República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29159 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29159 Acta N° 66 Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2005, en el proceso ordinario adelantado por GERMÁN BARRIGA OLIVOS contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE-.

I.

ANTECEDENTES El accionante en mención, para lo que interesa al recurso, demandó en proceso ordinario al Banco Cafetero –Bancafé- a fin de que se le condenara a reajustarle y pagar el valor inicial de la pensión legal de jubilación que le otorgó, a la cantidad mensual de $1’663.342,48, a partir del 7 de febrero de 1997, con los respectivos incrementos legales, y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pedimentos argumentó que prestó sus servicios al demandado entre el 17 de noviembre de 1969 y el 27 de enero de 1992; que éste mediante Resolución 088 del 4 de agosto de 1997, le reconoció pensión oficial de jubilación, a partir del 7 de febrero del mismo año, fecha en cumplió 55 años de edad, en cuantía de mensual de $600.810,oo, correspondiente al 75% del salario promedio que devengó de ella durante el último año de servicio, el cual fue de $801.080,oo; que entre la fecha de su retiro y el día desde el cual se le otorgó la pensión, según certificación expedida por el DANE se produjo un inflación del 176.85%, que multiplicado por el citado salario promedio, da como resultado $1’416.709,98, al que sumado el inicial totaliza $2’217.789,98, y en consecuencia el Banco Cafetero debió reconocerle y pagarle su pensión de jubilación oficial a partir del 7 de febrero de 1997, en cuantía inicial de $1’663.342,48, equivalentes al 75% del salario indexado; y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Aceptó como hechos ciertos, la vinculación laboral del actor y sus extremos temporales; el reconocimiento de la pensión de jubilación y la cuantía inicial de la misma, y el promedio salarial devengado durante el último año de servicios, aclarando que le liquidó dicha prestación conforme a las disposiciones vigentes y aplicables; de los demás dijo que unos no eran ciertos y de otros que eran apreciaciones o meras afirmaciones del actor.

Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones, falta de título y causa para pedir, prescripción, cobro de lo no debido, compensación y buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2002, condenó al demandado a reliquidar la pensión del actor “en la suma de $1’663.781.53 mensuales a partir del 27 de enero de 1992 más los incrementos legales, que sufra con posterioridad al 7 de febrero de 1997.

Incluyendo las mesadas de junio y diciembre.”, y a las costas. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 31 de octubre 2005, modificó la de primer grado, y condenó al accionado a reliquidar la pensión del demandante, a partir del 4 de agosto de 1997, en cuantía de $1’671.000,74 con los incrementos legales, previo descuento de las sumas ya canceladas por concepto de pensión de jubilación, hasta tanto el I.S.S. le reconozca la pensión de vejez, quedando por cuenta del Banco Cafetero solo el mayor valor, si lo hubiere, entre una y otra; y declaró probada la excepción de prescripción de las diferencias pensionales causadas a partir del 4 de agosto de 1997 y hasta el 7 de diciembre de 1998.

Para esa decisión consideró, que como el actor cumplió con el requisito de la edad para tener derecho a la pensión legal de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993, era procedente con fundamento en dicha normatividad la indexación de la base salarial para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional, pues ésta llenó el vacío existente sobre el tema.

De otro lado estimó que la fórmula INDICE FINAL X CAPITAL, SOBRE INDICE INICIAL, ES IGUAL A CAPITAL INDEXADO utilizada por el a quo, no resulta técnicamente ajustada al inciso 3° del artículo 36 de la citada ley, mas sin embargo la aplicó en las operaciones aritméticas que efectuó, por cuanto tomó el promedio de lo devengado en el último año de servicios y lo indexó año por año de acuerdo con el IPC certificado por el DANE, pero sin dejarlo constante, y a ese resultado le aplicó el 75% para obtener el valor de la primera mesada pensional.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el cual pretende que se “CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, esto es únicamente en cuanto confirmó la indexación de la primera mesada pensional, contenida en el ordinal primero del fallo de primer grado, para que una vez constituida en sede de instancia. MODIFIQUE dicho ordinal del fallo del a quo, y en su lugar condene a mi representado a pagar la indexación de la pensión de jubilación, pero aplicando el procedimiento (fórmula) expuesta por esa Honorable Sala, entre otras, en la sentencia No. 13.336 que al efecto dice: S.B.C. x I.P.C x NUMERO DE DIAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO DE DIAS contados DESDE LA DESVINCULACION DEL ACTOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN.” Con esa finalidad, invocó la causal primera de casación laboral y formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se decidirán conjuntamente, toda vez que están dirigidos por la misma vía, se valen para su demostración de los mismos planteamientos y persiguen idéntico fin.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea “ los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 19 y 259 del C. S. del T., 8° de la ley 153 de 1887; 1 y 11 del decreto 1748 de 1995 y 230 de la C. P.” VII.

SEGUDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, pero en la modalidad de aplicación indebida, las mismas disposiciones indicadas en el cargo anterior. En la demostración de los cargos manifiesta que su inconformidad estriba en la fórmula con la cual se actualizó el salario base, pues el entendimiento dado por esta Sala al inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 está plasmado en la sentencia 13.336, que dista mucho del utilizado por el ad quem, donde multiplica el capital por el índice final y la divide luego entre el índice inicial, es decir, el mismo del que aparentemente dice apartarse.

VII. REPLICA A su turno, el opositor sostiene que la fórmula utilizada en la sentencia 13.336 de esta Corporación no tiene sustento jurídico, porque no se halla contenida ni desarrollada en norma alguna, y por el contrario la que empleó el Tribunal, es la misma que aplica el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura, establecida en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995.

VIII. SE CONSIDERA En realidad la acción está orientada a obtener en derecho, como pretensión principal, la actualización de la base salarial para determinar el monto de la primera mesada pensional del actor, sustentada en los siguientes supuestos de hecho, que no se discuten: Que el accionante trabajó para el Banco Cafetero, entre el 17 de noviembre de 1969 y el 27 de enero de 1992, es decir, por más de veinte años, y durante el último año de servicios devengó un salario promedio mensual de $801.080,oo; que dicha entidad le reconoció una pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 7 de febrero de 1997, día en que cumplió 55 años de edad, en cuantía mensual de $600.810,oo, para lo cual no tuvo en cuenta la perdida del poder adquisitivo de la moneda entre la fecha de terminación del contrato y la del reconocimiento de tal prestación, y que entre la fecha de su desvinculación de dicha entidad y el día en que adquirió el derecho a la pensión, no devengó ni cotizó suma alguna.

Tal como se desprende del alcance de la impugnación y de la demostración de los cargos, la parte recurrente no ataca la inferencia del Tribunal, en el sentido de que debe actualizarse la base salarial para determinar el monto de la primera mesada pensional, y solamente se ocupa de la fórmula tenida en cuenta por éste para determinar el salario base, porque en su sentir debe aplicarse la que ha venido utilizando esta Sala en casos análogos.

Pues bien, tiene razón la censura porque efectivamente el ad quem erró en la utilización de la fórmula para indexar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, ya que por tratarse de una pensión de origen legal causada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para tal efecto era preciso acudir al inciso 3° de su artículo 36, pero aplicándolo debidamente, por lo que la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promedio del último año de servicios, sin que sea posible suponer, como lo hizo el juez colegiado, que el actor continuó devengando un salario superior para cada período, pues en este caso no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido aumentos, sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad al retiro del demandante.

De mantenerse la fórmula utilizada por el Tribunal, lo que se estaría efectuando sería una actualización anual del salario como si el trabajador hubiese continuado laborando, en contravía del espíritu de dicha disposición la cual no prevé que esos montos se acumulen; siendo lo correcto tomar como punto de partida el promedio del último año de servicios y aplicarle el incremento del IPC de cada una de las anualidades.

Así las cosas, el juzgador de segundo grado cometió el yerro jurídico que le enrostra la censura cuando aplicó erróneamente lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia impugnada en este puntual aspecto, que modificó la decisión de primer grado y condenó al Banco Cafetero a reajustar al actor el valor inicial de la pensión legal que le había otorgado, a la suma de $1’671.000,74.

En sede de instancia, a más de las anteriores consideraciones, debe decirse que la fórmula matemática a utilizar para la actualización del salario base y determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante acorde con lo expuesto, debe ser la siguiente: Definición de Términos: Definición de términos: Vp = VALOR PENSIÓN SD = SALARIO DEVENGADO.

PROMEDIO MES ULTIMO AÑO IPC Año Inicial = IPC AÑO DEL ULTIMO SALARIO O DEVENGO IPC Año Inicial +1 = IPC DEL AÑO SIGUIENTE IPC Año Final = IPC DEL AÑO Y FECHA DE PENSIÓN T SD = NUMERO DE DIAS DE CADA SALARIO T IBL = NUMERO DE DIAS PARA IBL En este orden de ideas, al aplicar dicha fórmula en el presente caso, se parte del promedio salarial del último año de servicios, luego se multiplica por los IPC de los años a actualizar; después se multiplica por el número de días de salario de cada año y se divide por el total de días que transcurrieron desde la fecha del retiro hasta la de cumplimiento de la edad para la pensión. En tales circunstancias, en el caso a juzgar se obtiene lo siguiente: De los anteriores cálculos, se desprende en resumen, que el monto inicial de la pensión, a partir del 7 de febrero de 1997, debió ser de $1’160.785,67.

Como lo decidido por el juez colegiado sobre prescripción de las mesadas, no fue objeto del recurso, el valor de la diferencia causada entre el 7 de diciembre de 1998 y el treinta (30) de junio de dos mil siete (2007), es de $131’131.063,52; y a partir de esta última fecha el valor de la pensión, teniendo en cuenta los aumentos legales, será de $2’684.212,29, todo de conformidad con el siguiente cuadro: Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante; las de ambas instancias, corren a cargo de la parte demandada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de octubre de 2005, en el proceso ordinario adelantado por GERMÁN BARRIGA OLIVOS contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE-, en cuanto, para determinar el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional del demandante, aplicó erróneamente lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En sede de instancia, se modifica la sentencia de primera instancia que condenó al demandado a reliquidar la pensión del actor “ en la suma de $1’663.781.53 mensuales a partir del 27 de enero de 1992 más los incrementos legales, que sufra con posterioridad al 7 de febrero de 1997. Incluyendo las mesadas de junio y diciembre.”, para en su lugar condenar al banco demandado a reajustar el valor de la primera mesada pensional que le concedió al demandante a la suma de UN MILLÓN CIENTO SESENTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS ($1’160.785,67 M/CTE), a partir del siete (7) de febrero de 1997, más los incrementos legales y mesadas adicionales; y consecuencialmente se le condena a pagar la suma de CIENTO TREINTA Y UN MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL SESENTA Y TRES PESOS CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS ($131’131.063,52 M/CTE), por concepto de los reajustes de dicha prestación, causados entre el 7 de diciembre de 1998 y el treinta (30) de junio de dos mil siete (2007); fecha desde la cual el monto de la pensión será de DOS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS DOCE PESOS CON VEITINUEVE CENTAVOS ($2’684.212,29 M/CTE).

En lo demás se confirma. Costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 29159 Comparto la decisión adoptada, pues en mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque esa norma no consagra la discriminación que en materia de beneficiarios encuentra la censura, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Vp= ∑ SD X (IPCAño Inicial)x(IPCAño Inicial +1 ) x (IPCAño Inicial + n ) … x (IPCAño Final ) X T SD X 75% T IBL Vp=∑ SD X (IPCAño Inicial)x(IPCAño Inicial +1 ) x (IPCAño Inicial + n ) … x (IPCAño Final ) X T SD X 75% T IBL 11 n PAGE 18