Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Hugo Emilio Jaramillo Giraldo contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de agosto de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Crédito Agrario, I República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 29152 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 29152 Acta No. 96 Bogotá, D. C., doce ( 12 ) de diciembre de dos mil siete (2007).

Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso LEONOR STELLA PARADA TARACHE contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala Civil Familia Laboral, de fecha 6 de diciembre de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I.

ANTECEDENTES Leonor Stella Parada Tarache demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener, en lo que interesa al recurso extraordinario, el reintegro al empleo y el pago de los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales. En subsidio aspira a la indemnización por despido injusto, la actualización de la condena, la indemnización moratoria y las costas.

Fundamenta esas súplicas en que laboró para el demandado de 16 de agosto de 2000 a 30 de junio de 2003, como Terapista Física, con último salario de $1’541.240,oo; que el contrato le fue terminado unilateralmente y sin justa causa al cederlo a la ESE Policarpa Salavarrieta; y que la cláusula 7 de la convención colectiva establece a quiénes se aplica.

El demandado se opuso, de los hechos adujo que no son ciertos e invocó las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, inexistencia de la obligación, primacía de la realidad de la ejecución de los contratos por ausencia de derecho, cumplimiento del plazo pactado, prescripción, inexistencia de vínculo laboral y principio de legalidad y buena fe.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio, en sentencia de 17 de junio de 2005, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la demandante la cesantía, primas de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios convencional, intereses a la cesantía, indexación y costas. De lo demás absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apelaron las partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala Civil Familia Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El ad quem copió un pronunciamiento suyo, vertido en la sentencia de 11 de abril de 2002, dentro del proceso promovido por Rosa Elvira Zambrano Hernández contra el Instituto de Seguros Sociales, y adujo que respecto del contrato realidad en el sector público ha señalado que la Corte Constitucional ha dejado claro que la administración no está legalmente autorizada para celebrar contratos de prestación de servicios que en su formación o ejecución exhiba las notas de un contrato de trabajo, como lo determinó el juez del conocimiento, por lo que ante la apariencia de un contrato administrativo le corresponde al trabajador desvirtuarlo y probar que el realmente ejecutado fue de índole laboral, por darse los tres elementos esenciales que ha instituido el legislador.

Arguyó que en este asunto declararon José Genaro Pineda Apolinar y Jenny Velásquez Rojas, que como compañeros de labores de la demandante merecen absoluta credibilidad, porque coinciden y dan cuenta precisa de que cumplía órdenes e instrucciones en las funciones que desempeñaba, impartidas por el coordinador médico y jefe de área y con sometimiento a un horario determinado por el instituto, lo que deja sin piso la presunta autonomía de la contratista, estipulada en los varios contratos que denominó equivocadamente como de “prestación de servicios personales”.

Aseveró que la demandante “desarrolló una actividad propia del Seguro Social, como si fuera una empleada de planta, dentro de sus instalaciones, utilizando medios y herramientas de propiedad de la entidad, y cumpliendo un horario continuo diario, sumado a que estaba continuamente subordinada o dependiente, se repite, lo cual facultaba a la institución oficial demandada, a través de sus coordinadores médicos o jefe de planta, para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos.” Explicó que no hay lugar al reintegro impetrado por no existir ninguna de las circunstancias particulares que el legislador instituyó para que haya lugar a ese beneficio excepcional.

Añadió que de igual modo está errada la demandante “cuando pretende el reconocimiento de la indemnización por despido, porque el artículo 37 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945 consagra que el contrato de trabajo puede celebrarse, entre otras modalidades, por tiempo determinado. El artículo 38, estipula que el contrato pactado por tiempo determinado deberá constar siempre por escrito.

Y el artículo 47 preceptúa las causales de terminación del contrato, entre ellas, “por expiración del contrato pactado…” Afirmó que en el caso analizado “el contrato siempre se celebró por escrito, con plazo o duración definida. Para corroborar este aserto, es suficiente leer los escritos de contrato que aparecen dentro del expediente (folios 7 a 29, 166 a 203 y 233 a 278), en cuyas cláusulas segunda, unos, cuarta, otros, séptima, algunos, y octava, los restantes, de manera indistinta se pactó el término fijo del contrato.

No siendo como lo deja entrever el censor, que se entendía por el término presuntivo de seis meses consagrado en el artículo 43 del Decreto 2127 de 1945.” Dijo que “Es así como en el último que tomó el a quo (folios 233 a 236), se estipuló “El término del presente contrato es de (15) días (2) meses contados a partir del 16-Abril-2003 y hasta el 30-junio-2003”.

Por ello, de común acuerdo las partes procedieron a la liquidación del mismo en la fecha de su expiración.” Enfatizó que no es cierto que el empleador oficial hubiese dado por terminado el contrato en forma unilateral y sin justa causa, por lo que no hay lugar a reconocer la indemnización en ese sentido. Transcribió una sentencia suya de 23 de octubre de 2003 y destacó que lo copiado es similar al caso presente por ser evidente que la demandante, al suscribir los contratos, pactó las cláusulas de autonomía sin subordinación o dependencia para regirse por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, y tampoco desmintió que las manifestaciones que hizo al instituto, de que dan cuenta los folios 241, 245, 252, 260, 266, 273 y 279, en las que implícitamente desistió de la reclamación sobre relación laboral por los contratos suscritos, realmente se haya originado en una obligación que se le impusiera por parte del demandado, lo cual desvirtúa también la mala fe por no consignación anual de las cesantías en un fondo.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal que confirmó la absolución sobre reintegro, indemnización por despido injusto y moratoria para que, en sede de instancia declare que el contrato terminó en forma unilateral el 30 de junio de 2003 por parte del empleador y no probada la excepción de buena fe con el fin de que, en su lugar, lo condene a reintegrarla.

En subsidio aspira a la indemnización por terminación unilateral del contrato, la indemnización moratoria y la actualización de la condena, con provisión en costas. Con esa finalidad propuso dos cargos que fueron replicados. CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 38 del Decreto 2351 de 1965, 3, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, 11, 12, 467 y 49 de la Ley 6 de 1945, 11, 18, 19, 20, 40, 43, 47, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945, 2 del Decreto 2615 de 1946, 1 del Decreto 797 de 1949, 9, 66, 768 y 769 del Código Civil,7 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, 13 de la Ley 344 de 1996, 1 del Decreto 1252 de 2000, 99-3 de la Ley 50 de 1990, 32 de la Ley 80 de 1993, 174, 176, 177, 304, 305 y 357 del Código de Procedimiento Civil, y 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por no apreciar la cláusula 5 de la convención y los supuestos contratos de prestación de servicios, debido a los siguientes errores de hecho: 1.-No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo terminó el 30 de junio de 2003 por decisión unilateral del empleador. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que las partes suscribieron el contrato VA016199 por 5 meses con vencimiento el 30 de noviembre de 2003. 3.-Dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo o vencimiento del plazo.

Para su demostración afirma que el Tribunal no apreció la convención colectiva de trabajo (folios 43 a 113) ni su cláusula 5, al declarar que no tiene derecho a la indemnización porque fue por mutuo acuerdo y por ministerio de la ley la terminación del vínculo laboral, y al apreciar con error los aparentes contratos de prestación de servicios (folios 7 a 29, 166 a 203 y 233 a 278), al calificarlos como a término fijo, y el contrato de folios 202 y 203.

Transcribe la cláusula referida (folio 46) y dice que al terminarle el contrato en forma unilateral el 30 de junio de 2003, estando vigente como a término indefinido, ya había suscrito otro por 5 meses que terminaba el 30 de noviembre de 2003, no es condición que no dé lugar a la indemnización referida, por lo cual debe reintegrarla, dado que el ad quem entró a resolver asuntos que no fueron de inconformidad del demandado, de declarar la existencia de varios contratos, y halló que todos eran a término fijo y uno último de 16 de abril a 30 de junio de 2003 (folios 233 a 236), que supuestamente terminó en esa fecha, sin reparar que existe un último contrato por 5 meses suscrito el 1 de julio de 2003 que tiene plena validez para demostrar que siguió laborando, cuando fue dejada a disposición de la Ese Policarpa Salavarrieta, creada por el Decreto 1750 de 2003, aún habiendo firmado contrato hasta 30 de noviembre de 2003, lo cual estima no encaja en las justas causas que determina la referida norma convencional.

Explica que el Tribunal determinó que el contrato realidad que unió a las partes fue uno solo que comenzó el 16 de agosto de 2000 y culminó el 30 de junio de 2003, por lo que interpretó con error el contrato VA016199 de 1 de julio de 2003 y no aplicó la cláusula 5 de la convención y los supuestos contratos de prestación de servicios a término fijo, pese a que el demandado ninguna inconformidad manifestó en la alzada.

LA RÉPLICA Sostiene que no es cierto que el contrato finalizó el 30 de junio de 2003 sin justa causa, porque de los folios 233 a 236 se concluye que el último contrato suscrito con el ISS terminó en esa fecha, en conformidad con el artículo 47 del Decreto 2127 de 1945, como se pactó en el literal b) de su cláusula décima segunda, y que si ello no es suficiente basta observar la documental de folios 165 y 253, donde con suma claridad se dice que el contrato finaliza por “…común acuerdo…”, y que declara al Instituto “…a paz y salvo por todo concepto”, por lo que el juzgador no incurrió en los tres yerros fácticos que se le reprochan, y menos que la terminación hubiese sido de modo unilateral y sin justa causa.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se advierte en primer término que no se discute la calidad de trabajadora oficial de la demandante para cuando se terminó el contrato de trabajo. En esencia, el cargo le censura al fallo que impugna que no concluyera que el contrato de trabajo suscrito con la actora terminó unilateralmente y sin justa causa.

Para ello, en primer término le enrostra al Tribunal que, por no apreciar la convención colectiva de trabajo, concluyera que el contrato que existió entre las partes fue a término fijo y no a término indefinido. Y en ese reproche le asiste razón a la impugnante porque si el Tribunal concluyó que la actora durante el tiempo que le prestó servicios al instituto demandado había ostentado la calidad de trabajadora oficial y además confirmó las condenas que con base en ese acuerdo impuso el juzgado de primera instancia, ha debido revisar ese convenio en lo referente a la naturaleza de los contratos de trabajo celebrados por sus beneficiarios.

Y de haberlo hecho, habría encontrado que en efecto la cláusula quinta (Folio 46) establece, en lo que es pertinente: “Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección”.

“Los servidores del Instituto vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como Empleados Públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido. No obstante, aquellos servidores del Instituto que se vincularon a partir del 1 de enero de 1995 con antiguo nombramiento provisional y se vinculen o se hayan vinculado a partir del 20 de noviembre de 1996 como Trabajadores Oficiales, en su contrato de trabajo se incluirá el período de prueba de dos (2 )meses y el plazo presuntivo”.

Del contenido de la cláusula parcialmente trascrita se infiere que si la promotora del pleito fue trabajadora oficial, su relación laboral estuvo regida por un contrato de trabajo que debe entenderse es de término indefinido, pues las labores para las que fue contratada no encajan dentro de las que permiten la excepcional celebración de contratos escritos a término fijo, según lo dispuesto en ese precepto convencional.

Sin embargo, el anterior desacierto no conduce al quebrantamiento del fallo impugnado porque el Tribunal confirmó la decisión de primer grado, en la que se asentó que no se había probado el despido y expresó, aparte de ello, en relación con la terminación del vínculo jurídico, lo siguiente: “Es así como en el último que tomó el a quo (folios 233 a 236), se estipuló ‘El término del presente contrato es de (15) días (2) meses contados a partir del 16- Abril- 2003 y hasta el 30-junio 2003’.

Por ello, de común acuerdo las partes procedieron a la liquidación del mismo en la fecha de su expedición. En consecuencia, es mentira que la entidad oficial empleadora hubiese dado por terminado el contrato en forma unilateral y sin justa causa”. Por manera que el Tribunal concluyó que las partes decidieron terminar de común acuerdo el último contrato que celebraron, y ese aserto no lo rebate el cargo, de modo que aún de concluirse, como lo hace la Corte, que el contrato que vinculó a las partes fue a término indefinido, ello no incidiría en la forma de su terminación que, no obstante su naturaleza indefinida, habría terminado por mutuo acuerdo.

Con todo, importa anotar que en la demanda con la que se dio inicio al pleito se afirmó que “El día 30 de junio de 2003 el ISS le terminó (a la actora) el contrato unilateralmente y sin justa al cedérselo a la ESE Policarpa Salavarrieta; y no se le liquidaron sus prestaciones sociales (…)”. Y al sustentar el recurso extraordinario el apoderado de la demandante afirma que “… a folios 202 y 203 aparece un último contrato por 5 meses que suscribió el 1 de julio de 2003 y que tiene plena validez para demostrar que la actora siguió laborando con la entidad, y además dicho contrato no fue tachado de falso por el ISS y está suscrito por el representante legal del ente estatal; por tanto su contrato de trabajo termina evidentemente el 30 de junio de 2003 cuando simplemente se deja a la trabajadora a disposición de la nueva administración de la Clínica Carlos Hugo Estrada de la nueva ESE Policarpa Salavarrieta creada por el decreto 1750 de junio 26 de 2003, aún habiendo firmado contrato hasta noviembre 30/03, terminación que no encaja en alguno de las justas causas que determina la cláusula 5 de la convención colectiva de trabajo suscrita, cláusula que determinó su contrato como a término indefinido y sin que se le pudiera aplicar el plazo presuntivo”.

Se infiere de lo trascrito que después de la escisión del instituto demandado dispuesta por el Decreto 1750 de 2003 la actora, por razón de la “cesión de su contrato” siguió prestando sus servicios a la nueva ESE allí creada, sin solución de continuidad después del 30 de junio de 2003, y en tales casos esta Sala de la Corte ha considerado que no se presenta un despido sin justa causa, de conformidad con las normas de ese decreto.

En efecto, entre muchas otras, en la sentencia de 4 de abril de 2006, radicación 26895, se explicó lo que a continuación se trascribe: “El Tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral.

En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio “una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador.” “En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. “Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.” “No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta.

“Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada. “La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

“En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. “El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

“La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: “En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo.

La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada.

“ “Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral”.

“Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y por lo tanto, los cargos no prosperan. “Frente a los perjuicios morales que el impugnante trata de hacer derivar del cambio de la naturaleza de la vinculación laboral, es de advertir que como el Tribunal no se pronunció en relación con esa pretensión, no puede hacerlo la Corte en virtud del recurso extraordinario de casación, siendo la solicitud de adición de la demanda el remedio procesal previsto en la ley al que debió acudir el censor.” Por lo tanto, pese a que demuestra que el contrato existente entre las partes debió ser considerado a término indefinido, el cargo no logra destruir la conclusión del Tribunal sobre la inexistencia de un despido sin justa causa y por esa razón no prospera.

CARGO SEGUNDO: Acusa la sentencia del Tribunal por violar directamente, por infracción directa, los artículos 1, 11, 46 y 49 de la Ley 6 de 1945, 1, 2, 3, 11, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 40, 43, 47, 51 y 52 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949, 5 del Decreto 3135 de 1968, 7 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, 32-3 inciso 2 de la Ley 80 de 1993, 53 de la Constitución Política, 3, 4, 9, 11, 13, 14, 19, 20, 21, 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 9, 66, 768 y 769 del Código Civil, 174, 176, 177, 340 y 305 del Código de Procedimiento Civil, y 31-3, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Para su demostración, que se resume por estar planteada en un extenso alegato, asevera que pese a que la Corte ha determinado que para imponer la indemnización moratoria por el no pago de acreencias laborales, es necesario plantearla en casación por la vía de los hechos y demostrar la mala fe del empleador, pronunciamientos en que se basa el ad quem para negarla porque la vinculación fue mediante un contrato administrativo, pero que no es necesario que la mala fe de un ente público sólo pueda acreditarse por la vía indirecta para acceder al derecho.

Arguye que lo que está en discusión es si hubo contrato de trabajo y no se puede determinar la mala fe sólo al término del vínculo laboral porque siempre habrá una justificación razonable del empleador para que nunca se le imponga condena por su actuación. Añade que la misma ley establece cómo desvirtuar la buena fe porque para los trabajadores oficiales el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 determina la presunción del contrato de trabajo que debe destruir el empleador, y de igual modo el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, dado que el demandado desplegó unas conductas desde el comienzo de la relación laboral para derruir esa presunción, que no logró, puesto que elaboró una propuesta de servicios para la firma de la actora, con desistimiento de cualquier cobro de prestaciones sociales, incluyó cláusulas en los contratos de ausencia total de prestaciones, la hizo comprar pólizas y afiliarse al régimen de seguridad social como trabajadora independiente y liquidó cada contrato, por lo que considera que es por la vía directa que se puede determinar esa mala fe patronal.

Reproduce unos breves fragmentos de las sentencias de esta Sala de la Corte de 26 de junio de 1986, que no identifica con número de radicación, 23 de septiembre de 2003, radicación 20637, 1 de diciembre de 1981, que tampoco identifica, y 30 de junio de 2005, radicación 24191, cita el artículo 53 de la Constitución Política, del que copia un breve pasaje así como de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945, comenta los artículos 13, 14 y 17, ibídem, transcribe los artículos 18 del mismo decreto y 7 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, y dice que resulta imperativo casar la sentencia recurrida para reparar el agravio sufrido por la ley y el daño infligido.

LA RÉPLICA Dice que el cargo no puede prosperar porque de común acuerdo las partes suscribieron los contratos de prestación de servicios y los terminaron, y transcribió lo que esta Sala adujo sobre la indemnización moratoria en sentencias de 11 de septiembre de 2002, radicación 18871, y 29 de mayo de 2003, radicación 19502, en casos idénticos contra el mismo demandado.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Afirma la recurrente que no solamente por la vía indirecta es posible demostrar la mala fe de un ente público, en tratándose de un trabajador oficial, para acceder al derecho indemnizatorio por mora en pagar sus prestaciones. Afirma igualmente que esa mala fe no debe verse exclusivamente al terminar la relación laboral, pues siempre habrá una justificación razonable.

Sobre el particular cabe precisar que el criterio reiterado de esta Sala, que la censura no desconoce, en relación con el debate en sede de casación de la buena fe del empleador respecto de la imposición de la indemnización por mora, parte de un supuesto lógico: lo que debe analizarse es la conducta de ese empleador al omitir el pago de los derechos laborales a su trabajador.

Y esa conducta, que tiene que ser acreditada en el juicio, sólo puede ser establecida a través de las pruebas aportadas al plenario que guarden relación con el comportamiento del empleador al terminar el contrato de trabajo, de suerte que es un asunto que, como regla general, involucra la cuestión de hecho del proceso, la que, como es sabido, es propia de la vía indirecta de violación de la ley.

Por otra parte, en este caso específico el Tribunal se basó en algunas de las pruebas del proceso para concluir en la buena fe del demandado y esa forma en que decidió supone para el recurrente un supuesto que no puede soslayar, pese a su intento: si escogió la vía directa de violación de la ley, en la que se discuten cuestiones estrictamente jurídicas, acepta las conclusiones fácticas del fallador, en este asunto, precisamente, la buena fe del demandado.

Ese criterio ha sido reiterado por esta Sala, que desde antiguo ha explicado que el ataque mediante el sendero de puro derecho parte de una premisa axiomática, tal como lo dijo en la sentencia de 22 de junio de 2006, radicación 28832, en un proceso similar al presente y adelantado contra el mismo demandado: “Como se solicita en la réplica, sin más consideraciones la Corte desestimará el cargo, porque la formulación de una acusación a través del sendero directo de la casación parte de una premisa axiomática: La absoluta aquiescencia del recurrente con las conclusiones fácticas vertidas en la sentencia impugnada.

Es inane, entonces, averiguar por parte de la Corte si el Tribunal incurrió en la infracción de algún precepto, si de todas maneras cualquier equivocación que encuentre no tendrá incidencia en la resolución del recurso, pues permanecerían incólumes, de todos modos, los soportes fáctico-probatorios de la decisión. La Corte se ha ocupado en algunas ocasiones de algún tema en concreto, a pesar de estar mal formulado el cargo, cuando necesita hacer alguna rectificación doctrinaria de importancia, pero a ello procede obiter dicta.

“De manera que si se entra a verificar cuál fue la conducta desarrollada por la demandada cuando finalizó la relación contractual que tenía con la accionante, necesariamente debe entrar en el análisis de los juicios emitidos por el sentenciador de instancia con relación a las pruebas calificadas en casación.” Lo anteriormente expuesto es razón suficiente para desestimar el cargo, pero a ello cabe agregar que los razonamientos jurídicos de la recurrente, apoyados en las normas que cita en el cargo, en realidad servirían para demostrar lo mismo que concluyó el Tribunal: el carácter de trabajadora oficial de la demandante.

Y aunque de ellas es dable entender que una trabajadora como la actora debe ser vinculada mediante un contrato de trabajo, concluir que quien no lo haga así ha obrado en todos los casos de mala fe, equivaldría a establecer una presunción que no se compadece con el reiterado criterio doctrinal de esta Sala que, por el contrario, considera que la mala fe no puede presumirse y que por ello antes de imponer la sanción por mora el juez debe evaluar la conducta laboral asumida por el empleador para encontrar si ella ha estado o no asistida por razones serias, responsables y atendibles constitutivas de buena fe, que la exoneren de esa sanción. Por lo expuesto, el cargo se desestima.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala Civil Familia Laboral, de fecha 6 de diciembre de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por LEONOR STELLA PARADA TARACHE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Como hubo oposición las costas serán asumidas por la recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 23