario, a la pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario. Y por último, a la calificación de la terminación de sus relaciones laborales como unilateral y sin justa causa, presupuesto éste de la perseguida pensión sanción. Salta a la vista, entonces, que los recurrentes no se ocupan para nada, en cuanto a la pensión de jubilación perseguida como pretensión principal, de los razonamientos del Tribunal relativos a que el tiempo laborado para REICA LTDA no podía computarse a los otros servicios, dado que ésta se trataba de una empresa “distinta a las demandadas” (folio 804) y más concretamente de ICA DE MEXICO; que no era dable predicar ‘unidad de empresa’ entre las demandadas para de allí obtener la sumatoria de servicios, porque la figura del consorcio no desnaturaliza la autonomía de sus integrantes o consorciados, sino que éstos “conservan su responsabilidad solidaria en los términos del artículo 7º de la Ley 80 de 1984” (folio 780); que el tiempo laborado en el exterior no era computable al prestado a las empresas demandadas, habida consideración de que el concepto de ‘empresa’ del artículo 260 del citado código estaba restringido a la empresa en el ámbito colombiano, “no a las extranjeras que ejercen en el exterior” (folio 806); que de haber sido obligatoria su afiliación al Instituto de Seguros Sociales --que más adelante se dirá no lo fue--, ella solamente procedía cuando llevaren más de 15 años de servicio y se retiraren voluntariamente dentro de los 10 años siguientes a la asunción de riesgos por el I.S.S., caso en el cual percibirían la pensión proporcional al tiempo servido, cuestión que afirmó aquí no ocurrió. Luego, tales razonamientos, por no ser motivo de reparo por los recurrentes, quedan incólumes y respecto de ellos guarda todo vigor el fallo atacado. […] También es apreciable el silencio de los recurrentes en torno de las conclusiones del Tribunal en tema de la indemnización de perjuicios por insuficiencia de los mentados bonos para acceder a una pensión, por cuanto el asunto de los bonos fue una determinación de orden legal que cambió la materia pensional y no hubo prueba del perjuicio sufrido. De la indemnización por mora, por no demostrarse deuda alguna por salarios o prestaciones sociales, Y de que conceptos como los bonos o títulos pensionales no procedían por cuanto algunos de los actores no estaban vinculados laboralmente al entrar a regir la Ley 100 de 1993, otro no había cambiado de régimen pensional y un último había recibido ya la pensión sanción. De modo que, aunado a los dislates técnicos que con todo acierto les reprocha la demandada INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A., y los que no es necesario ahondar por las resultas del fallo, los recurrentes no controvierten todos los razonamientos que fueron esenciales a la decisión del juez de la alzada, o cuando lo hacen plantean hechos que no fueron controvertidos en las instancias, o acuden a medios de prueba no calificados en la casación del trabajo, o formulan su particular y subjetiva apreciación de los medios de prueba, lo cual, con independencia de aquellos, permiten mantener incólume el fallo. […] En suma de lo largamente discurrido se impone concluir que quedando en firme los asertos del Tribunal en cuanto a que no pueden computarse tiempos de servicio a empresas en suelo extranjero, ni en el caso sería predicable una unidad empresarial, ni de una de ellas podía hacerse ese cómputo -REICA LTDA.--; y que por otra parte no es dable aportar pruebas en el recurso extraordinario, la conclusión del juzgador de que los tiempos de servicios de los actores era insuficiente para acceder a la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, permanece incólume. […] Consecuencia de lo anterior es que, sin entrar a los dislates técnicos de la demanda de casación y de cada uno de los cargos en particular que le reprochan las opositoras y sobre los cuales asiste en su mayoría razón, se desestimen los cargos». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las críticas sobre valoración probatoria deben ser serias y atendibles, encaminadas a demostrar que el desacierto fue garrafal, sin necesidad de suposiciones, hipótesis, sospechas o en general, sin interpretaciones subjetivas de la prueba que permitan inferir algo distinto a lo que de manera evidente acredita Tesis: «De otra parte, la verdad es que los impugnantes no discuten las conclusiones probatorias del Tribunal en cuanto a que la terminación de sus contratos de trabajo aparecía reflejada en la renuncia voluntaria a sus empleos, dado que la alusión de los testigos al hecho de que el envío a la oficina de personal para recoger los paz y salvos, no comportaba “una verdadera prueba del hecho” (ibídem); a los testigos “nada les consta en forma directa” (ibídem); y de Rosero aparecía la anotación de renuncia voluntaria en su liquidación definitiva de prestaciones sociales, en el interrogatorio de parte que absolvió y en la documental de folios 599 y 788, que fue lo que aquél concluyó. Lo que hacen los recurrentes a los largo de los cargos que tocan este aspecto del sustento de sus pretensiones a la pensión sanción perseguida en la demanda inicial --cargos quinto, sexto y séptimo-- es alegar que la renuncia que así aparece en los aludidos folios del expediente fue provocada por el estado de zozobra causado por problemas de orden público en la región donde se prestaba el servicio, y el estado de necesidad del trabajador por sentirse sitiado por el hambre y urgido de ver a su familia ante el hecho de la suspensión de la obra y de la suspensión de los contratos de trabajo que autorizó el Ministerio de Trabajo ante esa situación; inferencias susceptibles de obtener, según los recurrentes, de la ‘confrontación’ del trámite respectivo por las demandadas para obtener la autorización ministerial para la suspensión de contratos de trabajo, la cesión del contrato de obra por las demandadas del Proyecto Sonsón II, la respuesta de la Regional del Trabajo de Antioquia sobre no autorización de cierre definitivo de empresa o despido de trabajadores y algunas inconsistencias formales de los escritos de renuncia, así como con las documentales y testimoniales en que se apoyó el juzgador, de donde lo que debe decirse es que tales inferencias, fuera de que se apartan de lo aseverado inicialmente del proceso, no son ni más ni menos que meros ‘indicios’ o ‘conjeturas’ obtenidos, no de manera ‘directa’ de alguna de las pruebas del proceso, sino de la ‘confrontación’, para utilizar las palabras de los recurrentes, de las que ellos señalan con las que al final aceptan el juzgador observó según su tenor, y que, como medios de prueba no calificados en la casación del trabajo, no son posibles de analizar en el recurso extraordinario, por la restricción de que trata el artículo 7 de la Ley 16 de 1969». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación la alteración del petitum o de la causa petendi de la demanda inicial desconoce el derecho de defensa y contradicción Tesis: «Además, sin razón aparente alguna, eluden los hechos del proceso, y particularmente los de la aseveración inicial de que fueron despedidos sin justa causa --fundamento de la pretensión a la llamada ‘pensión sanción’--, para proponer la viabilidad de la ‘pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario’ --cargo octavo--, con lo cual, amén de variar el petitum de la demanda inicial, traen al recurso extraordinario un pedimento nuevo inadmisible por desconocer el derecho de su contradicción que también asistía a las demandadas en las instancias. Y agregan a esa particular discusión el planteamiento de aspectos probatorios y jurídicos no propuestos en las instancias, atinentes a la necesidad de notificar la terminación de los contratos a término fijo con una determinada antelación a su vencimiento --cargo sexto--, cuando quiera que aparte de que tales contratos no fueron los que sirvieron de soporte al concepto del despido sin justa causa invocado en la demanda, elucidar si la cuarta prórroga de uno de ellos sería de un año y la única casual posible a invocar para su terminación sería la de la expiración de la fecha pactada, requiere de análisis ajenos a la vía de los yerros probatorios por la cual se enderezó el ataque. […] No sobra decir, por otro lado, que no es objeto del recurso extraordinario, como infructuosamente lo pretenden los recurrentes según se ha dicho, variar el petitum de la demanda inicial, modificar la causa petendi del mismo e, inclusive, como lo persiguen en otros cargos, agregar medios de prueba no tenidos en cuenta en las instancias, dado que su objeto se limita es a establecer si la sentencia del Tribunal se dictó conforme a la ley, ejercicio para el cual corresponde a la parte recurrente confrontar lo en aquella descrito con lo que al interior del proceso se planteó por las partes y lo que en materia de pruebas existía al momento de proferir la decisión atacada. […] Además, por no haberse acreditado el despido sin justa causa del cual señalaron en la demanda haber sido objeto por parte de las demandadas, no se podía abrir paso la pretensión a la pensión sanción que en subsidio pretendieron, ni es aceptable que variaran el petitum inicial con el objeto de estudiar pensiones de otro tenor». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 5 57 República de Colombia Radicación 29180 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Radicado No. 29.180 Acta No. 044 Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por los sujetos activos de la litis contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2005, y aclarada en audiencia de 2 de diciembre siguiente, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por JOSE WILDER ROSERO, LUÍS FRANCISCO RODRIGUEZ ZAPATA, ORLANDO VELEZ VELASCO y WILLIAM ANTONIO ZAPATA TOBON contra INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A., conocida en Colombia como ‘ICA DE MEXICO S.A., CONSORCIO ICA GRANDICON’ --formado por Ingenieros Civiles Asociados S.A. y Grandillón Ltda.--, CONSORCIO ICA TERMOTECNICA --formado por Ingenieros Civiles Asociados S. A. y Termotécnica Coindustrial S.A.--, y REICA LTDA., y también solidaria, conjunta o separadamente contra ISAGEN S.A. E.S.P., EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA ‘C.V.C’, EMPRESA ANTIOQUEÑA DE ENERGIA S.A. ‘ EADE ’, y al cual se vinculó, a petición de parte, como demandado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES En lo que al recurso interesa es suficiente decir que el proceso lo iniciaron los hoy recurrentes para que, una vez se declarara la unidad de empresa entre INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A., conocida en Colombia como ‘ICA DE MEXICO S.A., CONSORCIO ICA GRANDICON’ --conformado por Ingenieros Civiles Asociados S.A. y Grandillón Ltda.--, CONSORCIO ICA TERMOTECNICA –conformado a su vez por Ingenieros Civiles Asociados S. A. y Termotécnica Coindustrial S.A--, y REICA LTDA., se les condenara, junto con ISAGEN S.A. E.S.P., EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA ‘C.V.C.’ y EMPRESA ANTIOQUEÑA DE ENERGIA S.A. ‘ EADE ’, como propietarias y beneficiarias de los proyectos hidroeléctricos adjudicados a INGENIEROS ASOCIADOS S.A., CONSORCIO ICA GRANICON y TERMOTECNICA, solidaria, conjunta o separadamente, a reconocerles y pagarles pensión de jubilación o, en subsidio, pensión sanción por haber sido despedidos sin justa causa con 10 ó más de 15 años de servicio y no estar afiliados a la seguridad social, o, en su defecto, cotizaciones a la seguridad social o bono pensional que como pretensiones principales o subsidiarias precisaron para cada uno de ellos en la demanda inicial y sus adiciones.

Fundaron sus pretensiones, en síntesis, en que INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A., sociedad conocida en Colombia como ICA DE MEXICO S.A., es una empresa mexicana de ingeniería dedicada a la construcción de plantas hidroeléctricas, entre otros lugares, en Colombia; que para eludir su responsabilidad como empleadora directa ha constituido diferentes consorcios como los incluidos como demandados en los que generalmente actúa como socio principal con plena autonomía económica y administrativa, lo cual le permite trasladar a sus trabajadores de una a otra de sus sedes y engancharlos o desvincularlos sin mayor responsabilidad; y que cada uno de ellos y bajo modalidades de contratos de trabajo a término indefinido le prestaron sus servicios por diferentes tiempos, los cuales, sumados, resultan así: José Wilder Rosero, más de 24 años;

Luís Francisco Rodríguez Zapata, más de 20 años; Orlando Vélez Velasco, más de 10 años; y William Antonio Zapata Tobón, más de 10 años; que durante el tiempo de su vinculación no les fueron pagados los recargos por tiempo extra, dominical y festivo, ni fueron afiliados a la seguridad social. Además, que fueron despedidos sin justa causa. Las demandadas que contestaron a través de apoderados, desconocieron la mayoría de los hechos alegados por los actores relativos a la unidad de empresa deprecada, las relaciones laborales aducidas y la solidaridad predicada, como también a la propiedad de las obras en las cuales dijeron prestar sus servicios, planteando diferentes excepciones de mérito en los dichos sentidos.

Por su parte, REICA LTDA., ICA GRANDICON e ICA TERMOTECNICA INDUSTRIAL, que lo hicieron a través de curador ad litem, desconocieron en su totalidad los hechos alegados por aquéllos. El juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 20 de Enero de 2005 (folios 671 a 680), condenó a INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS, S.A., a pagar a WILLIAN ANTONIO ZAPATA “la pensión de jubilación, a partir del momento en que cumpla 60 años de edad” (folio 679 vto.), la cual dijo se regiría “de conformidad con las normas establecidas para la pensión de vejez, en el sistema de prima media con prestación definida al momento de llenar este demandante el mencionado requisito” (ibídem); y a pagarle al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES las cotizaciones destinadas para cubrir los riesgos de I.V.M. de los otros actores.

La absolvió de las demás pretensiones y la autorizó para que repitiera proporcionalmente a los tiempos servidos por aquéllos contra GRANDICON LTDA y TERMOTECNICA COINDUSTRIAL. Absolvió totalmente a las restantes demandadas e impuso costas de la instancia a ICA S.A. en un 100% a favor de los actores y a cargo de éstos las causadas en beneficio de las empresas públicas demandadas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación interpuesta tanto por los demandantes como por la demandada que resultó vencida en la primera instancia y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la condena impuesta a la apelante en favor de William Antonio Zapata Tobón, precisando que la prestación se trataba de una “pensión sanción” (folio 792), y la posibilidad de repetir contra las codemandadas que señaló el juzgado a quo, además de la absolución por las otras pretensiones.

Pero revocó la condena al pago de aportes al I.S.S. y, en su lugar, las absolvió por tal concepto. En lo restante la confirmó, determinando que las costas del primer grado correrían a cargo de ICA S.A. y a favor de William Antonio Zapata Tobón y por la alzada no se causarían. En la adición del fallo absolvió a toda la parte pasiva, incluido el I.S.S., de las pretensiones relativas al bono pensional, indemnizaciones y perjuicios.

En lo atinente al recurso cabe decir que, una vez el Tribunal advirtió que los demandantes “laboraron en diferentes obras de construcciones civiles, al servicio de varios consorcios que en calidad de contratistas celebraron contratos de ejecución de tales proyectos con empresas colombianas” (folio 780); y que “de dichos consorcios formó parte ICA DE MEXICO S.A., aunque en otras oportunidades trabajaron directamente con ésta como empleador único” (ibídem), descartó la unidad de empresa atribuida a la parte demandada, al advertir que la figura del consorcio “no genera una persona jurídica distinta de los partícipes o consorciados, quienes conservan su responsabilidad solidaria en los términos del artículo 7º de la Ley 80 de 1984, surgida de las actuaciones, hechos y omisiones que en desarrollo de la propuesta y del contrato se presenten y que afecten a todos y cada uno de los integrantes del consorcio” (folio 780).

Luego de un somero recuento histórico de la introducción de la seguridad social en Colombia y de la asunción de riesgos por parte del I.S.S., particularmente de las normas que la concibieron y la regularon en términos de su cobertura, entre ellas la Resolución 0831 de 19 de diciembre de 1966, que empezó a llamar a inscripción en determinados lugares del territorio nacional, precisó que la pensión de jubilación quedaba a cargo de los empleadores cuando: a) ya estuviere gozando de ella el trabajador para la fecha de asunción de riesgos por aquella entidad; b) el trabajador contare con 20 años de servicio para esa misma data, con independencia de su edad; y c) el trabajador llevare más de 15 años de servicio y se retira voluntariamente para percibir la pensión proporcional al tiempo servido dentro de los 10 años siguientes a la asunción de riesgos por el I.S.S., casos que no eran aplicables a José Wilder Rosero y Luís Francisco Rodríguez Zapata, porque su situación no se enmarcaba “dentro de estos supuestos fácticos” (folio 782).

Además, aseveró que no era de recibo la alegación de que como no estuvieron afiliados al ente de seguridad social el empleador debía asumir su pensión, por cuanto “cuando los demandantes prestaron sus servicios en las diferentes obras, en términos generales, lo hicieron en lugares rurales a los cuales no se había extendido la cobertura del ISS” (ibídem), por razón de lo cual, a lo que tendrían derecho, de haber sido obligatoria la afiliación con anterioridad a la vigencia del Decreto 2665 de 1988, sería a “una indemnización de perjuicios que como tal, siguiendo la regla general, debe estar acreditada en juicio, mas no el reconocimiento de la pensión” (ibídem), señalando aquellos sitios y apoyándose para esta última conclusión en las sentencias de la Corte de 13 de junio de 2002 (Radicación 17.519) y 16 de noviembre de 2004 (Radicación 24.121), de las cuales copió los apartes que consideró pertinentes.

Negó la pensión sanción que Rosero y Rodríguez Zapata pretendieron en subsidio de la anterior, y que Vélez Velasco persiguió en forma principal, porque no encontró “prueba fehaciente de que los trabajadores (…) hubieren sido injustamente despedidos” (folio 787), ya que la alusión genérica de los testimonios que estudió, en el sentido de que a los trabajadores se les enviaba a la oficina de personal a recoger los paz y salvos --que ellos entendían era un acto de despido--, “no comporta una verdadera prueba del hecho” (ibídem), amén de que “en verdad a los testigos nada les consta en forma directa acerca de lo que ocurría en tal oficina” (ibídem).

Adicionalmente, de Rosero aparecía la anotación de “renuncia voluntaria” (ibídem) en la liquidación definitiva de prestaciones sociales y en el documento de folio 599. En cambio, respecto de Zapata Tobón sí encontró acreditado tal hecho, dado que la cesación del origen y la materia del trabajo que para desvincularlo invocó ICA DE MEXICO S.A., que no fue demostrada, “no comporta una justa causa de terminación del contrato de trabajo” (folio 789).

Revocó el pago de los aportes a la seguridad social con el argumento de que “en los sitios donde los actores prestaron sus servicios no se extendió la cobertura del Seguro Social, como lo testifican los mismos declarantes” (folios 790 a 791), como afirmó “así lo dedujo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia (…) de 22 de enero de 2003” (folio 791), que copió en este aspecto.

Al adicionar y aclarar la sentencia, afirmó que Rosero no tenía derecho a la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto “con la prueba aportada se infiere un tiempo no superior a 20 años” (folio 803), pasando a señalar los diferentes períodos, consorcios y proyectos para los cuales laboró, citando al efecto los folios 20, 21 a 23, 24 a 25, 29 a 31 y 32 a 33 y los testimonios de Edgar Cruz Mora, Omar Henao, Humberto Delgado Millán y Alirio de Jesús Agudelo Agudelo, e indicando que el laborado con REICA LTDA., no se podía tener en cuenta, porque “se trata de una persona jurídica (…), distinta de las demandadas y concretamente de ICA DE MEXICO S.A.” (folio 804); el testimonio de Edgar Cruz Mora resultaba a ese efecto una “precaria prueba” (folio 805); y “no están dadas las condiciones fácticas en este caso para deducir la unidad de empresa entre las sociedades mencionadas” (ibídem), acudiendo en su disertación a los criterios expuestos en sentencia de la Corte de 27 de junio de 1973 (sin señalar radicación) y del Consejo de Estado de 8 de mayo de 1994 (Radicación 5.933).

Además, el tiempo presuntamente laborado en el exterior no contaba, habida consideración de que ‘empresa’ era un concepto restringido “a la empresa colombiana, no a las extranjeras que ejercen en el exterior” (folio 806), transcribiendo en su apoyo fragmentos de la sentencia de la Corte de 23 de mayo de 1970 (D.J. 1013), de donde lo cierto era que “la sumatoria de los periodos demostrados documentalmente arroja un tiempo de trabajo de poco más de 15 años, insuficiente para reclamar la pensión de jubilación” (ibídem).

Indicó que no se habría paso la indemnización moratoria reclamada con fundamento en los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, por haberse desestimado la pretensión pensional “a cargo directo del empleador” (folio 810). Tampoco la indemnización por perjuicios por insuficiencia del bono pensional para adquirir el derecho pensional, porque: 1º) no estaban obligadas las demandadas a afiliar a los trabajadores al I.S.S. antes de la Ley 100 de 1993; 2º) si la pensión no se obtiene por insuficiencia del bono pensional, “no es ello una causa imputable al empleador, más que al cambio de legislación en la materia” (folio 810); y 3º) los perjuicios deben ser probados, “según los lineamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte” (folio 811).

Ni a la indemnización del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto no había obligación pensional, como tampoco “se demostró que las empresas demandadas quedaren adeudando a los demandantes conceptos de esta índole, ni fueron discutidos en el proceso” (ibídem). Reiteró que como la desvinculación de Rosero fue producto de su voluntad, “como se colige de la comunicación de folios (sic) 599 citada y transcrita en el folio 788” (ibídem), no había lugar a indemnización por despido sin justa causa.

Recordó los eventos en que legalmente se prevé el derecho a bonos o títulos pensionales, y después de aludir a los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 1º del Decreto 1887 de 1994, concluyó que, en cuanto a Rodríguez Zapata y Vélez Velasco, para el 1º de abril de 1994 no se encontraban vinculados a las demandadas; Rosero tendría derecho “siempre que se produzca el traslado de un régimen a otro” (folio 814); y Zapata no tiene derecho por habérsele reconocido la pensión sanción. En apoyo de estas conclusiones calcó los párrafos pertinentes de la sentencia de la Corte de 22 de junio de 2005 (Radicación 21.295).

III. EL RECURSO DE CASACION En la demanda con la que sustentan el recurso (folios 17 a 122), que fue replicada (folios 128 a 135 y 161 a 162), los recurrentes piden a la Corte que case en su totalidad el fallo proferido por el Tribunal y, actuando en sede de instancia, revoque la del juzgado a quo para que, en su lugar, conceda las pretensiones principales o subsidiarias de la demanda inicial y sus adiciones, modifique el monto de las cotizaciones al I.S.S. a las cuales condenó, o las confirme de no proceder las pretensiones principales propuestas en este aspecto, haciendo capítulos separados --excepto para WILLIAM ANTONIO ZAPATA TOBON--.

Adicionan al alcance de la impugnación la solicitud de que se revise la jurisprudencia vertida en sentencias de radicaciones 6.681, 8.453, 9.216, 10.339, 13.347 y 17.724, referidas a que la zona geográfica en que se ejecuta el contrato de trabajo determina el régimen aplicable y el grado de responsabilidad del empleador, por cuanto en ella pudo no haber sido establecido el sistema de seguridad social, dado que, afirman los recurrentes, a quienes no se les considera cobijados por el sistema por no tener cobertura el I.S.S. en un determinado lugar y para esa época, se les trata con manifiesta inequidad frente a quienes laboraron en zonas en donde sí operaba la entidad de seguridad social oficial.

Con ese objetivo le formula trece cargos, los cuales serán estudiados por la Corte de manera conjunta, con lo replicado, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto y de su argumentación, así como los defectos que afectan la demanda en general y cada uno de ellos en particular.

PRIMER CARGO Acusan la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo e infringir directamente los artículos 2º, 6º, 72, 75 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 13 de la Constitución Política; y su demostración es posible reducirla a la aseveración de que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos atribuidos al concluir que por haber prestado sus servicios en áreas geográficas donde el I.S.S. no había extendido su cobertura, sus empleadores no tenían la obligación de afiliarlos a la seguridad social y, de rebote, tampoco tendrían derecho a acceder a los derechos derivados de tal condición, como la pensión de vejez o el pago del llamado bono o título pensional.

En el extenso escrito afirman que es un error confundir los sitios donde el I.S.S. tenía cobertura con el derecho al cubrimiento de los riesgos del trabajo, pues las disposiciones particulares que en desarrollo de la Ley 90 de 1946 dictó el I.S.S. previeron que todos los trabajadores serían afiliados obligatorios, de suerte que, solamente los mencionados en los artículos 223 y 224 del Código Sustantivo del Trabajo, ó 6º de la Ley 90 de 1946 y 3º del Decreto 3041 de 1966, serían los excluidos, pero no los trabajadores “que laboren en sitios donde el ISS no tenga cobertura (centros de atención)” (folio 34 cuaderno 4), como lo entendió el Tribunal.

Sostienen que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 impusieron a los empleadores afiliar a todos los trabajadores, “y en caso de no afiliar este(sic) esta(sic) obligado a responder por la seguridad social del trabajador no afiliado (independiente del motivo por el cual el empleador no haya afiliado)” (folio 35 cuaderno 4). Afirman que del artículo 75 de la misma ley se desprende que el empleador podía no afiliar a los trabajadores y en tal caso debía asumir directamente la seguridad social en los mismos términos que el I.S.S, lo cual es aplicable también “para el que le queda muy lejos afiliar o para el que no pudo afiliar por que (sic) el ISS no puso centros de atención en la zona” (ibídem).

Además, que “fue una ley la que impuso al empleador que no afilie la obligación de responder por la seguridad social del trabajador por tanto no puede un decreto que reglamenta la ley, ni mucho menos una resolución derogar la ley” (folio 40 cuaderno 4). SEGUNDO CARGO Acusan al fallo de violar similares preceptos a los señalados en el anterior cargo; y su demostración apunta a que la Resolución 0831 de 1966, que recordó el Tribunal como aquella a través de la cual se llamó a determinados empleadores, por zonas, a la inscripción en el I.S.S., “no tiene el carácter de ley, ni está por encima de la ley por tanto no tiene capacidad de derogar la ley 90 de 1946 art. 2, que es la que ordena la afiliación obligatoria de los trabajadores al ISS --y no está entre las facultades del ISS la de hacer leyes” (folio 42 cuaderno 4), de modo que, el Tribunal debió condenar a las demandadas a reconocer la pensión que les hubiera otorgado el I.S.S. de haber sido afiliados, o a pagarle al I.S.S. las cotizaciones necesarias para que les otorgue la pensión de vejez.

En dicho sentido, citan apartes de un concepto de dicha entidad para concluir en que la ley no limitó la cobertura de la seguridad social a zonas geográficas como sí lo hizo contra ella la citada resolución. TERCER CARGO Acusan la sentencia de “aplicación indebida del régimen de transición contemplado por el D. 3031(sic) de 1968” (folio 45 cuaderno4); y la infracción directa de los artículos 3º de la Ley 153 de 1887, 19 del Decreto 2665 de 1988, 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 75 de la Ley 90 de 1946.

Su desarrollo se asimila a los anteriores cargos, agregando los recurrentes que la negativa del juzgador a ordenar que las demandadas les reconocieran a Rosero y Rodríguez la pensión en los términos que debió hacerlo el I.S.S., aduciendo que la falta de afiliación anterior a la vigencia del Decreto 2665 de 1988 permitía apenas el cobro de la indemnización de los perjuicios causados, que no probaron, desconoció que el artículo 19 de ese decreto disponía que “para los trabajadores que se encuentren laborando al momento de empezar a regir la norma y no hayan sido afiliados, las prestaciones de ese período que ya transcurrió son de cargo del patrono, esto es de 1988 para atrás, e incluso hacia delante hasta la fecha que el empleador afilie” (folio 48 cuaderno 4), cual fue su situación, pues para 1988 ya estaban vinculados laboralmente.

Adicionalmente, dicen que las sentencias citadas por la Corte en apoyo de sus razonamientos no se aplican a sus casos, porque resuelven situaciones de trabajadores con menos de 10 años de vinculación para 1967, o que terminaron su relación laboral antes de entrar en vigencia el Decreto 2665 de 1988, y, en su caso, para 1967 no habían empezado a laborar y la vigencia del aludido decreto se produjo estando en curso su relación. CUARTO CARGO Acusan la sentencia por “falta de aplicación del art. 260 del C.S.T.” (folio 53 cuaderno 4), al ser violatoria “de manera indirecta por errores de hecho” (ibídem), por dejar de apreciar las documentales de folios 18 y 19 del expediente y unos testimonios; y apreciar erróneamente las documentales de folios 21 a 23 y otros testimonios, a causa de los siguientes errores de hecho: “1.

No dar probado estándolo que el demandante José Wilder Rosero laboró para ICA DE MEXICO S.A. en el Proyecto Alto Anchicayá del 19 de julio de 1969 al 26 de noviembre de 1974 fecha en la cual fue trasladado para el Proyecto Pisayambo (un total de 5 años 4 meses 6 días). “2. No dar probado estándolo que con el tiempo laborado por el demandante en Anchicayá que fue de 5 años 4 meses 6 días, sumado al tiempo certificado en las pruebas documentales obrantes a folios (21-23; 20; 24-25; 29-31; 32-33) tenidas en cuenta por el Tribunal para el demandante y que corresponde a los Proyectos de Pisayambo, Aguacapa, San Carlos, El Guavio y Sonsón (folio 803-804) y donde el Tribunal manifiesta que da un poco más de 15 años.

Que estos poco más de 15 años como lo afirma el Tribunal sumados al tiempo laborado en Anchicayá no tenido en cuenta por el Tribunal supera los 20 años de trabajo que le da derecho a la pensión de jubilación. “3. No dar por probado estándolo que el demandante laboró en los proyectos Dem Bavaria y Chivor para ICA DE MEXICO” (folio 54 cuaderno 4).

En el farragoso alegato aduce la censura que el Tribunal incurrió en “falta de apreciación de los carnés (…)” (folio 56 cuaderno 4), que los identificaban como trabajadores del citado proyecto de Anchicayá y que conjuntamente con los testimonios de Edgar Cruz, a quien Rosero conoció en 1971 y no 1969 como lo dijo el juzgador, y de Alirio Agudelo, que apreció erróneamente, y su misma declaración --de José Wilder Rosero--, que concuerda con lo dicho por los anteriores, permitían concluir que aquel prestó sus servicios a ese proyecto desde el 20 de julio de 1969 hasta el 26 de noviembre de 1974, cuando fue trasladado al Ecuador para iniciar inmediatamente sus labores en el proyecto Pisayambo.

Agrega que debe tener la Corte como prueba una certificación que dice anexar, “por tratarse de una prueba pedida y decretada en oportunidad legal” (folio 63 cuaderno 4). QUINTO CARGO Acusan la sentencia por “falta de aplicación del 267 del c.s.t. subrogado por el art. 8 de la ley 171 de 1961 subrogado por art. 37 de la ley 50 de 1990” (folio 65 cuaderno 4), por ser violatoria “de manera indirecta originada en errores de hecho por la falta de apreciación de los documentos (…)” (ibídem), a causa de 5 errores de hecho que se pueden resumir en que el Tribunal no dio por probado que José Wilder Rosero “fue obligado … a firmar la carta de renuncia” (ibídem), cuando la obra del Proyecto Hidroeléctrico Sonsón II “se encontraba suspendida por autorización del Ministerio de Trabajo” (ibídem), y por solicitud de la empresa por problemas de orden público, de modo que, al final, “fue despedido de manera unilateral e injusta por la empleadora” (folio 66 cuaderno 4).

El extenso alegato se contrae a la afirmación de los recurrentes de que el juez de la alzada no apreció las documentales de folios 128 a 133, 438 y 283, 304 y 305 de cuaderno 3; y apreció indebidamente el de folio 599, el interrogatorio de parte que absolvió José Wilder Rosero y el testimonio de Edagar Cruz, que al ‘confrontarse’ unos con otros permiten inferir que como el Proyecto Sonsón II fue suspendido con autorización del Ministerio de Trabajo por solicitud de la empresa ante eventos de orden público que afectaban su funcionamiento y no permitían contar con materia prima para ejecutar la actividad, tiempo durante el cual no se pagaran los salarios, José Wilder Rosero “se vio obligado a firmar la carta de renuncia para que le pagaran sus prestaciones y salarios” (folio 69 cuaderno 4).

Alegan que algunas inconsistencias en las fechas de la carta de renuncia, el pago final de salarios y prestaciones sociales, las afirmaciones del testigo Edgar Cruz sobre la exigencia del retiro para dicho pago, y su declaración de parte, dan cuenta de haber sido obligado a renunciar por encontrarse sitiado por el hambre y por tener la necesidad de regresar a donde su familia en Medellín. SEXTO CARGO Indican violación similar a la atribuida en el anterior cargo, pero aquí, por no haber dado por probado que para cuando José Wilder Rosero fue despedido sin justa causa ya contaba con el tiempo de servicios exigido en la ley para acceder a la pensión sanción, lo cual se deriva de la falta de apreciación de las documentales obrantes a folios 29 y 30 e indebida apreciación de la de folio 31, que, en suma, acreditan que aquél fue despedido sin justa causa en la cuarta prórroga del contrato de trabajo que debía ser no de 3 meses como las anteriores, ni por duración de la obra como se dijo por la demandada, sino de 1 año hasta el 3 de febrero de 1993, cuando prestaba sus servicios para el Proyecto El Guavio en 1992, y contaba con más de 10 años de servicios.

SEPTIMO CARGO Acusan en idéntica modalidad a las anteriores los cánones normativos allí anunciados, pero esta vez por falta de apreciación de las documentales de folios 18 y 21 a 23, y el testimonio de Alirio Agudelo, y por indebida apreciación del testimonio de Edgar Cruz, yerros que aducen llevaron al Tribunal a no advertir que José Wilder Rosero trabajó para ICA DE MEXICO durante 5 años, 4 meses y 6 días, los cuales, sumados a los servidos a Pisayambo Ecuador --2 años, 5 meses y 8 días--, San Carlos --6 años, 8 meses y 26 días--, y el Guavio --1 año, 6 meses y 28 días--, arrojan un total de 17 años, 6 meses y 15 días, más que suficientes, así se hubiera retirado voluntariamente, “para obtener el derecho a la pensión sanción” (folio 88 cuaderno 4).

OCTAVO CARGO Acusan la sentencia por aplicar indebidamente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993; infringir directamente el artículo 8, inciso segundo, de la Ley 171 de 1961, en concordancia con los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 3 de la Ley 153 de 1887; e infringir directamente el artículo 37, inciso segundo, de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo, “lo que dio como resultado que el Tribunal negara la pensión sanción para el demandante Luís Francisco Rodríguez” (folio 87 cuaderno 4); y su demostración se contrae a la aseveración de los recurrentes de que atendidos los hechos que dio por probados el juzgador, así como las exigencias del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, el actor “tiene derecho a la pensión sanción por no haber sido afiliado y por retiro voluntario después de 15 años de trabajo” (folio 72 cuaderno 4); o, de contarse hasta 30 de junio de 1992, cuando cumpla 60 años, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 50 de 1990.

NOVENO CARGO Acusan la sentencia de infringir directamente los artículos 31 de la Ley 712 de 2001 y 267 del Código Sustantivo del Trabajo, “en tanto el Tribunal negó el derecho a la pensión sanción para el demandante Orlando Vélez Velasco” (folio 91 cuaderno 4), pues, aducen, la demandada “no cumplió con la obligación legal de responder la demanda en los términos del art. 18 de la ley 712 de 2001” (folio 93 cuaderno 4), de manera que, respecto de dicho demandante, si el Tribunal hubiera aplicado esa norma, “habría dado por probado el despido” (ibídem), y por el número de años de servicio que laboró “si revisamos la contestación de la demanda inicial” (ibídem) --más de 10 años según el folio 465 del expediente relativo a la contestación de la demanda--, tiene derecho a la reclamada pensión sanción. En sede de instancia solicita que se estudien varios testimonios que dan cuenta del despido del actor.

DECIMO CARGO Acusan la sentencia por infracción directa de los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 66, 75 y 90 de la Ley 90 de 1996, violación “que llevó al Tribunal [a] negar el derecho a los demandantes a que se les cotizara al ISS para los riesgos de IVM para adquirir el derecho proporcional de vejez” (folio 96 cuaderno 4), dado que, según los recurrentes, el Tribunal desconoció la obligación que tenían las demandadas de afiliarlos y cotizar al Instituto de Seguros Sociales con el argumento de que en las áreas de labor no existía cobertura de esa entidad, pues, en tal caso, debe entenderse que de todos modos, deben asumir directamente la responsabilidad de los siniestros o el valor de las cotizaciones que debieron sufragar, las cuales recibidas por dicha entidad les permite acceder a una pensión ‘proporcional’ de vejez, particularmente a Orlando Vélez Velasco, José Wilder Rosero y Luís Francisco Rodríguez.

DECIMO PRIMER CARGO En este ataque acusan la sentencia “de ser violatoria de la ley sustancial de manera indirecta por errores de hecho (….), en el concepto de falta de aplicación” (folio 102 cuaderno 4), de los artículos 75 de la Ley 90 de 1946, 37, parágrafo primero, de la Ley 50 de 1990, 33 de la Ley 100 de 1993, 9, literal d), de la Ley 797 de 2003 y 25, 48 y 53 de la Constitución Política, a causa de los siguientes que enlistan como errores de hecho: “1.

No dar por probado estándolo, que la demandada INGENIEROS ASOCIADOS S.A. sí pudo afiliar y afilió a los demandantes al ISS y cotizó por los riesgos de IVM y salud a pesar de que estos (sic) laboraron en municipios donde el ISS no tenía cobertura. “2. No dar por probado estándolo que las demandadas tenían su domicilio en las ciudades de Medellín, Bogotá y Cali; ciudades donde el ISS ha tenido cobertura desde su creación y que en estos domicilios a las demandadas se les permitió afiliar a los demandantes al ISS independientemente de que estos (sic) laboraran en municipios donde el ISS no tuviera cobertura.

“3. Dar por probado sin estarlo, que ICA DE MEXICO, y las demás demandadas fueron exoneradas por el ISS de la obligación de afiliar a los demandantes a este Instituto, cuando laboraron el(sic) los municipios donde el ISS no había extendido su cobertura, y que además de haber sido exonerados(sic) de la obligación de afiliarlos; también fueron exoneradas de la obligación de responder por la seguridad social de los demandantes en la misma forma que lo habría hecho el ISS en caso de haber sido afiliados.

“4. Dar por probado sin estarlo que el lugar de afiliación de los trabajadores al ISS lo es el lugar de prestación del servicio y que no se podían afiliar en el domicilio del empleador o en otro domicilio. “5. Dar por probado sin estarlo que las demandadas están exoneradas de la obligación de afiliar al ISS o de responder por las mismas prestaciones que habría dado el ISS en caso de haber sido afiliados porque en los municipios de San Rafael, Alejandría, San Roque y San Carlos el ISS solo empezó a tener cobertura a partir de la ley 100 de 1993” (folios 102 a 103 cuaderno 4).

Luego de afirmar que ‘anexan’ una certificación expedida por el ISS, que aducen “fue pedida por ambas partes y que extrañamente no llegó al proceso” (folio 103 cuaderno 4), con el objeto de que “sea tenida en cuenta por la Honorable Corte” (ibídem), aseveran que el Tribunal dejó de apreciar la certificación del ISS (folios 335 a 336 cuaderno 2) donde aparece que ICA DE MEXICO afilió a Luís Francisco Rodríguez del 10 de noviembre de 1988 al 15 de mayo de 1989, que “es suficiente para probar que ICA DE MEXICO sí podía afiliar y cotizar al ISS por estos demandantes así laboraran donde el ISS no tuviera cobertura” (folio 105 cuaderno 4), situación idéntica que dicen ocurre con José Wilder Rosero, según la certifican que dicen ‘anexar’ al cargo.

Sostienen los recurrentes que el Tribunal no apreció los certificados de existencia y representación legal de las demandadas que acreditan sus domicilios en Medellín, Bogotá y Cali, ciudades donde sí existía cobertura del ISS y, por tanto, “no existió ningún tipo de impedimento para que afiliaran a los trabajadores en estos domicilios” (folio 106 cuaderno 4).

Arguyen que la certificación del Jefe de Afiliaciones y Registro del ISS sobre la falta de cobertura en las poblaciones de San Carlos y San Rafael hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 (folio 340 cuaderno 2), fue mal apreciada por el juez de la alzada, pues “en ninguna parte dice que los trabajadores de ICA que laboraron en los municipios (…) fueron excluidos del derecho a la seguridad social y que las empleadoras fueron exoneradas de la obligación de responder por las prestaciones …” (ibídem).

Agregan que si, según concepto del mismo ISS --el cual copian en algunos de sus apartes--, solo puede esa entidad exigir al empleador el certificado del registro mercantil de su domicilio principal, de dónde el Tribunal podía concluir que era en otro lugar donde debía afiliar a sus trabajadores?, esto es, pudiendo hacerlo en su domicilio principal conocido.

DECIMO SEGUNDO CARGO Acusan la sentencia de infringir directamente los artículos 33 y 115 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1887 de 1994 “en relación con el demandante José Wilder Rosero” (folio 109 cuaderno 4); aplicar indebidamente los mismos artículos “con relación a los demandantes Orlando Velasco y Luís Francisco Rodríguez” (ibídem).

Y la infracción directa del artículo 9, numeral 2, parágrafo 1, literal 1, de la Ley 797 de 2003; y su demostración es posible reducirla a la afirmación de los recurrentes de que el juez de la apelación les negó la pretensión subsidiaria al pago del bono pensional, no obstante que José Wilder Rosero “reinició su relación laboral con ICA de México en el año de 1997” (folio 111 cuaderno 4); y que en relación con Orlando Velasco y Luís Francisco Rodríguez “sus contratos terminaron antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993” (folio 113 cuaderno 4), pues el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 en cita señala que para efectos pensionales se contabilizará el tiempo servido a empleadores que por omisión no los hubieren afiliado a la seguridad social.

DECIMO TERCER CARGO En este último ataque los recurrentes atribuyen al fallo del Tribunal la infracción directa de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 10 del Código Sustantivo del Trabajo; 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 16 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre; y 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, por haberles negado “los derechos a la seguridad social (…), las mismas prestaciones que les habría dado el ISS (…), la cotización por todo el tiempo laborado (…), y la negación al bono pensional” (folio 118 cuaderno 4), habida consideración de que si no encontró fundamento legal para concederles las mentadas prerrogativas, “debió aplicar las normas constitucionales (…), y los tratados internacionales” (ibídem).

Alegan los recurrentes que al negarles el Tribunal sus pretensiones les dio un trato discriminatorio frente a las demás personas que sí tienen acceso a los derechos de la seguridad social, entre ellos a la pensión de jubilación o de vejez, contrario a lo que sí hizo el juzgador de primera instancia. LA REPLICA La demandada INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A., reprocha a la demanda de casación presentarse como un alegato de instancia y plantear un alcance de la impugnación confuso.

Al primer cargo, invocar normas posteriores a las relaciones laborales de los recurrentes y entremezclar modalidades excluyentes de violación de la ley. Al segundo, amén de lo ya dicho, desatender el criterio jurisprudencial vertido en sentencia de 9 de julio de 2000 (Radicación 13.347). Al tercero, conjuntar todo tipo de modalidades de violación de la ley y referir regímenes de transición inexistentes.

Al cuarto, quinto, sexto y séptimo, referir una modalidad de violación de la ley no prevista en la casación del trabajo. Al octavo, plantear varios cargos en uno mismo. Al noveno, invocar la aplicación de una norma procesal de la Ley 712 de 2001 a la contestación de la demanda cuando ésta se produjo en 1998 y referirse a aspectos probatorios a pesar de dirigirse por la vía directa de violación de la ley.

Al décimo, acumular dos cargos en uno sólo y olvidar la aplicación gradual del sistema de protección del ISS en el territorio nacional. Al décimo primero, como en otros anteriores, atribuir una modalidad de violación de la ley no contemplada y aludir a disposiciones constitucionales no susceptibles de particularizar. Al décimo segundo, combinar en un mismo cargo diferentes ataques.

Y al décimo tercero, invocar disposiciones ajenas al asunto en debate propuestas en contradicción. Por su lado, la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A., además de endilgar a la demanda el planteamiento de una alegación propia de las instancias, le resalta no atacar la absolución de las demandadas llamadas a responder como solidarias. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme a lo dicho en los antecedentes, el Tribunal no accedió a la pretensión de los actores a la pensión de jubilación a cargo de las demandadas, por cuanto: 1) de la prueba aportada por al proceso se infería “un tiempo de servicios no superior a 20 años” (folio 803); 2) el tiempo laborado para REICA LTDA no podía computarse a dichos servicios, dado que ésta se trataba de una empresa “distinta a las demandadas” (folio 804) y más concretamente de ICA DE MEXICO; 3) no era dable predicar ‘unidad de empresa’ entre las demandadas para de allí obtener la sumatoria de servicios, porque, por una parte, la figura del consorcio no desnaturaliza la autonomía de sus integrantes o consorciados, sino que éstos “conservan su responsabilidad solidaria en los términos del artículo 7º de la Ley 80 de 1984” (folio 780) y, por otra, las pruebas del proceso no permitían tal conclusión, teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales consignados en sentencia de la Corte de 27 de junio de 1973 y del Consejo de Estado de 8 de mayo de 1994 (Radicación 5.933); 4) el tiempo laborado en el exterior no era computable al prestado a las empresas demandadas, habida consideración de que el concepto de ‘empresa’ del artículo 260 del citado código estaba restringido a la empresa en el ámbito colombiano, “no a las extranjeras que ejercen en el exterior” (folio 806); y 5) de haber sido obligatoria su afiliación al Instituto de Seguros Sociales --que más adelante se diría no lo fue--, ella solamente procedía cuando llevaren más de 15 años de servicio y se retiraren voluntariamente dentro de los 10 años siguientes a la asunción de riesgos por el I.S.S., caso en el cual percibirían la pensión proporcional al tiempo servido, cuestión que aquí no ocurrió. Tampoco accedió a la ‘pensión sanción’ que en la reforma de la demanda se pidió para Luís Francisco Rodríguez Zapata aduciéndose que además del tiempo de servicio requerido en la ley, fue “despedido sin justa causa” (folio 374); para Orlando Vélez Velasco, por “haber sido despedido injustamente” (ibídem), y José Wilder Rosero, porque “fue (sic despedido sin justa causa” (folio 375), por cuanto no encontró “prueba fehaciente de que los trabajadores (…) hubieren sido injustamente despedidos” (folio 787), dado que, la alusión de los testigos a que el envío a la oficina de personal para recoger los paz y salvos, no comportaba “una verdadera prueba del hecho” (ibídem); a los testigos “nada les consta en forma directa” (ibídem); y de Rosero aparecía la anotación de renuncia voluntaria en su liquidación definitiva de prestaciones sociales, en el interrogatorio de parte que absolvió y en la documental de folios 599 y 788.

Negó el pago de los aportes a la seguridad social por no haber sido afiliados al I.S.S., y el de la indemnización moratoria reclamada con fundamento en los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo por esa misma causa, porque: 1) teniendo en cuenta los sitios donde cumplieron su labor, las demandadas no estuvieron obligadas legalmente a afiliar a los actores al I.S.S, dado que hasta allí “no se extendió la cobertura del Seguro Social, como lo testifican los mismos declarantes” (folios 790 a 791); 2) esa obligación no surgió estrictamente sino hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993; y 3) si los empleadores no eran directos responsables de la pensión por no haber cumplido los demandantes sus requisitos, no había lugar a indemnización alguna por su no afiliación al I.S.S., menos, cuando éstos no probaron perjuicio alguno y fue el cambio de legislación el que dio lugar al tema de los bonos pensionales.

Igualmente, el del valor de los bonos o títulos pensionales deprecados subsidiariamente ante la situación de no afiliación al I.S.S., porque Rodríguez Zapata y Vélez Velasco, no se encontraban vinculados laboralmente a las demandadas para el 1º de abril de 1994; Rosero no había cambiado de régimen pensional, pues lo tendría “siempre que se produzca el traslado de un régimen a otro” (folio 814); y Zapata, por cuanto ya se le había reconocido en el proceso la pensión sanción. Todo ello, según el juzgador, con fundamento en la cita de la sentencia de la Corte de 22 de junio de 2005 (Radicación 21.295).

Y la indemnización de perjuicios por insuficiencia de los mentados bonos para acceder a una pensión, por cuanto: 1) las demandadas no estuvieron obligadas a afiliar al I.S.S. a sus trabajadores en los municipios donde prestaron sus servicios --San Rafael, Alejandría, San Roque y San Carlos, folio 340--; 2) el asunto de los bonos fue una determinación de orden legal que cambió la materia pensional; 3) no hubo prueba del perjuicio sufrido.

La indemnización por mora, por no demostrarse deuda alguna por salarios o prestaciones sociales. Y la indemnización por despido injusto de Rosero, por haber quedado claro que renunció a su cargo, tal y como se deducía de la documental de folio 599 y su interrogatorio de parte. Por su parte, los recurrentes enfocan la inexplicable multiplicidad de cargos, cuyo planteamiento desdice abiertamente de la concreción que se debe a la demanda de casación a voces del artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, a tres de los aspectos esenciales del fallo: la afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales en conformidad con la Ley 90 de 1946, sosteniendo, básicamente, que con independencia del lugar donde prestaran los servicios era responsabilidad de sus empleadores la afiliación a la entidad de seguridad social o, en su defecto, la de asumir las prestaciones dispensadas por ésta, o, en todo caso, responder por los aportes que corresponderían debiendo remitir su valor o el título o bono pensional en que según ellos tal valor se traduciría, y que pidieron en las pretensiones subsidiarias de su demanda inicial.

Igualmente, a la suma de los tiempos de servicio que prestaron sin distingo alguno a las diferentes empresas demandadas, lo cual, aducen, daría lugar a la pensión sanción por despido sin justa causa o, ahora en el recurso extraordinario, a la pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario. Y por último, a la calificación de la terminación de sus relaciones laborales como unilateral y sin justa causa, presupuesto éste de la perseguida pensión sanción. Salta a la vista, entonces, que los recurrentes no se ocupan para nada, en cuanto a la pensión de jubilación perseguida como pretensión principal, de los razonamientos del Tribunal relativos a que el tiempo laborado para REICA LTDA no podía computarse a los otros servicios, dado que ésta se trataba de una empresa “distinta a las demandadas” (folio 804) y más concretamente de ICA DE MEXICO; que no era dable predicar ‘unidad de empresa’ entre las demandadas para de allí obtener la sumatoria de servicios, porque la figura del consorcio no desnaturaliza la autonomía de sus integrantes o consorciados, sino que éstos “conservan su responsabilidad solidaria en los términos del artículo 7º de la Ley 80 de 1984” (folio 780); que el tiempo laborado en el exterior no era computable al prestado a las empresas demandadas, habida consideración de que el concepto de ‘empresa’ del artículo 260 del citado código estaba restringido a la empresa en el ámbito colombiano, “no a las extranjeras que ejercen en el exterior” (folio 806); que de haber sido obligatoria su afiliación al Instituto de Seguros Sociales --que más adelante se dirá no lo fue--, ella solamente procedía cuando llevaren más de 15 años de servicio y se retiraren voluntariamente dentro de los 10 años siguientes a la asunción de riesgos por el I.S.S., caso en el cual percibirían la pensión proporcional al tiempo servido, cuestión que afirmó aquí no ocurrió. Luego, tales razonamientos, por no ser motivo de reparo por los recurrentes, quedan incólumes y respecto de ellos guarda todo vigor el fallo atacado.

De otra parte, la verdad es que los impugnantes no discuten las conclusiones probatorias del Tribunal en cuanto a que la terminación de sus contratos de trabajo aparecía reflejada en la renuncia voluntaria a sus empleos, dado que la alusión de los testigos al hecho de que el envío a la oficina de personal para recoger los paz y salvos, no comportaba “una verdadera prueba del hecho” (ibídem); a los testigos “nada les consta en forma directa” (ibídem); y de Rosero aparecía la anotación de renuncia voluntaria en su liquidación definitiva de prestaciones sociales, en el interrogatorio de parte que absolvió y en la documental de folios 599 y 788, que fue lo que aquél concluyó. Lo que hacen los recurrentes a los largo de los cargos que tocan este aspecto del sustento de sus pretensiones a la pensión sanción perseguida en la demanda inicial --cargos quinto, sexto y séptimo-- es alegar que la renuncia que así aparece en los aludidos folios del expediente fue provocada por el estado de zozobra causado por problemas de orden público en la región donde se prestaba el servicio, y el estado de necesidad del trabajador por sentirse sitiado por el hambre y urgido de ver a su familia ante el hecho de la suspensión de la obra y de la suspensión de los contratos de trabajo que autorizó el Ministerio de Trabajo ante esa situación; inferencias susceptibles de obtener, según los recurrentes, de la ‘confrontación’ del trámite respectivo por las demandadas para obtener la autorización ministerial para la suspensión de contratos de trabajo, la cesión del contrato de obra por las demandadas del Proyecto Sonsón II, la respuesta de la Regional del Trabajo de Antioquia sobre no autorización de cierre definitivo de empresa o despido de trabajadores y algunas inconsistencias formales de los escritos de renuncia, así como con las documentales y testimoniales en que se apoyó el juzgador, de donde lo que debe decirse es que tales inferencias, fuera de que se apartan de lo aseverado inicialmente del proceso, no son ni más ni menos que meros ‘indicios’ o ‘conjeturas’ obtenidos, no de manera ‘directa’ de alguna de las pruebas del proceso, sino de la ‘confrontación’, para utilizar las palabras de los recurrentes, de las que ellos señalan con las que al final aceptan el juzgador observó según su tenor, y que, como medios de prueba no calificados en la casación del trabajo, no son posibles de analizar en el recurso extraordinario, por la restricción de que trata el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

Además, sin razón aparente alguna, eluden los hechos del proceso, y particularmente los de la aseveración inicial de que fueron despedidos sin justa causa --fundamento de la pretensión a la llamada ‘pensión sanción’--, para proponer la viabilidad de la ‘pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario’ --cargo octavo--, con lo cual, amén de variar el petitum de la demanda inicial, traen al recurso extraordinario un pedimento nuevo inadmisible por desconocer el derecho de su contradicción que también asistía a las demandadas en las instancias.

Y agregan a esa particular discusión el planteamiento de aspectos probatorios y jurídicos no propuestos en las instancias, atinentes a la necesidad de notificar la terminación de los contratos a término fijo con una determinada antelación a su vencimiento --cargo sexto--, cuando quiera que aparte de que tales contratos no fueron los que sirvieron de soporte al concepto del despido sin justa causa invocado en la demanda, elucidar si la cuarta prórroga de uno de ellos sería de un año y la única casual posible a invocar para su terminación sería la de la expiración de la fecha pactada, requiere de análisis ajenos a la vía de los yerros probatorios por la cual se enderezó el ataque.

También es apreciable el silencio de los recurrentes en torno de las conclusiones del Tribunal en tema de la indemnización de perjuicios por insuficiencia de los mentados bonos para acceder a una pensión, por cuanto el asunto de los bonos fue una determinación de orden legal que cambió la materia pensional y no hubo prueba del perjuicio sufrido.

De la indemnización por mora, por no demostrarse deuda alguna por salarios o prestaciones sociales, Y de que conceptos como los bonos o títulos pensionales no procedían por cuanto algunos de los actores no estaban vinculados laboralmente al entrar a regir la Ley 100 de 1993, otro no había cambiado de régimen pensional y un último había recibido ya la pensión sanción. De modo que, aunado a los dislates técnicos que con todo acierto les reprocha la demandada INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A., y los que no es necesario ahondar por las resultas del fallo, los recurrentes no controvierten todos los razonamientos que fueron esenciales a la decisión del juez de la alzada, o cuando lo hacen plantean hechos que no fueron controvertidos en las instancias, o acuden a medios de prueba no calificados en la casación del trabajo, o formulan su particular y subjetiva apreciación de los medios de prueba, lo cual, con independencia de aquellos, permiten mantener incólume el fallo.

No obstante, importa a la Corte decir que el argumento medular del cual partieron los recurrentes en las pretensiones de su demanda inicial, el cual ahora constituye basamento cardinal de su cargos, referente a la obligatoriedad de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales, sin distingo alguno del lugar donde se prestó el servicio o donde hubiera cobertura por parte de esa entidad, es equivocado.

En efecto, la jurisprudencia de tiempo atrás ha asentado que la asunción de riesgos por el Instituto de Seguros Sociales, prevista en la Ley 90 de 1946, fue gradual y progresiva, atendiendo ciertas áreas de operación de dicha entidad, así como ciertos sectores de la economía. Y no podía ser de otra manera, habida consideración de la imposibilidad física y financiera de ese naciente sistema de seguridad social, situación que se refleja aún hoy en el vigente Sistema de Seguridad Social Integral prescrito en la Ley 100 de 1993 y que el artículo 48 constitucional no desconoce.

De suerte que, no siendo motivo de discusión en el proceso que los hoy recurrentes prestaron sus servicios a las demandadas dentro del territorio nacional, específicamente en los municipios de San Rafael, Alejandría, San Roque y San Carlos, donde apenas el Instituto de Seguros Sociales empezó a tener cobertura a partir del momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (folio 340, certificación del Coordinador de Afiliación y Registro del I.S.S, Seccional Antioquia), no puede válidamente predicarse de dichas empresas ‘omisión’ en su afiliación, para de allí derivar el pago de la pensión sanción por, se repite, esa falta de afiliación, o el de los aportes que deberían haberse cubierto durante el término anterior a esa obligación, o el del bono o título pensional, o el del cálculo actuarial, si en estos últimos casos no se daban las exigencias de la misma Ley 100 de 1993.

En sentido similar, y al resolver un caso con fundamentos de hechos parecidos, expresó la Corte en sentencia de 20 de octubre de 2005 (Radicación 251.42), lo siguiente: “De manera que al no ser temas de discusión que el actor laboró para Bancafé en el municipio de Jericó (Antioquía) entre 19 de junio de 1982 y el 18 de septiembre de 2000, en donde no había cobertura territorial por el Instituto de Seguros Sociales y por ende no existía la obligación del Banco de afiliar al demandante para el riesgo de vejez; que la obligación de afiliarlo surgió en junio de 1995, y que el demandado efectivamente lo hizo el 12 de febrero de 1996; tales circunstancias por sí solas no conllevan a la imposición de la pensión sanción. “No desconoce la Sala que entre el 19 de junio de 1982 hasta la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 en el Minicipio de Jericó el actor no estuvo afiliado para el riesgo de vejez, pero fue precisamente porque al no existir cobertura en el municipio de Jericó, no estaba obligado a ello, y por ende, como bien lo señala el recurrente, “nadie puede estar obligado a lo imposible”.

“Sobre este tema en particular la Corte en sentencia de 18 de abril de 1996 razonó: “Ese marco conceptual, histórico y legislativo dentro del cual ha venido operando la asunción de los citados riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, contiene enunciados generales sucesivos que sirven de pauta para una mejor comprensión de ese mecanismo en cuanto se refiere a los trabajadores dependientes.

Por tanto, puede entenderse que la obligación del ISS de pagar los riesgos que cubre --y específicamente para el presente caso los referentes a invalidez, vejez y muerte-- empieza en el momento en que los asume, vale decir, cuando dispone iniciar la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y en ese mismo momento nace la obligación del empleador de afiliar a su trabajador con la advertencia de que la afiliación debe darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto.

Así mismo en tal oportunidad surge la obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones. En presencia de esos eventos puede decirse, en principio, que el empleador queda exonerado del pago de dichas contingencias. “ Lo anterior permite colegir que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes.

Tan es así que el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, adoptado por el Decreto 2665 de 1989 estableció en el artículo 20, literal c) como una de las causales de cancelación parcial o total de la afiliación de un trabajador el que no se encuentre comprendido entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción, lo cual, si bien es aplicable desde la expedición del decreto, brinda un valioso elemento de juicio frente al caso bajo estudio para cuya definición debe procurarse la aplicación de las normas en forma que produzcan el efecto de brindar el cubrimiento del riesgo correspondiente, en este caso el de vejez, pues no se estima viable una aplicación en sentido que conduzca a que el afectado por el riesgo termine a la postre careciendo de pensión”(subrayado y resaltado fuera de texto).

“En este orden de ideas la consecuencia jurídica de que el Banco no haya afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos invalidez, vejez y muerte, por no existir dicha obligación, no debe ser la de asumir, y mucho menos de manera automática como lo concluyó el Tribunal, la pensión sanción”. Por otro lado, para la Jurisprudencia ha sido claro que los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales en modo alguno modificaron, derogaron o subrogaron los preceptos legales que concibieron prestaciones legales del tenor de las perseguidas, o que hicieron otro tanto con las que previeron la asunción de riesgos por parte de esa Institución y que contemplaron su aplicación gradual y progresiva en atención a criterios como los ya señalados.

En la misma dirección la Corte en sentencia de constitucionalidad de su Sala Plena el 9 de septiembre de 1982 (Proceso 971, sentencia 70), dijo que: “No se trata por lo tanto a juicio de la Corte, como lo pretende la demanda de que, los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, o más exactamente los decretos aprobatorios de los mismos, expedidos por el gobierno, modifiquen o deroguen las normas legales en materia prestacional, sino que éstas por voluntad del propio Congreso, autor de las mismas, dejan de regular los efectos de los contratos de trabajo en la materia correspondiente, desde el momento en que se haga la subrogación del riesgo respectivo.

“Las normas legales nacieron de contera, en razón de la voluntad soberana del Congreso, manifestada en la forma prevenida en la Constitución, sin una vocación de permanencia, esto es, con un expreso alcance transitorio, al término del cual, sin que se trate de la prevalencia de una disposición reglamentaria sobre una norma legal, desaparece dicho régimen legal, para ser reemplazado por un régimen de seguridad social permanente, plasmado directamente en los reglamentos del seguro aprobados por el gobierno, pero originado en último análisis, según los términos anteriores, en la propia voluntad del Congreso.

“Por otra parte, no puede dejar de observarse que la vigencia transitoria de la norma legal se conserva, con la posibilidad natural de su aplicación en todos aquellos casos en que no se haya realizado la sustitución de la misma por el régimen del seguro social. No se trata por lo tanto, como ya se indicó, de modificación de normas legales, sino de una subrogación de riesgos, en virtud de la regulación integral de la respectiva materia, progresivamente asumida por el régimen de la seguridad social” Por manera que, no habiendo siendo forzosa la afiliación de los recurrentes al Instituto de Seguros Sociales, tampoco resulta viable acudir a lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 con el objeto de sumar los tiempos de servicio prestados a las demandadas a efectos de obtener la pensión de vejez allí contemplada, dado que, como lo asentó la Corte en sentencia de 22 de noviembre de 2007 (Radicación 29.571), en la cual se refirió a la falta de afiliación al Instituto de Seguros Sociales en empresas del sector petrolero antes de ser llamadas a afiliación obligatoria, “Siendo indiscutible que la asunción de riesgos por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES fue gradual y progresiva, conforme lo previó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en los términos de la jurisprudencia antedicha, y que, por consiguiente, mientras la afiliación no fuera forzosa no podría predicarse ‘omisión’ del empleador en la dicha afiliación, procede advertir si para el sector industrial petrolero la afiliación fue obligatoria y de ser así, desde qué fecha, para llegar a concluir si su ‘omisión’ generó o genera alguna responsabilidad pensional a cargo de la entidad de seguridad social o del mismo empleador frente al sistema.

“(…) “Luego, entonces, no es equivocado afirmar que a la luz de las disposiciones que han reglado la inscripción de los empleadores al Instituto de Seguros Sociales y, consecuentemente y no al contrario, como parece entenderlo el recurrente, de los trabajadores de la industria del petróleo con independencia del área, lugar o dependencia que a éstas prestara sus servicios aquellos, tal y como brilla al ojo se desprende de los textos en cita, ésta apenas vino ser forzosa para esa clase de empleadores a partir del 1º de octubre de 1993 dependiendo de ciertas zonas geográficas, con lo cual, no es jurídicamente válida la tesis de que, en tanto, la no afiliación de tales trabajadores constituye una omisión legal y que por ello ese tiempo de ‘no afiliación’ debe computarse como de servicios para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos, pues, se repite, “para ser beneficiario de los derechos emanados de la seguridad es menester ser sujeto de ella, y tal condición se inicia con la afiliación, que obviamente debe sujetarse a la normatividad pertinente”.

Por manera que, no existiendo la obligación de afiliación mal puede invocarse una ‘ficción’ de afiliación, que en modo alguno ha considerado el legislador. “En efecto, el literal d) del Parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, introducido a ese cuerpo normativo por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, al que alude en apoyo de su pretensión el actor hoy recurrente, explícitamente señala lo anotado, así: ‘Art. 33.- Requisitos para obtener la pensión de vejez.

Para tener el derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: … Parágrafo 1º.- Para efectos del cómputo de semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta … d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador’ (subrayado fuera del texto).

“Tampoco es posible, por la misma razón, retrotraer el acto jurídico de afiliación a la seguridad social por el mero hecho de la vinculación laboral, por ser indiscutible que en tanto no se tenga la condición de afiliado no se puede ser sujeto de los derechos que el sistema brinda, tal y como explícitamente lo señalaba el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 cuando rezaba que ‘las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haber cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores’, y lo prevén las normas vigentes invocadas por el recurrente, al indicar expresamente que una de las características del actual Sistema General de Pensiones es la de que ‘Art. 13.- … c- los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley’.

“(…) “Así las cosas, no habiendo incurrido el empleador en omisión alguna por no afiliar al trabajador al Instituto de Seguros Sociales, cuando tal obligación no le era imponible, se cae de su peso que deba generar prestación alguna por ese concepto, llámese valor de las cotizaciones, o bono, o título pensional, o aporte económico para pensión por aportes o de vejez, para seguir el variado lenguaje del recurrente en las instancias y en el recurso”.

No sobra decir, por otro lado, que no es objeto del recurso extraordinario, como infructuosamente lo pretenden los recurrentes según se ha dicho, variar el petitum de la demanda inicial, modificar la causa petendi del mismo e, inclusive, como lo persiguen en otros cargos, agregar medios de prueba no tenidos en cuenta en las instancias, dado que su objeto se limita es a establecer si la sentencia del Tribunal se dictó conforme a la ley, ejercicio para el cual corresponde a la parte recurrente confrontar lo en aquella descrito con lo que al interior del proceso se planteó por las partes y lo que en materia de pruebas existía al momento de proferir la decisión atacada.

En suma de lo largamente discurrido se impone concluir que quedando en firme los asertos del Tribunal en cuanto a que no pueden computarse tiempos de servicio a empresas en suelo extranjero, ni en el caso sería predicable una unidad empresarial, ni de una de ellas podía hacerse ese cómputo –REICA LTDA.--; y que por otra parte no es dable aportar pruebas en el recurso extraordinario, la conclusión del juzgador de que los tiempos de servicios de los actores era insuficiente para acceder a la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, permanece incólume.

Además, por no haberse acreditado el despido sin justa causa del cual señalaron en la demanda haber sido objeto por parte de las demandadas, no se podía abrir paso la pretensión a la pensión sanción que en subsidio pretendieron, ni es aceptable que variaran el petitum inicial con el objeto de estudiar pensiones de otro tenor. Y, por último, no siendo obligatoria su afiliación al Instituto de Seguros Sociales por la época que antecedió a la vigencia de la Ley 100 de 1993, mal podía perseguirse la orden del pago de los hipotéticos aportes de tal omisión, la indemnización que de allí se desprendiera, o conceptos como bonos o títulos pensionales que en subsidio en la demanda inicial se propusieron.

Consecuencia de lo anterior es que, sin entrar a los dislates técnicos de la demanda de casación y de cada uno de los cargos en particular que le reprochan las opositoras y sobre los cuales asiste en su mayoría razón, se desestimen los cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de septiembre de 2005, adicionada en providencia de 2 de diciembre de la misma anualidad, en el proceso que JOSE WILDER ROSERO, LUÍS FRANCISCO RODRIGUEZ ZAPATA, ORLANDO VELEZ VELASCO y WILLIAM ANTONIO ZAPATA TOBON promovieron contra INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A., conocida en Colombia como ‘ICA DE MEXICO S.A., CONSORCIO ICA GRANDICON’ --formado por Ingenieros Civiles Asociados S.A. y Grandillón Ltda.--, CONSORCIO ICA TERMOTECNICA --formado por Ingenieros Civiles Asociados S. A. y Termotécnica Coindustrial S.A.--, y REICA LTDA., y también solidaria, conjunta o separadamente contra ISAGEN S.A. E.S.P., EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA ‘C.V.C’, EMPRESA ANTIOQUEÑA DE ENERGIA S.A. ‘ EADE’, y al cual se vinculó, a petición de parte, como demandado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de los recurrentes y a favor de quienes presentaron réplica a la demanda. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria