SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29179 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29179 Acta N° 80 Bogotá D.C, catorce (14) de noviembre de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de noviembre de 2005, en el proceso ordinario adelantado por la señora LUZ MILA MEJÍA RIVERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, que se condene al I.S.S. a reconocerle y pagarle pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge Bernardino de Jesús Rivera García, a partir del 20 de diciembre de 1999, con el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, intereses moratorios sobre las mesadas causadas, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que su esposo Bernardino de Jesús Rivera García, era afiliado al ISS; que dicho señor falleció el 20 de diciembre de 1999 por causa de origen no profesional; que solicitó a dicha entidad la pensión de sobrevivientes, quien se le negó a través de la Resolución 009064 de 2000, con el argumento de que el causante sólo había cotizado 777 semanas en toda su vida laboral, de las cuales ninguna lo fue en el último año anterior a su muerte; y que pese a lo anterior tiene derecho a tal prestación de acuerdo al principio de la condición más beneficiosa, por lo que solicita la aplicación del Decreto 758 de 1990.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda se opuso a sus pretensiones. De sus hechos aceptó haber expedido la resolución por medio de la cual negó la pensión de sobrevivientes deprecada; de los demás dijo que no eran ciertos o que no eran propiamente tales. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia el 7 de diciembre de 2004, en la que condenó al I.S.S. a pagarle a la demandante, en su calidad de cónyuge supérstite del causante Bernardino de Jesús Rivera García, pensión de sobrevivientes, a partir del 20 de diciembre de 1999, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, con los incrementos anuales, las mesadas adicionales de junio y diciembre, e intereses moratorios sobre las mesadas causadas, y a las costas procesales.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2005, confirmó íntegramente la de primer grado. Para ello consideró, que a la actora le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su cónyuge fallecido, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, acogido por el a quo; ya que si bien el asegurado no contaba con ninguna semana cotizada en el año inmediatamente anterior a su muerte, si tenía 777 durante toda su vida laboral, las cuales rebasan las 300 en cualquier tiempo, cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Dijo al respecto: “La resolución No 009064 de 2000, por medio de la cual se negó la pensión a la demandante, expresó que “Cumplidos los trámites reglamentarios se estableció que el asegurado al momento de su fallecimiento no estaba cotizando al sistema, y acredita aportes durante 777 semanas de las cuales 0 fueron cotizadas en su último año de vida, cuando el Artículo 46 de la ley 100 de 1993, exige un mínimo de 26 semanas dentro del mismo lapso para tener derecho a la pensión, razón por la cual se concluye que no es viable concederla”.

El fallo de primera instancia se apartó de esta normatividad, en la forma reclamada por la demandante, para dar paso al principio de la condición más beneficiosa, consagrado en la constitución nacional en su artículo 53, y aplicar las normas anteriores a la ley 100 de 1993, esto es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990.

Y es que al momento de proferir la resolución negando la pensión, el instituto demandado, solo echó de menos las semanas cotizadas, en el año anterior a la muerte del afiliado, pero en el mismo acto aceptó la cantidad de semanas cotizadas afirmando que eran setecientas setenta y siete (777) semanas, las cuales, hechas las cuentas por esta Sala, rebasan las 300 semanas en cualquier tiempo, y cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley 100, acertó pues el juzgado de primera instancia, al dar aplicación a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, acogida por este Tribunal y reconocer la prestación, pues las semanas cotizadas son suficiente.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se “ case la sentencia acusada para que una vez hecho ello y actuando como Tribunal de instancia luego revoque el fallo del juez a quo para en su lugar absolver a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones acumuladas en el libelo introductorio con la provisión que corresponda en materia de costas”.

Con tal objeto formuló dos cargos que no fueron replicados, los cuales se decidirán conjuntamente, teniendo en cuenta que están dirigidos por igual vía, denuncian en común la violación de casi todas las mismas disposiciones legales, se valen para su demostración de argumentos que se complementan, y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del “artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 13 y 53 de la Constitución Nacional; 1°, 16, 21, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6°, 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990; 14, 20, 33, 36, 38, 39, 41, 42, 43, 47, 48, 49, 141, 179 y 289 de la Ley 100 de 1993; y 11, 14 15 y 20 del Decreto Reglamentario 692 de 1994”.

Para su demostración presenta los siguientes planteamientos: “Para reconocer la pensión glosada en el cargo ad quem apeló a la jurisprudencia de esa Honorable Corporación conforme a la cual la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al I.S.S. en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento no genera la ineficacia de sus precedentes (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

Radicación 9758.13/08/97 M.P. José Roberto Herrera Vergara). El fallo cuestionado también se fundó en la aplicación del principio o postulado de la “condición más beneficiosa”, que se explica adelante no cabe al interpretar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.” Seguidamente transcribe apartes de lo dicho por el Tribunal y continúa diciendo: “Queda claro, entonces, que el tribunal acusado fundó su decisión en la doctrina antes mencionada.

¿Por qué se afirma que la sentencia recurrida interpreta mal el artículo 46 de la Ley 100 de 1993? Simple y llanamente porque la sentencia dictada por esa Honorable Corte y considerada para reconocer la pensión de sobreviviente a la actora surge de realidades muy distintas de las que convergen en el sub lite. Esa Corporación, en efecto, estableció que en el asunto sometido a su escrutinio se imponía una interpretación sistemática de todo el ordenamiento relativo a la materia por razón de las circunstancias que habían originado el debate y particularmente por el significativo número de aportes hechos por el causante durante más de 20 años (1.200 semanas), que le daban, de acuerdo con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, derecho a una pensión de vejez.

En ese contexto entendió que el hecho de no haber realizado ningún aporte durante el año anterior al de su fallecimiento, “no apareja la ineficacia” de los aportes hechos durante su vida laboral. El Tribunal Superior de Medellín generaliza esa conclusión para todos los casos al entender, sin hacer las necesarias distinciones, que también gobierna el caso presente, lo que traduce una errónea interpretación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Al examinar una demanda contra la legitimidad de dicha disposición, la Honorable Corte Constitucional tuvo ocasión de confrontar la validez hermenéutica de la sentencia dictada por la Honorable Corte Suprema de Justicia el 13 de agosto de 1997 (Radicación 9758) y aclaró que la misma es aceptable pero dentro de sus circunstancias y sin que en ningún caso pueda generalizarse.

(……) Una vez casada la sentencia esa Honorable Corte se servirá admitir que los presupuestos fácticos de esta controversia difieren sustancialmente de los tenidos en cuenta para dictar el fallo 9758 de 13 de agosto de 1997. Del simple cotejo entre ambas providencias surgen las circunstancias que diferencian los dos casos. Mientras en la controversia de antaño el causante había sufragado aportes durante más de veinte años, equivalentes a 1.200 semanas de cotización, las que por sí solas le daban derecho a obtener su pensión de vejez, en la presente el señor Bernardino de Jesús Rivera García no realizó aportes durante en el año anterior al de su fallecimiento sumando durante toda su vida de trabajo un total de 777 semanas, mismas que ni siquiera permiten estructurar una pensión mínima de vejez.

Ante estas realidades, la única solución admisible es la adoptada por el Instituto de Seguros Sociales en su momento (folio 6 del cuaderno principal)” VII. SEGUNDO CARGO Denuncia la infracción directa en el concepto de falta de aplicación de la misma normatividad indicada en el cargo anterior, adicionada con los artículos 47 y 141 de la Ley 100 de 1993 De su demostración se destaca la siguiente argumentación: “Para efectos del cargo no se discuten las conclusiones fácticas del sentenciador.

(……) En presencia de las inferencias probatorias implícitas en el fallo recurrido y en especial de la referida a que el afiliado no realizó ningún aporte al sistema durante el año anterior al de su muerte, realidad no controvertida entre las partes, la condena impuesta a mi representada conlleva una infracción directa de los artículos 46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993 por las razones que sintetizo así: 1.

De acuerdo con las disposiciones indicadas, la pensión de sobrevivientes solo se origina a condición de que el causante cumpla estos requisitos: a) Que estando afiliado, se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Como estas exigencias no fueron satisfechas en el sub lite, pues de los autos no surge que el cuyus hubiese sufragado al menos 26 semanas de aportes durante el año anterior al de su muerte -extremo sobre el que, se insiste, no hay controversia- es claro que el ad quem infringió, por falta de aplicación, las normas citadas en el cargo. 2.

Los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año, que estipulaban los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes (haber cotizado al menos 150 semanas durante los 6 años anteriores al momento del deceso o 300 semanas en cualquier tiempo), fueron derogados por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, por lo que entonces no son las disposiciones llamadas a dirimir esta controversia.

En estas circunstancias, es claro que la infracción directa de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, condujo al sentenciador a la aplicación indebida de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990. Dicho de otra forma: al regular en forma íntegra la causación de las prestaciones económicas, aún de las no consolidadas, y ser de aplicación general inmediata, es la Ley 100 de 1993 y ninguna otra disposición precedente la apropiada para resolver casos como el presente.

Rebelarse contra el imperio de sus disposiciones es infringir directamente la ley. 3) Al no establecer ningún sistema de transición respecto de la pensión de sobrevivientes, como sí lo hizo en materia de pensión de vejez, el ISS respetó íntegramente el contenido de la Ley 100 de 1993 y en especial el mandato de sus artículos 46 y 47, vigentes para la época en que murió el señor Bernardino de Jesús Rivera García, y en esa medida negó la prestación demandada por carencia absoluta de requisitos. 4) El respeto a los principios de favorabilidad y de condición más beneficiosa presupone la existencia de dos disposiciones vigentes que regulen la misma hipótesis.

Siendo indiscutible que los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 derogaron los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, yerra el sentenciador, y en forma protuberante, cuando echa mano de tales postulados para resolver esta contienda, gobernada, vuelve y se repite, por las normas dejadas de aplicar. Como se le ha hecho ver a esa Honorable Corporación en ocasiones similares, la aplicabilidad de la Ley 100 de 1993 está determinada por la ocurrencia del siniestro, es decir, la muerte del afiliado, hecho que da origen a la pensión demandada.

Siendo reconocido por el ad quem que el fallecimiento del señor Bernardino de Jesús Rivera García sucedió cuando ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993, es indiscutible que la prestación pedida por su cónyuge debe gobernarse por el artículo 46 del mencionado estatuto y no por disposiciones anteriores y derogadas. Aún cuando el asegurado hubiese sufragado más de las 300 semanas mínimas exigidas por la ley anterior, es claro que la asunción del riesgo solo nacía como carga para el ISS con el avenimiento del siniestro, hecho verificado, como lo infiere el fallo recurrido y no lo discuten las partes, el 20 de diciembre de 1999, en vigencia de la multicitada Ley 100 de 1993, misma que el sentenciador estaba obligado a aplicar y ante la cual se rebeló. 5) Antes de su muerte, el asegurado no configuró en favor de su cónyuge ningún derecho adquirido.

Sencillamente porque no tenía el estatus de pensionado. En este orden de ideas, no puede el Tribunal de Medellín aplicar la normativa vigente entonces (Decreto 049/90) pues eso no solo conlleva, como sucedió en el sub lite, a infringir directamente la disposición llamada a gobernar el caso, sino a desestabilizar todo el sistema y a hacerlo insostenible en términos financieros.

Los principios de eficiencia, universalidad y unidad del sistema de seguridad social integral se verían en entredicho cuando una pensión concebida para funcionar de acuerdo con ciertas reglas comienza a operar con unas distintas o sencillamente derogadas. En ese supuesto, es claro que se amenaza seriamente la viabilidad del sistema en su conjunto hasta el punto de comprometer el derecho de los afiliados que someten el reconocimiento de sus pensiones a los requisitos previstos por el legislador para cada momento histórico.” VIII.

SE CONSIDERA Para su decisión el juez colegiado dio por demostrado que el afiliado Belarmino de Jesús Rivera García falleció el 20 de diciembre de 1999, en vigencia de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, habiendo cotizado al I.S.S. 777 semanas, de las cuales ninguna fue sufragada dentro del año inmediatamente anterior a su muerte; así mismo que 300 de ellas lo fueron con anterioridad a la vigencia de la citada normatividad, y por lo tanto eran aplicables al presente caso las normas anteriores a la citada ley, esto es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por lo que, según dijo, acertó el juez de primer grado al dar aplicación a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, acogida por el Tribunal, al dar paso al principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la C.N. Bajo los anteriores supuestos, no puede hablarse de ningún error jurídico cometido por el ad quem, pues del suficiente estudio que ha tenido oportunidad de hacer esta Sala en relación con el punto de derecho que aquí también se discute, ha dejado claro, que pese a haber fallecido el afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, son aplicables, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, el contenido del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si para el momento de entrar en vigencia la citada ley, se daba el supuesto del número de semanas cotizadas, para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes.

Verbigracia en sentencia del pasado 2 de marzo de 2006, con radicación 26178, ratificada entre otras en la del 15 de mayo de 2006, radicado 25216 se puntualizó: “.. las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “Las razones para arribar a la precedente conclusión están condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.

"El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: “De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.

Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’.

Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso.

Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.” Pronunciamiento jurisprudencial este que encaja perfectamente al caso que se analiza y no hay razón para modificarlo. Colofón a lo anterior, los cargos no prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de noviembre de 2005, en el proceso ordinario adelantado por la señora LUZ MILA MEJÍA RIVERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 29179 Estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa se halla referido a condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para solucionar una situación pensional como la discutida en el presente proceso.

Y si bien es cierto que tiene cabida respecto de la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una situación de sucesión normativa, a mi juicio no la tiene en tratándose de modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no acepta que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

De tal modo, es claro que para proteger tales prerrogativas no es necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 29179 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Parte demandada: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.

Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.

La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.

Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.

El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.

Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición. 3.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine:una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 4.

La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al termino de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.

Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.

Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia. No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 27