CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 29178 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 29178 Acta No. 24 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el apoderado del BANCO POPULAR contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de fecha 19 de enero de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por JACOB DE JESÚS GÓMEZ MUÑOZ.

I.

ANTECEDENTES El recurrente en casación fue llamado a juicio para que se le condenara a actualizar y pagar al actor la pensión de jubilación con base en el salario promedio devengado durante el último año de servicios, actualizado año por año desde el 1 de octubre de 1991 hasta el 17 de octubre de 2000, según la variación del IPC certificada por el DANE, y a reconocer y pagar el mayor valor existente entre la pensión liquidada sobre el salario base actualizado y la que ha venido pagando, las mesadas atrasadas junto con sus reajustes legales y las costas.

Pretensiones que fundó el actor en que le trabajó al banco demandado por más de 20 años, que al cumplir 55 años de edad el 17 de octubre de 2000, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, que fue negada por el demandado; que mediante el fallo del Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín de 11 de febrero de 2003, confirmado por el Tribunal Superior de Medellín, se condenó al Banco a reconocer y pagar la pensión mensual de jubilación, equivalente al 75% del salario que devengó durante el último año de servicio y en que al no ser solicitada en la demanda la indexación del salario y en cumplimiento de la sentencia antes referida el banco liquidó la pensión de jubilación a favor del actor a partir del 17 de octubre de 2000 en cuantía de $149.3455,oo, desconociendo que tenía derecho a que la forma de liquidación de su pensión de jubilación fuese la prevista en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, al contar con mas de 40 años de edad y habiendo cotizado al ISS por más de 15 años al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, haciéndolo beneficiario del régimen de transición del articulo 36 de la ley en mención. Al dar respuesta a la demanda, el Banco se opuso a la totalidad de las pretensiones, aceptó que el señor Jacob de Jesús Gómez solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, los extremos de la relación laboral y la circunstancia de haber instaurado un proceso anterior sin solicitar en el mismo el reconocimiento de la indexación del salario; negó los demás hechos y alegó en su defensa, entre otras razones, que “ En el caso debatido existe una sentencia ejecutoriada, que hizo tránsito a cosa juzgada, que no puede soslayarse diferenciando la indexación de la condena concreta a pagar una suma determinada o determinable de pensión. En el proceso anterior se solicitó el reconocimiento de una pensión, en una cuantía determinada y no puede pretenderse una vez concedida mutar su valor argumentando un derecho que era intrínseco a la misma – su cuantía -, cuando ya esta cobijado por el manto de la inmutabilidad de la cosa juzgada” (folio 67) Con su fallo del 6 de septiembre de 2005, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, condenó al Banco Popular a pagar al demandante la suma de $50.018.802,00, por concepto de reajustes en las mesadas pensionales de jubilación causadas del 17 de septiembre de 2000 al 31 de agosto de 2005, a continuar pagándole al actor, a partir del año 2005, una pensión plena de jubilación en cuantía de 1.199.954.oo, sin perjuicio de los reajustes que para los años subsiguientes y de conformidad con la ley deban efectuarse y lo condenó en costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del banco recurrente, con la sentencia aquí acusada el Tribunal confirmó integralmente la sentencia del juzgado. Una vez que el ad quem dio por probados los extremos temporales de la relación laboral alegada en la demanda y el fallo en proceso anterior con ocasión del reclamo de la pensión de jubilación por el actor, reconocida a partir del 17 de octubre de 2000, con cuantía equivalente al 75% del salario devengado por el demandante durante su último año de servicios, señaló que frente al derecho a estudiar esa Sala del Tribunal ha razonado en anteriores ocasiones en el sentido de que “ … es bien polémica la indexación de la primera mesada, que, se reconoció en principio por nuestra H. Corte Suprema de Justicia, y que ha sufrido una serie de modificaciones jurisprudenciales, a tal punto que actualmente, se tiene como condición para su aceptación, es menester que la pensión sea de carácter legal, no convencional o voluntaria y que su goce o disfrute con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993,..”(folio 134), fundamentando su posición en el fallo de la Sala de Casación Laboral del 7 de marzo de 2003, pasando a transcribir de esa providencia los apartes que consideró pertinentes.

Concluyó que dado los presupuestos fácticos, la pensión de orden legal fue conferida en vigencia de la ley 100 de 1993 por lo cual debe ser objeto de la actualización del ingreso base de liquidación conforme a la variación del IPC. En cuanto al tema de la cosa juzgada afirmó el Ad quem que al no existir petición ni pronunciamiento alguno sobre ese aspecto por parte de los funcionarios que conocieron el respectivo proceso, no se configuró la excepción con base en la cual aspira la parte demandada a obtener éxito en segunda instancia. III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandado y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque en todas sus partes el fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda Con esa finalidad propuso un CARGO ÚNICO: Denuncia la sentencia impugnada por interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

Para demostrar la trasgresión legal anotada dice que no se discute la obligación de pagar al señor Jacob de Jesús Gómez Muñoz la pensión de jubilación pero que no es procedente la actualización anual del ingreso base de liquidación desde el 1 de octubre de 1991, pues su desvinculación fue anterior a la fecha a partir de la cual comenzó a regir la Ley 100 de 1993, y concluye que la pensión reclamada por el actor no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y por tanto no procede el reajuste o indexación de la primera mesada pensional en la forma como lo dispuso el Tribunal, con fundamento exclusivo en la sentencia 13426 del 7 de marzo de 2002.

En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, el ente recurrente hace suyos salvamentos de voto que han considerado que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 sólo se aplican a las pensiones diseñadas en tal Ley. "1. La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para un servidor público, que dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero 'que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. "2.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. "3. La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produjo por virtud del Decreto 691 de 1994, y la cual opera, naturalmente para quienes en el momento de su expedición o vigencia ostenten tal calidad.

"Por lo expuesto, se puede concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión".

No hubo oposición al cargo. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo precisó el Tribunal y se presupone lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 17 de octubre de 2000, cuando cumplió los 55 años de edad, es decir, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, y que a la letra dice: "No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenia satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 añqs de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

"En efecto, el citado artículo 36 dispone: "Artículo 36.- Régimen de Transición "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)." "En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: "..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 1 00 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

"Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será "actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE". Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

"De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. '( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )", y que "( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).'. y al respecto expresa: "« ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorró individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. " " " " " " (Radicación No. 13066).

"Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. "Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación." "La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)." De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 19 de enero de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió JACOB DE JESÚS GÓMEZ MUÑOZ contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2 2