29153(02-12-08) — Corte Suprema

Proceso No 26834 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 29153 Jhon Jairo Arias Tobón Mario Erley Carrión Arboleda PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 29153 Jhon Jairo Arias Tobón Mario Erley Carrión Arboleda Proceso No. 29153 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTÍZ Aprobado Acta No. 348 Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008) Conforme a lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, califica la Sala las demandas de casación que los defensores de JHON JAIRO ARIAS TOBÓN y MARIO ERLEY CARRIÓN ARBOLEDA, presentaron contra la sentencia de segundo grado proferida por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI el 17 de julio de 2007, por cuyo medio declaró extinguida la acción penal por prescripción respecto a los delitos de hurto calificado y agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, que fueron imputados a los procesados demandantes y a GUSTAVO DE JESÚS ESTRADA OROZCO y CARLOS JULIO VARGAS BORDA, modificando a su vez el fallo dictado el 30 de abril de 2004 por el JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO de la mencionada ciudad y condenando a los accionantes a la pena principal de 24 años y 6 meses de prisión, en su calidad de responsables del delito de secuestro extorsivo agravado.

HECHOS Fueron sintetizados por el Tribunal, de la siguiente forma: “Se desprende de la foliatura que el día 2 de septiembre de 1999, siendo aproximadamente las 10:45 de la noche, en inmediaciones de la calle 14 con carrera 34, cerca de la Telefónica de Cristóbal Colón, la motocicleta en la que se transportaba la señora MARÍA EMILSEN DUQUE LÓPEZ con destino a su residencia, en compañía de uno de sus empleados, luego de que se terminara la atención al público en su negocio de venta de licores, fue interceptada por un falso guarda de tránsito que detuvo al automotor con el objetivo de facilitar la tarea de los sujetos que seguían de cerca a la moto en un vehículo, los cuales secuestraron a MARÍA EMILSEN, con el fin de pedir una suma de dinero a cambio de su liberación, y la condujeron hasta un cañaduzal ubicado en el sector conocido como Caucaseco, en la localidad de Juanchito de esta ciudad, donde permaneció por espacio de 4 días, a la intemperie y custodiada por dos individuos que portaban armas de fuego (una subametralladora, clase mini ingrams 9 mm., con diez cartuchos para la misma y un proveedor, una pistola SMITH & WESSON, 7.65 mm., con dos cartuchos para la misma y un proveedor y una escopeta en mal estado).

El hermano de la cautiva y víctima de las extorsiones de los secuestradores (la exigencia era de $500.000.000), decidió dar aviso a las autoridades policivas y fue así como el GAULA URBANO de la Policía Nacional emprendió toda una actividad en torno a lograr el rescate de la plagiada y la captura de los raptores, que comprendió el rastreo y la interceptación de las llamadas telefónicas en que los secuestradores negociaban la liberación. En tal sentido, el 6 de septiembre de 1999, y aprovechando que los extorsionistas estaban realizando una de sus llamadas desde la Terminal del Transporte de esta Ciudad, dicha institución policial dispuso la concentración de varias unidades en ese lugar y logró la captura en flagrancia de los señores GUSTAVO DE JESÚS ESTRADA OROZCO, JOSÉ ALBERTO ARBOLEDA VALENCIA y JHON JAIRO ARIAS TOBÓN, cuando el primero de los nombrados terminaba la comunicación telefónica.

Luego, y gracias a la colaboración de los mismos capturados, el GAULA se dirigió hasta el sitio donde tenían a la plagiada y la rescataron, al igual que se obtuvo la aprehensión de los señores NELSON ENRIQUE MONSALVE MORALES y HÉCTOR DE JESÚS GARCÍA DÍAZ, que se encontraban allí custodiando a la víctima. De la misma forma, el señor GUSTAVO DE JESÚS ESTRADA OROZCO dirigió a las autoridades hasta el lugar donde se encontraba CARLOS JULIO VARGAS BORDA, alías ‘BARBAS’, al que señaló de proveer la alimentación de la secuestrada y sus captores, mientras que el señor JOSÉ ALBERTO ARBOLEDA VALENCIA condujo a los policiales a su vivienda y les entregó el uniforme de guarda de tránsito que había sido utilizado e, igualmente, los guió a la residencia de su sobrino MARIO ERLEY CARRIÓN ARBOLEDA, a quien incriminó de ser la persona que se vistió de guarda de tránsito para detener la motocicleta en la que se movilizaba la víctima.

A CARRIÓN ARBOLEDA se le incautó una moto de servicio particular Suzuki TS 125, de color blanco, que, al parecer, fue la misma que se utilizó para tal fin.” - Todos los mencionados fueron capturados-. ACTUACIÓN PROCESAL A raíz de los hechos narrados en el acápite anterior, la Fiscalía escuchó en indagatoria a los capturados, a quienes impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.

JOSÉ ALBERTO ARBOLEDA VALENCIA, NELSON ENRIQUE MONSALVE MORALES Y HÉCTOR DE JESÚS GARCÍA DÍAZ, decidieron acogerse a sentencia anticipada y ello generó la ruptura de la unidad procesal. Respecto a los otros implicados -JHON JAIRO ARIAS TOBÓN, MARIO ERLEY CARRIÓN ARBOLEDA, GUSTAVO DE JESÚS ESTRADA OROZCO y CARLOS JULIO VARGAS BORDA- la actuación continuó normalmente y el día 21 de julio de 2000 se profirió resolución en la cual se los acusó de los delitos de secuestro extorsivo agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego, decisión que apelada por la defensa de los procesados fue confirmada por una Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, mediante la suya de 30 de octubre del mismo año. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali, luego de realizar las audiencias preparatoria y pública, mediante sentencia dictada el 30 de abril de 2004, absolvió a JHON JAIRO ARIAS TOBÓN y MARIO ERLEY CARRIÓN ARBOLEDA de los delitos que les fueron imputados, condenando a GUSTAVO DE JESÚS ESTRADA OROZCO y CARLOS JULIO VARGAS BORDA, a la pena principal de 25 años y 6 meses de prisión, conforme a los cargos que la Fiscalía les formuló. Apelada la decisión por la defensa de los condenados, la Fiscalía y el representante del Ministerio Público, correspondió resolver el recurso a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que en providencia del 17 de julio de 2007 declaró extinguida la acción penal por prescripción respecto a los delitos de hurto calificado y agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, que fueron imputados a los procesados, modificando a su vez el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a GUSTAVO DE JESÚS ESTRADA OROZCO, CARLOS JULIO VARGAS BORDA, MARIO ERLEY CARRIÓN ARBOLEDA y JHON JAIRO ARIAS TOBÓN, a la pena principal de 24 años y 6 meses de prisión, en su calidad de responsables del delito de secuestro extorsivo agravado.

La defensa de JHON JAIRO ARIAS TOBÓN, así como la de MARIO ERLEY CARRIÓN ARBOLEDA, interpusieron oportunamente recurso extraordinario de casación. LAS DEMANDAS

1. LA DEMANDA DE JHON JAIRO ARIAS TOBÓN Tres cargos plantea contra la decisión de segundo grado, dos por nulidad con fundamento en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y el otro bajo la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial.

1.1. CARGO PRIMERO -NULIDAD-. Al amparo de la causal tercera de casación, expresa que el proceso penal está viciado de nulidad por cuanto en la sentencia condenatoria: “…ni siquiera se mencionó el tipo subjetivo que le era imputado, al extremo que no se realizó ningún análisis ni evaluación respecto a los contenidos dogmático - estructurales de la categoría de dolo que correspondería a dicho delito, ni mucho menos en relación con las pruebas en las que se soportaría esa atribución del tipo subjetivo; circunstancias que inequívocamente permiten concluir que el Tribunal incurrió en un evento de motivación incompleta.” En desarrollo de este ataque, dice que el numeral 4º del artículo 170 de la Ley 600 de 2000, establece que el fallo debe contener “ el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión ”, lo cual constituye un imperativo para el fallador, que fue desconocido por el Ad Quem en la decisión cuestionada, vulnerando los derechos del debido proceso y defensa, pues, “ sólo en la medida en que el Juzgador fije las pruebas, señale el alcance evaluativo que le asigna a cada una de ellas, y con base en dicha actividad, realice el respectivo análisis en torno de los contenidos dogmático estructurales de esos componentes de la responsabilidad penal, para el caso, del tipo subjetivo en su expresión del dolo, es posible predicar los ejercicios de contradicción y de impugnación que se proyectan de dichas garantías.” Continúa manifestando que no se precisó la participación concreta de cada uno de los procesados en la conducta criminal, de tal forma que “… la acusación se contenta con descubrir unas pocas conductas que, sin más, aplica a todos los acusados, bajo el supuesto ‘lógico’ de que su participación era ineludible para el logro o éxito de la ‘empresa’ criminal” (Fl. 889) En conclusión, según el demandante, el Tribunal no individualizó la o las pruebas en que soportó el componente subjetivo del dolo y tampoco fijó el alcance evaluativo de esos medios de convicción, a fin de fincar una decisión condenatoria, cercenando, de esa forma, las posibilidades de oposición e impugnación, razón por la cual debe anularse la decisión, para que, en su lugar, se profiera otra en la que la motivación de cuenta de la “ valoración probatoria realizada en punto de la imputación del tipo subjetivo”.

1.2. CARGO SEGUNDO -NULIDAD-. Soportado en profusa doctrina y jurisprudencia sobre los conceptos dogmático penales de autoría, coautoría, participación y principio de no contradicción en la motivación de las decisiones judiciales, acusa la sentencia de vulnerar los derechos fundamentales del debido proceso y defensa, en tanto “ en la parte motiva del fallo el Tribunal le imputó la forma de participación delictual de la determinación y en la parte resolutiva lo condenó a título de coautor, infringiendo así el postulado lógico de no contradicción inherente al principio de motivación de las decisiones judiciales.” Como sustento adicional del cargo, plantea que: “ en el contexto de la sentencia de segunda instancia se estructura una irregularidad sustancial afectante del principio de motivación con efectos nocivos en las garantías del debido proceso y de derecho a la defensa, si se tiene en cuenta que en la parte motiva de dicha decisión el Tribunal consideró que Jhon Jairo Arias Tobón actuó como determinador del secuestro extorsivo de María Emilsen Duque López y, al unísono, en el aparte resolutivo de dicho fallo, lo condenó a título de coautor de ese delito; circunstancias que denota la imputación simultánea de estas dos formas de conducta en un todo opuestas y excluyentes.” La trascendencia de este vicio, indica el demandante, radica en que impidió el cabal ejercicio del derecho a la defensa, pues las conductas atribuidas fueron, en su criterio, anfibológicas, razón por la cual solicita anular el fallo de instancia para que, en su lugar, se profiera otro donde el Tribunal subsane la irregularidad denunciada. 1.3.

CARGO TERCERO. VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL. Tres tipos de errores se plantean en este cargo, expuestos de la siguiente forma: (i) Error de hecho por falso raciocinio Por violar tres reglas de experiencia, el censor acusa el fallo impugnado de transgredir indirectamente la ley sustancial. Según éste, el fallador de segundo grado otorgó valor probatorio a la declaración del Suboficial de Policía José Eloy Bermúdez Hernández y llegó a la conclusión que JHON JAIRO ARIAS TOBON fue el financiador y organizador del secuestro de María Emilsen Duque López, desconociendo que este testigo dio cuenta de las declaraciones recibidas a otros capturados, los cuales también indicaron que la situación económica de su defendido no era la más adecuada.

A partir de lo anterior afirma, se violó una regla de la experiencia según la cual “ una persona que se ve afectada por grandes dificultades económicas, desde luego no esta (sic) en condición de afrontar la financiación de un secuestro extorsivo, en los términos referidos por el declarante.” Explicando todo lo que implicó la empresa criminal -compra de armas, manutención de los secuestradores, gastos de transporte -, el demandante concluye que “ no resulta creíble que respecto de una misma persona se diga que está mal económicamente y que no obstante dicha circunstancia es quien ha financiado un secuestro”.

Igualmente, considera que respecto de la declaración del citado Suboficial se quebrantó la regla de la experiencia que indica que “ cuando dos personas escuchan un mismo relato, necesariamente han de referirse a sus contenidos en forma coincidente o al menos similar”. En desarrollo de esta censura, expresa que otro de los uniformados declarantes -James Viáfara Mina-, al igual que el primero de los deponentes, presenció también la entrevista formulada a los capturados, en especial a José Alberto Valencia y, no obstante ello, en su declaración no relató la supuesta condición de financiador del secuestro que se endilgó a su prohijado.

Por último, plantea violación de la regla de experiencia según la cual “ cuando una persona manifiesta que escuchó un relato espontáneo y voluntario de otra persona y ese otro sujeto manifiesta todo lo contrario, esto es, que la narración de los hechos referida correspondía a una imposición de contenidos, indudablemente dichas manifestaciones han de ser rechazadas, por no corresponder a la verdad;” Explica el libelista que, si se observa la declaración rendida por Arboleda Valencia, se puede establecer que las afirmaciones iniciales que hizo respecto a JHON JAIRO ARIAS TOBÓN, estuvieron influenciadas por la presión a la que fue sometido, al momento de su captura, por parte de los agentes de policía que en esa actuación intervinieron (ver fl. 195).

Se predica igualmente violación a la sana crítica, en tanto el Tribunal dedujo un “indicio de móvil”, a partir de las relaciones de amistad que su prohijado tenía con la familia de la víctima, una obligación económica que también los relacionaba o el presunto sentimiento de envidia o “complejidad” que el procesado sentiría por uno de los hermanos de la secuestrada.

Según el demandante, esas situaciones se oponen a la regla de experiencia según la cual “ por el hecho que entre dos personas existan estos nexos de amistad, necesariamente no implica que una de ellas vaya a realizar una serie de actividades tendientes a una retención ilegal.” (ii) Error de hecho por falso juicio de identidad. Considera que el Tribunal tergiversó la declaración rendida por el agente de policía James Viáfara Mina, pues en ésta no se indicó que JHON JAIRO ARIAS TOBÓN fuera el financiador u organizador del secuestro de María Emilse Duque López, como tampoco señaló que hubiese sido el lugar de trabajo de este procesado, el sitio donde se organizó toda la actividad delictiva.

En este sentido, el Tribunal “ tergiversó los contenidos materiales de la declaración del agente Viáfara Mina y, como resultado de esa deformación objetiva de la prueba, puso a decir al medio persuasivo lo que en verdad no evidenciaba”. Igualmente, cercenó algunos contenidos objetivos de la indagatoria rendida por José Alberto Arboleda Valencia y que daban cuenta de la presión a la cuál éste fue sometido por los agentes del GAULA al momento de su captura, lo cual conllevó a que su declaración no fuera espontánea ni voluntaria.

(iii) Error de hecho por falso juicio de legalidad El fallador consideró la prueba pericial de análisis de identificación de voz que sobre los procesados se practicó, cuando este medio de convicción no cumplió las condiciones de claridad y precisión, como tampoco dio cuenta de los exámenes, experimentos, fundamentos técnicos y artísticos de sus conclusiones, violando así el artículo 251 del Código de Procedimiento Penal, que señala tales presupuestos como condiciones de formación de esta prueba.

Respecto a la trascendencia de los errores antes indicados, el libelista manifiesta que si éstos no se hubieran cometido, su prohijado no hubiese sido considerado el financiador - organizador del secuestro cometido, como tampoco se hubiera aceptado que su voz era una de las que aparecen en las grabaciones interceptadas a los extorsionistas, o que tenía un móvil para proceder a cometer la conducta delictiva, descarte que hubiera implicado su absolución, la cual solicita a la Corte ahora declarar.

2. LA DEMANDA DE MARIO ERLEY CARRIÓN ARBOLEDA Sin indicar la causal invocada, el defensor plantea que la sentencia de segundo grado incurrió “ en violación al derecho sustancial, al procesal y por ende a la carta (sic)”, en tanto: “ todos los sindicados e incluso los condenados, han aseverado bajo juramento, que mi prohijado, no tuvo nada que ver con ello.

Nunca participó en nada. Dentro de la Diligencia de Indagatoria incluso luego de decomisar las supuestas prendas que pertenecían al señor CARRIÓN ERLEY, se las hacen medir y el pantalón ni siquiera le sirve, quedando constancia dentro de la diligencia de indagatoria, al saber que la talla del pantalón es totalmente diferente. ( ) Al momento de decidir, y decretar una pena, el Juez de primer grado Absolvió (sic) a mi mandante, por el criterio y análisis concreto que determino (sic), cuando todos los allí actuantes, manifiestan no tener nada que ver con el Delito (sic) por parte de CARRIÓN ARBOLEDA, igualmente, al momento de el (sic) tío de mi cliente, al dirigirse, a su residencia, allí entrega los implementos del supuesto guarda, queriendo decir con ello, que el señor CARRIÓN no fue el guarda que, Ahora (sic) bien, como el artículo 61 del Código Penal actualmente vigente, que regula lo pertinente para individualizar la pena, no hace alusión a la personalidad del agente como una de las variables a considerar en tal sentido, procede, como se dijo la redosificación de la pena privativa de la libertad reduciéndola en la proporción incrementada por dicho factor.” A fin de corroborar lo expuesto, requiere de la Corte “ solicitar la decretación(sic) de pruebas”.

Igualmente, reclama la aplicación del principio de favorabilidad, petición que realiza en el siguiente sentido: “Así las cosas, lo que primer (sic) corresponde establecer (sic) cuál de las disposiciones que han tenido vigencia durante el trámite de este proceso, es la que para tales efectos regula de manera más beneficiosa al procesado el (sic) delito de secuestro extorsivo; pues al respecto, se tiene que los hechos se cometieron bajo la vigencia de la Ley 40 de 1993 y a la pena allí prevista se sujetó el juez de primer grado por encontrarse todavía en rigor, cuando se profirieron las sentencias de instancia.” Corolario de lo anterior, solicita se case la sentencia impugnada, se absuelva a su prohijado y que “ se tenga en cuenta que las normas aplicadas por parte del tribunal (sic) Superior del distrito (sic) Judicial de Cali, van en contravía de los intereses de mi defendido”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Corresponde a la Corte calificar las demandas de casación interpuestas, en tanto se cumplen las condiciones indicadas en el inciso primero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, pues la sentencia objeto de las mismas fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial y, en segundo lugar, el proceso penal se adelantó por un delito que tiene señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo excede de ocho años.

En virtud de lo anterior, procede a estudiar los cargos formulados contra el fallo de segundo grado, en el orden en que fueron resumidos.

1. DEMANDA DE JHON JAIRO ARIAS TOBÓN 1. 1 CARGO PRIMERO: NULIDAD POR MOTIVACIÓN INCOMPLETA En vista de que este cargo se encausa por medio del cuerpo tercero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la Corte precisa recordar que la nulidad como soporte de casación, para que pueda declararse, exige que quien la exponga concrete de manera lógica sus fundamentos, indique la fase procesal a partir de la cual se presenta el yerro invalidante y las causales descritas en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal en que apoya la postulación de la censura.

Igualmente, debe acreditar, además de la trascendencia, que la conducta del censor no contribuyó a la producción del acto irregular (salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica), ni que por una actuación posterior se convalidó aquél, según los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 310 ibídem. El actor plantea que se incurrió en nulidad por motivación incompleta de la sentencia, en tanto ésta no dio cuenta del tipo subjetivo que se le imputaba al procesado, como tampoco se realizó “ evaluación respecto a los contenidos dogmático - estructurales de la categoría de dolo que correspondería a dicho delito, ni mucho menos en relación con las pruebas en las que se soportaría esa atribución del tipo subjetivo; circunstancias que inequívocamente permiten concluir que el Tribunal incurrió en un evento de motivación incompleta.” Sobre este ataque, la Sala debe precisar que en materia de casación, corresponde al demandante aportar los argumentos con miras a desvirtuar la doble presunción de legalidad y acierto que caracteriza a toda decisión judicial.

Del mismo modo, es oportuno recordar que la sentencia constituye unidad inescindible cuando los fallos dictados en primer y segundo grado conservan identidad de materia. Al respecto se ha dicho: “ de inescindibilidad “Este principio significa que se considera como una unidad conceptual y temática la sentencia de primera y la de segunda instancia, siempre y cuando no se contradigan entre sí. “En otros términos, como lo ha explicado la jurisprudencia, ‘las sentencias de las instancias conforman una unidad jurídica inescindible, de modo que el ataque en casación no puede hacerse a la sentencia del Tribunal entendida única y exclusivamente como el texto que emitió esa Corporación, sino que debe asumirse que en todo cuanto no haya sido objeto de revocación, la de primera instancia queda fundida con la de su superior funcional’.” La inescindibilidad, como principio de la casación, impide que se formulen censuras parcializadas a una de las decisiones de instancia, por omisiones que estudiada la otra sentencia, bien sea de primer o segundo grado, resultan en verdad inexistentes, en tanto en ella se encuentran todos los elementos que dotan de fundamento la providencia, considerada, se reitera, integralmente.

Por lo anterior, la censura así planteada, resulta precaria e incompleta y no permite a la Sala entrar a su estudio, pues denuncia una motivación insuficiente de la decisión de segundo grado, sin realizar la más mínima referencia al fallo de primera instancia, para así descartar de que en él se encuentren los contenidos dogmático - estructurales del dolo que fueron imputados a su prohijado y que, supuestamente, no se precisaron.

Grave omisión, si se tiene en cuenta que el mismo demandante reconoce que “… la acusación se contenta con descubrir unas pocas conductas que, sin más, aplica a todos los acusados, bajo el supuesto ‘lógico’ de que su participación era ineludible para el logro o éxito de la ‘empresa’ criminal” (Fl. 889) Lo anterior en efecto es así, en tanto su prohijado fue absuelto en primer grado y condenado en segundo, y, si el Tribunal, al proceder de esta forma, “aplic[ó] a todos los acusados”, los mismos argumentos que consideró el juez A Quo para declarar la responsabilidad de los otros procesados que en primera instancia fueron condenados, tal como se reconoce en la misma decisión, al advertir que: “Lo anteriormente planteado permite sostener, sin lugar a equívocos, que, al contrario de lo considerado por el A-quo, el plenario reúne, con holgura, los presupuestos legales necesarios para elevar un juicio de responsabilidad en contra de los señores MARIO ERLEY CARRIÓN ARBOLEDA y JOSÉ ALBERTO ARBOLEDA VALENCIA, razón por la cual se revocará el numeral 2º de la parte resolutiva del fallo aludido y se condenará a los encartados a la misma pena que se les tasará a los procesados que resultaron condenados, y a los cuales se hizo referencia en la primera parte de esta sentencia.” (fl. 90) Entonces le correspondía integrar al ataque la decisión de primer grado y, con la identidad de fallo, demostrar que en ella tampoco se efectuó un análisis sobre el tipo subjetivo que, no sólo a su procesado, si no a todos los encartados, se aplicó. Esa tarea no fue realizada por el censor, pues de haberla hecho seguramente y sin que esto constituya un pronunciamiento de fondo, encontraría que en la decisión de primera instancia sí se realizó el análisis que ahora reclama, cuando se dijo en ella que: “ En lo que hace referencia al aspecto subjetivo de la tipicidad, debemos señalar que siendo el proceder doloso, no emerge para apoyar eventuales exculpaciones a favor de ESTRADA OROZCO y VARGAS BORDA, ninguna de las causales de eximentes de responsabilidad de que trata el artículo 32 del Código Penal.” (fl. 211) En este contexto, el censor dejó a medio camino la tarea pues centró la censura en el fallo de segunda instancia, dejando a salvo los argumentos de la decisión de primer grado, mismos que, como se aprecia, dan cuenta de los vacíos denunciados en la demanda.

Correspondía al actor, dentro de la carga que le es propia de desvirtuar la doble presunción de legalidad y acierto de la decisión atacada, para que el reproche fuera completo, por lo menos indicar por qué la motivación del fallo de primera instancia no era suficiente para sustentar la decisión de segundo grado, respecto a quienes ahí resultaron también condenados.

Ante esta deficiencia, la inadmisibilidad del cargo resulta evidente. 1.2 SEGUNDO CARGO: NULIDAD, MOTIVACIÓN “INCOMPLETA”. Según el demandante, existe un vicio en la sentencia que vulnera el debido proceso y el derecho de defensa, en tanto “ en la parte motiva del fallo el Tribunal le imputó la forma de participación delictual de la determinación y en la parte resolutiva lo condenó a título de coautor, infringiendo así el postulado lógico de no contradicción inherente al principio de motivación de las decisiones judiciales.” Para efectos de demostrar la trascendencia de este yerro, sostiene que, la supuesta imputación contradictoria que se realizó a su prohijado, le impidió ejercer cabalmente el derecho de defensa, pues “ en la parte motiva(sic) de dicha decisión el Tribunal consideró que Jhon Jairo Arias Tobón actuó como determinador del secuestro extorsivo de María Emilsen Duque López y, al unísono, en el aparte resolutivo de dicho fallo, lo condenó a título de coautor de ese delito; circunstancias que denotan la imputación simultánea de estas dos formas de conducta en un todo opuestas y excluyentes.” No obstante lo expuesto, nada se enseña sobre la supuesta trascendencia del vicio denunciado, en tanto, si lo que pretendía era insinuar que la imputación, tal como fue realizada por el Tribunal, vulneraba el derecho de defensa, correspondía al censor indicar cómo otra más acertada hubiera implicado una variación favorable a los intereses de su prohijado en la declaración final de justicia. La causal escogida, por otra parte, no le permite cuestionar si la aplicación dogmática realizada por el fallador de instancia en la utilización de las expresiones “ determinación” y “coautoria ” fue la apropiada desde el punto de vista del derecho penal sustancial, pues para tal efecto debió acudir al cuerpo primero de casación, con lo cual entremezcla diversas formas de ataque dentro de un mismo reparo, inobservando de esta forma el principio de autonomía de los cargos en casación. Lo que le correspondía, era indicar que ese manejo dogmático le impidió ejercer adecuadamente el derecho a la defensa, tarea en la cual debía precisar qué distinta hubiese sido la decisión si en lugar de considerarlo en ciertos acápites de la sentencia, como determinador, se hubiera referido a éste siempre como coautor.

No cumplió el demandante con esta carga, conformándose sólo con explicar, de forma extensa y didáctica, las diferencias dogmáticas que en el derecho penal existen entre las figuras de la determinación, autoría y coautoría, sin señalar, en concreto, la relación directa que ello pudo tener respecto al derecho de defensa. En conclusión, el cargo carece de fundamentación sobre la trascendencia respecto a los derechos fundamentales presuntamente vulnerados: la defensa y el debido proceso, razón por la cual también se inadmitirá. 1.3 TERCER CARGO: VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL.

Aunque fueron tres los errores propuestos por el demandante en esta censura, la Sala los analizará al unísono, en tanto incurren en similares defectos argumentativos, que implican su inadmisibilidad. En efecto y como se analizará al final de este acápite, la argumentación general del cargo carece de trascendencia, pues no efectuó un análisis sistemático de las pruebas consideradas en la decisión y, en lugar de ello, se centró en cuestionar fragmentariamente la valoración que el fallador practicó sobre medios de convicción específicos, sin precisar relevancia respecto a la decisión atacada y los demás elementos de persuasión contenidos en el fallo.

No obstante la citada omisión, que más adelante se explicará con más detalle, y sin pretender analizar de fondo la censura, destaca la Sala que se presentan también deficiencias de funtamentación respecto a los errores de raciocinio que el censor achacó a la sentencia, pues los mismos se fincan en la violación de reglas de la experiencia que en verdad no existen o, más bien, que sólo existen en su intento por destruir la certeza y legalidad de la decisión atacada.

Es así que, ninguna regla de la experiencia indica que “ una persona que se ve afectada por grandes dificultades económicas, desde luego no esta(sic) en condición de afrontar la financiación de un secuestro extorsivo, en los términos referidos por el declarante”, tal planteamiento, que no pasa de ser una preposición especulativa, no tiene las características de una regla, al punto que fácilmente se puede sostener la tesis contraria, es decir, que por experiencia aquellas personas que se encuentran en dificultades económicas acuden lamentablemente al delito, como el secuestro, a fin de encontrar solución fácil e inmediata a sus necesidades.

Por otra parte, en lo atinente a la condición de financiador del procesado en la conducta -situación que pretende desvirtuar-, no fue un aspecto sobre el cual el demandante realizara un análisis de trascendencia, a fin de demostrar que otra hubiese sido su fortuna si tal presupuesto no se hubiera dado por sentado, es decir, omitió indicar en qué incidía en la declaración final de justicia, que el actor fuera considerado financiador del delito cometido y si los demás medios de prueba, aún así, soportaban o no la decisión condenatoria.

Tampoco constituye regla de la experiencia, aquella según la cual “ cuando una persona manifiesta que escuchó un relato espontáneo y voluntario de otra persona y ese otro sujeto manifiesta todo lo contrario, esto es, que la narración de los hechos referida correspondía a una imposición de contendidos, indudablemente dichas manifestaciones han de ser rechazadas, por no corresponder a la verdad;” Este planteamiento deviene en un simple argumento defensivo, adecuado estratégicamente a la situación concreta del procesado, pero sin ninguna posibilidad de constituirse en una fuente de situaciones universales e impersonales, sobre las cuales no se requiere prueba alguna, como lo son las reglas de la experiencia. Por el contrario, la propuesta del demandante admite la posibilidad de prueba en contrario, hecho que la descarta inmediatamente como regla.

Sobre sus cuestionamientos al “indicio de móvil” utilizado por el fallador de instancia, por supuestamente vulnerar la regla de la experiencia que señala que “ por el hecho que entre dos personas existan estos nexos de amistad, necesariamente no implica que una de ellas vaya a realizar una serie de actividades tendientes a una retención ilegal”, lo cierto es que, sin necesidad de detenerse a analizar la regla planteada, el cargo así sustentado carece de trascendencia, pues no indica lo determinante que fue este indicio para el sentido del fallo, máxime cuando en la propia sentencia se indicó: “Nos podríamos quedar enumerando los demás elementos de juicio que, aún, guarda el plenario en contra de JHON JAIRO ARÍAS TOBÓN, pero consideramos que los ya expuestos son suficientes para enrostrarle su responsabilidad penal en los hechos materia de juzgamiento.

“ No obstante, valga la pena mencionarse a manera de indicio de móvil, que ARIAS TOBÓN: “ ” (Fls. 88 y 89) -Negrillas y subrayas fuera del original-. Como ahí se menciona, la referencia al citado indicio constituyó sólo un plus probatorio considerado por el Ad quem en su decisión. En cuanto al error de hecho por falso juicio de identidad también propuesto, cabe decir que se centró en controvertir aspectos aislados de la declaración presentada por James Viáfara Mina, sin demostrar que el acápite supuestamente tergiversado hubiera sido trascendental para la decisión judicial, al punto que, se reitera, descartada la intervención del procesado como financiador del secuestro cometido -aspecto que es el que se controvierte- otra hubiera sido su suerte.

De otra parte, los cuestionamientos a la legalidad de la declaración recibida a José Alberto Arboleda Valencia, por haber sido supuestamente obtenida bajo presión de los policiales que participaron en el operativo de rescate de la secuestrada, hecho que, supuestamente, le impidió a este deponente rendir su versión de manera autónoma y espontánea, no debieron formularse por este camino casacional si no a través de un error de hecho por falso juicio de legalidad, en donde, como ha indicado la jurisprudencia, se requiere: “ demostrar que el sentenciador otorgó valor a una prueba que no cumple con los requisitos legales previstos para su formación o aducción al proceso, por lo que es imperativo e ineludible no sólo señalar tales preceptos, sino demostrar con claridad y precisión cuál fue el requisito pretermitido que conduce a su exclusión, para luego emprender el análisis sistemático de la prueba, con el fin de demostrar la trascendencia del yerro” En esa medida, irrespetó el principio de autonomía de los cargos en casación, según el cual: “ al interior de un mismo cargo no se pueden mezclar ataques correspondientes a causales distintas, pues cada una tiene características y reglas técnicas de demostración diferentes y producen diversas consecuencias jurídicas, según así lo dispone el artículo 217 de la Ley 600 de 2000, precepto que, de manera clara y precisa, estatuye que la decisión que adopte la Corte en caso de prosperidad del reproche formulado contra la sentencia, debe compaginar con la causal invocada y el error aducido.” Y en tanto plantea un error por falso juicio de identidad, el cual presupone considerar que la prueba se practicó en legal forma, para luego, en el mismo ataque censurar precisamente los requisitos de formación del medio suasorio, también quebranta el principio de no contradicción que rige este extraordinario recurso, según el cual: “Este postulado está referido a que los argumentos expuestos en el cargo deben guardar una unidad conceptual sin que sea permitido negar y afirmar, al mismo tiempo, una determinada hipótesis, esto es, que en la enunciación, en el desarrollo y demostración del reproche, los fundamentos no deben excluirse entre sí, en tanto que la casación no es una instancia más donde se permite la presentación de exposiciones encontradas, en la medida en que se trata de un juicio de legalidad, y de constitucionalidad que se hace a la sentencia y al proceso, por lo que el libelo debe sujetarse a una serie de reglas legalmente determinadas para el efecto.” Por último, sobre el error de hecho por falso juicio de legalidad, planteado a partir de la supuesta violación del artículo 251 del Código de Procedimiento Penal en la práctica de la prueba pericial de análisis de identificación de voz que sobre los procesados se practicó, lo cierto es que, al igual que los otros yerros, adolece para su admisión del requisito de demostración de trascendencia, si se tiene en cuenta que este medio de convicción no fue el único que sopesó para emitir la decisión atacada y tampoco tiene la posibilidad de afectar la legalidad de las otras pruebas igualmente consideradas.

Tan es así, que el Tribunal expresamente mencionó en su fallo: “Y, como si fuera poco, las anteriores probanzas no son las únicas que señalan a JHON JAIRO ARIAS TOBÓN de ser una de las piezas más importantes en el plan criminal que condujo al secuestro de la señora MARÍA EMILSEN DUQUE LÓPEZ, toda vez que, a folio 133 del c. o. 6, reposa la prueba pericial de análisis de identificación de voz efectuada a los procesados sobre las grabaciones de las llamadas extorsivas, la cual concluyó que ” -Negrillas y subrayas fuera del original- (Fl. 87) En camino a la trascendencia del error planteado, sobre las demás pruebas en que se sustenta el fallo nada dice el censor, deficiencia que la Sala no puede superar, dado el principio de limitación que rige este recurso extraordinario.

En conclusión, el cargo propuesto será inadmitido, pues se centró en cuestionar pruebas o apartes de éstas -se repite-, sin demostrar cómo las mismas fueron determinantes en la decisión cuestionada. Precisa la Corte recordar que, cuando en casación se denuncia a la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial, corresponde al demandante demostrar la incidencia de los posibles yerros cometidos, lo cual sólo se logra a partir de un análisis sistemático de los medios de convicción considerados en la decisión, de forma tal que, elaborado un nuevo estudio de todos ellos, se arribe a la firme conclusión de que otro y más favorable hubiese sido su sentido.

Por todos estos motivos, la demanda será inadmitida.

2. DEMANDA DE MARIO ERLEY CARRIÓN ARBOLEDA Previo a pronunciarse sobre la demanda presentada, la Corte debe recordar lo que se ha expuesto en torno al principio de limitación de la casación y su carácter rogado: “Este principio debe atenderse desde tres perspectivas, a saber: “La primera, según el cual, la Corte sólo debe tener en cuenta las causales que taxativamente consagra la ley procesal para atacar la sentencia en sede de casación. “La segunda, consistente en que el Tribunal de Casación sólo está facultado para estudiar la legalidad de la sentencia y del trámite según los parámetros de la Constitución Política, el llamado bloque de constitucionalidad y la ley en general, dentro de los lineamientos fijados por el libelista en la demanda.

En otras palabras, la actuación de la Corte se circunscribe a las causales y a los cargos planteados por el demandante, significando que no puede considerar aspectos distintos a los allí presentados. “ “Finalmente, la tercera hace relación a que como quiera que el recurso extraordinario de casación es eminentemente rogado, a la Corte le está vedado entrar a suplir las deficiencias técnicas o las omisiones argumentativas de la demanda, en tanto que debe quedar en claro que la casación, en principio, no es un mecanismo oficioso de control de legalidad o de constitucionalidad de la sentencia.” -Subrayas fuera del original-.

Lo anterior para decir que la casación es un recurso extraordinario y, consecuentemente, rogado, creado para denunciar y demostrar errores in iudicando o in procedendo cometidos en la sentencia o al interior del proceso, razón por la cual no es posible, a manera de una prolongación del debate de instancia, presentar personales opiniones ni hacer libres planteamientos que no estén sujetos a las correspondientes causales y conforme a la debida claridad y precisión que la ley ha impuesto y que la jurisprudencia ha desarrollado.

Aplicando estos principios a la demanda invocada, su inadmisibilidad luce insalvable, pues el censor no mencionó la causal invocada ni de su desarrollo se extrae el planteamiento de algún cargo bajo las condiciones de claridad y precisión que amerite un estudio de fondo. Por el contrario, sin ninguna consideración por su naturaleza extraordinaria, planteó ideas abstractas, imprecisas, sin ilación conceptual, carentes de una debida fundamentación, según las cuales, “ todos los sindicados e incluso los condenados, han aseverado bajo juramento, que mi prohijado, no tuvo nada que ver con ello.

Ha insistido y no cesará de hacerlo esta Sala, en que: “…la simple disparidad de criterios con el análisis probatorio realizado por las instancias no constituye yerro demandable en casación, salvo que se advierta que dentro de ese proceso valorativo se violaron los postulados que informan la sana crítica, caso en el cual se presentaría un error de hecho por falso raciocinio que debe formularse por la vía indirecta.” A tal extremo llega el demandante, que incluso solicita a la Corte “ la decretación (sic) de pruebas”, lo que resulta abiertamente contrario a la naturaleza excepcional de este recurso -ya explicada en extenso- y, nuevamente, pone en evidencia que lo pretendido es la obtención de una instancia adicional en la cual seguir discutiendo el asunto desde una perspectiva probatoria.

Igualmente, insinúa una nulidad en el fallo atacado, pero omite: (i) precisar cuál es la causal invocada; (ii) exponer de manera lógica los argumentos que le darían sustento; y (iii) señalar la fase procesal a partir de la cual se presenta el yerro invalidante. En ese contexto, tampoco muestra la trascendencia del yerro denunciado ni descarta la posibilidad de su convalidación en el trámite procesal.

Respecto a la aplicación del principio de favorabilidad, la postulación de esta censura nuevamente refleja las deficiencias de argumentación que caracterizan a la demanda, al punto que resulta contradictorio afirmar que “ se tiene que los hechos se cometieron bajo la vigencia de la Ley 40 de 1993 y a la pena allí prevista se sujetó el juez de primer grado”, pues pareciera que la intención del actor es reclamar la aplicación favorable de la Ley 40 de 1993, tal como “ se sujetó el juez de primer grado”, cuando, en primer lugar: (i) en esa instancia MARIO ERLEY CARRIÓN ARBOLEDA fue absuelto (ver fl 224), lo cual significa que la citada norma no se le aplicó y, (ii) si bien el A Quo condenó a otros procesados por el delito de secuestro extorsivo, consideró para tal efecto que: “ el artículo 268 del Código Penal [modificado por la Ley 40 de 1993] tenía señalada pena principal de veinticinco (25) a cuarenta (40) años y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos mensuales; especia delictual que aparecía tipificado en el artículo 169 del Código Penal vigente presentando una variación en la pena a imponer así: prisión de dieciocho (18) a veintiocho (28) años y multa de seiscientos (600) a mil (1000) salarios mínimos mensuales vigentes.

“Y que según modificación hecha al Código penal vigente por la Ley 733 de enero 29 de 2002 se establece en el artículo 2º una pena de 20 a 28 años y multa de dos mil a cuatro mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. “Así pues siendo la primera y la última de las disposiciones citadas más gravosas para los enjuiciados, y como se dijo, en orden al principio de favorabilidad ( ) se aplicará la precitada ley (599 de 2000) para efectos de establecimiento de la pena.” (Fls. 215 y 216) A los anteriores criterios se sujetó el Ad Quem al momento de revocar, respecto de MARIO ERLEY CARRIÓN ARBOLEDA, la sentencia de primer grado y condenarlo como responsable del delito de secuestro extorsivo agravado, siendo ello lo adecuado pues la Ley 40 de 1993, cuya aplicación reclama el libelista, estipulaba para esa conducta una pena de “ prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40)” (Artículo 1º), en tanto que el artículo 169 de la Ley 599 de 2000 -sin la modificación introducida por la Ley 733 de 2002- fijó los límites de la sanción de “ dieciocho (18) a veintiocho (28) años de prisión”, sin que pueda quedar duda sobre lo favorable de esta disposición con respecto a la otra.

Demostrados, entonces, los errores de fundamentación en que se incurre, descartado el desconocimiento del principio de favorabilidad y teniendo en cuenta que de la revisión de lo actuado no se observa violación de garantías fundamentales que tornen viable el ejercicio de la oficiosidad por la Sala, la inadmisión de los libelos deviene imperativa, razón por la cual habrá de disponerse la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR las demandas de casación presentadas a nombre de los procesados JHON JAIRO ARIAS TOBÓN y MARIO ERLEY CARRIÓN ARBOLEDA, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. Contra esta decisión no proceden recursos. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto de 30 de enero de 2008, radicación 25709. � Auto de 27 de julio de 2007, radicación 27100. � Auto de 30 de enero de 2008, radicación 25709. � Ibídem. � Auto de 30 de enero de 2008, radicación 25709. � Auto de fecha 26 de septiembre de 2007, proceso 27774.

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