SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29141 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29141 Acta N° 15 Bogotá D.C, primero (1) de marzo de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 17 de noviembre de 2005, en el proceso ordinario que a la entidad recurrente le adelanta LUZ AMANDA SARMIENTO RINCÓN, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija MARIA ALEJANDRA VILLAMIZAR SARMIENTO.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicita la actora, en nombre propio y en representación de su hija menor María Alejandra Villamizar Sarmiento, que se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a su favor, por la muerte del señor Jorge Enrique Villamizar Bayona, a partir del 12 de mayo de 2001, con la cancelación de las mesadas causadas debidamente indexadas, junto con el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento de tales pedimentos, la demandante esgrimió que conformó unión marital de hecho estable, permanente y singular, por más de tres años, con Jorge Enrique Villamizar Bayona, de cuya unión procrearon a la menor María Alejandra Villamizar Sarmiento; que su compañero permanente estuvo afiliado al Instituto demandado – seccional Cesar, en su condición de trabajador dependiente y cotizante, siendo su último empleador la sociedad Gilberto Cáceres & Cía. y el salario devengado la suma mensual de $204.000,oo; que el asegurado nació el 24 de julio de 1935 y falleció el 12 de mayo de 2001; que solicitó al ISS el 4 de marzo de 2002, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de Villamizar Bayona, la cual le fue negada a través de la resolución No. 002323 de 2003, concediéndole en su defecto la indemnización sustitutiva; que el afiliado durante su vida laboral efectuó “aportes con CAJANAL, por espacio de 15 años, 1 mes y 27 días, equivalentes a 779 semanas, y con el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES acredita 239 semanas, para un total en su historial laboral de 1.018 semanas, suficientes para tener derecho (…) a la pensión de Sobrevivientes” y “En ningún momento, las circunstancias de no haber cotizado el causante ninguna semana, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna pareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años ( 1.018 semanas )”; que el difunto trabajador gozaba del régimen de transición y por tanto se le aplicaba lo dispuesto en los artículos 25 y 28 del Acuerdo 049 de 1990; que como dicha entidad de seguridad social se ha negado sistemáticamente a otorgarle el derecho pensional reclamado, las mesadas que se le están adeudando deberán indexarse.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso, al dar contestación a la demanda introductoria, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos sólo admitió que la demandante presentó solicitud para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y señaló respecto de los demás, que unos no eran ciertos y otros no le constaban.

Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y prescripción. En su defensa argumentó que “ la demandante no tiene derecho a que se le reconozca la pensión solicitada, porque no se reúnen los requisitos exigidos en el art. 46 de la Ley 100 de 1993, que exige un mínimo de 26 semanas dentro del mismo lapso para acceder al derecho a la pensión reclamada”, pues el señor Jorge Enrique Villamizar Bayona para el momento de su muerte, no estaba cotizando y en su último año de vida “cotizó 0 semanas”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, quien profirió sentencia el 1º de junio de 2005, en la que condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la accionante LUZ AMANDA SARMIENTO RINCÓN y a su menor hija MARÍA ALEJANDRA VILLAMIZAR SARMIENTO, para ésta última mientras subsistan las causas legales para ello por razones de la edad y dependencia económica, la pensión de sobrevivientes por la muerte de Jorge Enrique Villamizar Bayona, a partir del 1º de junio de 1998, en cuantía inicial de $500.371,91, más los incrementos anuales y las mesadas causadas ordinarias y adicionales de junio y diciembre; así mismo, declaró prescritas todas las mesadas anteriores a marzo de 1999, y condenó al ISS a cancelar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el mes de abril de 1999, declarando no probadas las restantes excepciones, e impuso las costas a la parte demandada.

En proveído del 7 de junio de 2005, el Juez de conocimiento corrigió como error aritmético, la fecha de exigibilidad de la pensión de sobrevivientes ordenada, para fijarla a partir del 13 de mayo de 2001 que corresponde al día siguiente de la muerte del señor Villamizar Bayona. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 17 de noviembre de 2005, modificó la sentencia de primera instancia, en el sentido de disponer la condena al Instituto demandado, por concepto de pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de Jorge Enrique Villamizar Bayona, en forma vitalicia únicamente a favor de LUZ AMANDA SARMIENTO RINCON, desde el 13 de mayo de 2001, en cuantía de $500.371,19, más los incrementos anuales ordenados por la Ley 100 de 1993 y sus intereses moratorios legales más altos previstos en el artículo 141 ibídem a partir de la fecha de su causación, y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

El ad quem como primera medida, estimó que el asegurado fallecido efectivamente cotizó con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, más de las 300 semanas que hizo alusión el a quo, toda vez que tenía cotizadas con Cajanal un número de 779 semanas y con el Instituto de Seguros Sociales 239, no siendo necesario que aquellas se hubieren realizado solamente a dicho Instituto, dado que resulta pertinente para estos efectos tener en cuenta la suma de semanas tanto en el ISS como en cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado; y en segundo lugar, encontró que en el sub lite el total cotizado ascendió a 1.018 semanas, según se desprende de lo advertido por el propio ente demandado en la resolución mediante la cual denegó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitado por las promotoras del proceso, y con ello infirió que esa densidad de semanas al superar el mínimo legal de cotizaciones, no puede afectar y por el contrario concede el derecho reclamado, que se causó a favor de las demandantes al producirse el deceso del afiliado Villamizar Bayona.

De otro lado, el Tribunal consideró y precisó que por haberse reconocido los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no procede la indexación implorada por la parte actora; que la pensión de sobrevivientes se causa a partir del 13 de mayo de 2001, por haber fallecido el asegurado el día 12 anterior; y que no es dable tener como beneficiaria de ese derecho pensional a la menor MARIA ALEJANDRA VILLAMIZAR SARMIENTO, por virtud de no haberse acreditado en el plenario que el causante la hubiese reconocido como hija, quedando la pensión en cabeza de la accionante LUZ AMANDA SARMIENTO RINCON, quien sí demostró su calidad de compañera permanente de éste.

El juez de alzada en lo que interesa al recurso extraordinario, textualmente fundamentó la decisión en lo siguiente: “(…) En punto a la objeción que hace la parte demandada al fallo venido en apelación y relacionado con que el causante VILLAMIZAR BAYONA, no cotizó las 300 semanas requeridas con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, en armonía con el acuerdo 049 de 1990, hay que decir que no le asiste razón a esta parte del litigio porque si se observe la resolución mediante la cual el ISS le denegó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a las demandantes, fácilmente se observa que en ese acto administrativo (fl. 15 y 16), se hizo la advertencia que el afiliado había cotizado con CAJANAL 779 semanas y con el ISS 239, para un gran total de 1018 semanas; lo que quiere decir en palabras más y palabras menos, que sí cotizó con anterioridad a la vigencia de dicha ley más de las 300 semanas que echa de menos la apelación. No es necesario que dichas cotizaciones y en el número de semanas acabadas de mencionar para la fecha de vigencia de la precitada ley, se hubieren realizado solamente al Instituto de los Seguros Sociales, pues según la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (Sent. abr/5/91).

Huelga decir que no es que como lo advierte el demandado que el cotizante no hubiere cumplido con el requisito de las 300 semanas que debió cotizar al Seguro Social antes de la entrada en vigencia de la ley 100, porque como se advirtió en antes, si estas semanas se cotizaron en entidades de la seguridad social, no puede verse afectado el derecho reclamado en el presente caso porque como se vio si bien el afiliado cotizó menos de aquél número de semanas al ISS, también resulta ser cierto que al sumar estas con las cotizaciones efectuadas a la Caja de Previsión, superándose así el mínimo legal de cotizaciones al determinarse que en total cotizó 1018 semanas y lo cual posibilita la causación de la pensión de sobreviviente a favor de las promotoras del proceso, una vez se produjo el deceso del afiliado señor VILLAMIZAR BAYONA.

(resalta la Sala). (…..) Entonces, como no se acreditó fehacientemente que el doctor VILLAMIZAR BAYONA, estuviera casado al momento de su muerte, surge obvio que la señora LUZ AMANDA y quién alega y demostró su calidad de compañera permanente de aquél para la fecha de su muerte, es acreedora a que se le reconozca en su favor la pensión de sobreviviente que reclama, pero no así a su menor hija MARIA ALEJANDRA, por no haberse acreditado que ésta fuera descendiente de aquél, debiéndose modificar en tal sentido la decisión venida en apelación y lo cual se hará en la parte resolutiva que habrá de proferirse en seguida”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpusieron ambas partes, empero la demandante desistió del mismo (folio 6 del cuaderno de la Corte), continuándose el trámite correspondiente con el presentado por el Instituto demandado, con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que la Corte “ case la sentencia acusada para que una vez hecho ello y actuando como Tribunal de Instancia luego revoque el fallo del juez a quo para en su lugar absolver a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones acumuladas en el libelo introductorio con la provisión que corresponda en materia de costas”.

(Negrillas y subrayas propias del texto). Con tal propósito formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se despacharan conjuntamente por estar encaminados por la misma vía, denunciar similar conjunto normativo, perseguir idéntico fin, cuál es que la demandante no cumple con los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero permanente, y que la solución que a ellos corresponde vendría a ser la misma.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo “ 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 13 y 53 de la Constitución Nacional; 1°, 16, 21, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 7° de la Ley 71 de 1988; 6°, 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990; 14, 20, 33, 36, 38, 39, 41, 42, 43, 47, 48, 49, 141, 179 y 289 de la Ley 100 de 1993; y 11, 14 15 y 20 del Decreto Reglamentario 692 de 1994”.

(Negrillas y subrayas pertenecen al texto original). Para su demostración el censor comienza por señalar y transcribir los argumentos en que se fundó el Tribunal, para mantener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la compañera permanente del causante, apoyado en un pronunciamiento jurisprudencial, y a reglón seguido propone a la Corte el siguiente planteamiento: “( ) Antes de explicar en qué consiste el yerro hermenéutico cometido por el sentenciador, conviene subrayar que dicho ad quem reconoce que el afiliado cotizó menos de 300 semanas al Instituto de Seguros Sociales, tal como se observa en el aparte antes trascrito.

¿Por qué se afirma que la sentencia recurrida interpreta mal el artículo 46 de la Ley 100 de 1993? Por estas dos razones esenciales: Primera razón: porque la decisión dictada por esa Honorable Corte y considerada para reconocer la pensión de sobreviviente a la actora surge de realidades muy distintas de las que convergen en el sub lite, donde no se discute acerca de los requisitos para obtener una pensión de vejez sino una pensión de sobreviviente.

Esa Corporación, en efecto, estableció que en el asunto sometido a su escrutinio se imponía una interpretación sistemática de todo el ordenamiento relativo a la materia por razón de las circunstancias que habían originado el debate y particularmente por el significativo número de aportes hechos por el causante durante más de 20 años (1.200 semanas), que le daban, de acuerdo con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, derecho a una pensión de vejez.

En ese contexto entendió que el hecho de no haber realizado ningún aporte durante el año anterior al de su fallecimiento, de los aportes hechos durante su vida laboral. El Tribunal Superior de Valledupar generaliza esa conclusión para todos los casos al entender, sin hacer las necesarias distinciones, que también gobierna el caso presente, donde se debate acerca de los requisitos para obtener una pensión de sobreviviente, lo que traduce una errónea interpretación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, circunscrito a dicha pensión y no a la de vejez.

Al examinar una demanda contra la legitimidad de dicha disposición, la Honorable Corte Constitucional tuvo ocasión de confrontar la validez hermenéutica de la sentencia dictada por la Honorable Corte Suprema de Justicia el 13 de agosto de 1997 (Radicación 9758) y aclaro que la misma es aceptable pero dentro de sus circunstancias y sin que en ningún caso pueda generalizarse”.

Para estimar demostrada esta primera razón de la glosa, reprodujo lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-617 del 13 de junio de 2001 y lo sostenido por esta Sala de la Corte en casación del 18 de febrero de 2005 radicado No. 22732 y continuó diciendo: “(….) Segunda razón: porque de acuerdo con el erróneo entendimiento del ad quem, cuando el afiliado ha cotizado menos de 300 semanas al Instituto de Seguros Sociales antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 podría sumar los aportes hechos a otras entidades de previsión con el fin de "cumplir" las exigencias sucedáneas previstas por los artículos 6°, 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990, cuando es evidente que ello no es así”.

Copió lo manifestado por la Corte en decisión del 17 de mayo de 2005 radicación 25401 y prosiguió: “(…..) La censura entiende que en el caso sub lite debe seguirse la misma regla hermenéutica, es decir, que la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 supone que las 300 semanas de aportes deben haber sido pagadas directamente al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la fecha en la cual comenzó a regir la Ley 100 de 1993 en materia de pensiones (1° de abril de 1994).

En consecuencia, cuando el ad quem entiende que un número inferior de aportes puede ser "completado" con aquellos hechos a la Caja Nacional de Previsión, incurre en una interpretación errónea del precepto. En estas condiciones, considero que el yerro hermenéutico cometido por el sentenciador se encuentra plenamente demostrado, por lo que entonces debe casarse el fallo recurrido.

Una vez casada la sentencia esa Honorable Corte se servirá admitir que los presupuestos fácticos de esta controversia difieren sustancialmente de los tenidos en cuenta para dictar el fallo 9758 de 13 de agosto de 1997. Del simple cotejo entre ambas providencias surgen las circunstancias que diferencian los dos casos. Mientras en la controversia de antaño el causante había sufragado aportes durante más de veinte años, equivalentes a 1.200 semanas de cotización, las que por sí solas le daban derecho a obtener su pensión de vejez, en la presente el señor Jorge Enrique Villamizar Bayona no realizó aportes durante el año anterior al de su fallecimiento.

Además de lo anterior y como lo muestra el expediente y en particular los folios 71 a 76, el afiliado Jorge Enrique Villamizar Bayona sólo cubrió 98 semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Ante estas realidades, la única solución admisible es la adoptada por el Instituto de Seguros Sociales en su momento (folios 15 y 16 del cuaderno principal)”.

VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, respecto de los artículos “ 46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 13 y 53 de la Constitución Nacional; 1°, 16, 21, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966);

Acuerdo 029 de 1983 (aprobado por Decreto 1900 de 1983); lo cual, a su vez, condujo a la aplicación indebida de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año”. (Negrillas y subrayas son del texto). En la sustentación del cargo, advierte que no se discuten las conclusiones fácticas establecidas en la sentencia impugnada, reitera la argumentación expuesta por el ad quem y luego pasa a exponer el siguiente razonamiento: “(…) En presencia de las inferencias probatorias implícitas en el fallo recurrido y en especial de la referida a que el afiliado no realizó ningún aporte al sistema durante el año anterior al de su muerte, realidad no controvertida entre las partes, la condena impuesta a mi representada conlleva una infracción directa de los artículos 46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993 por las razones que sintetizo así: 1.

De acuerdo con las disposiciones indicadas, la pensión de sobrevivientes solo se origina a condición de que el causante cumpla estos requisitos: a) Que estando afiliado, se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Como estas exigencias no fueron satisfechas en el sub lite, pues de los autos no surge que el cuyus hubiese sufragado al menos 26 semanas de aportes durante el año anterior al de su muerte -extremo sobre el que, se insiste, no hay controversia- es claro que el ad quem infringió, por falta de aplicación, las normas citadas en el cargo. 2.

Los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año, que estipulaban los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes (haber cotizado al menos 150 semanas durante los 6 años anteriores al momento del deceso o 300 semanas en cualquier tiempo), fueron derogados por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, por lo que entonces no son las disposiciones llamadas a dirimir esta controversia.

En estas circunstancias, es claro que la infracción directa de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, condujo al sentenciador a la aplicación indebida de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 del 1990. Dicho de otra forma: al regular en forma íntegra la causación de las prestaciones económicas, aún de las no consolidadas, y ser de aplicación general inmediata, es la Ley 100 de 1993 y ninguna otra disposición precedente la apropiada para resolver casos como el presente.

Rebelarse contra el imperio de sus disposiciones es infringir directamente la ley. 3) Al no establecer ningún sistema de transición respecto de la pensión de sobrevivientes, como sí lo hizo en materia de pensión de vejez, el ISS respetó íntegramente el contenido de la Ley 100 de 1993 y en especial el mandato de sus artículos 46 y 47, vigentes para la época en que murió el señor Jorge Enrique Villamizar Bayona, y en esa medida negó la prestación demandada por carencia absoluta de requisitos. 4) El respeto a los principios de favorabilidad y de condición más beneficiosa presupone la existencia de dos disposiciones vigentes que regulen la misma hipótesis.

Siendo indiscutible que los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 derogaron los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, yerra el sentenciador, y en forma protuberante, cuando echa mano de tales postulados para resolver esta contienda, gobernada, vuelve y se repite, por las normas dejadas de aplicar. Como se le ha hecho ver a esa Honorable Corporación en ocasiones similares, la aplicabilidad de la Ley 100 de 1993 está determinada por la ocurrencia del siniestro, es decir, la muerte del afiliado, hecho que da origen a la pensión demandada.

Siendo reconocido por el ad quem que el fallecimiento del señor Jorge Enrique Villamizar Bayona sucedió cuando ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993 (folio 7 del cuaderno de segunda instancia), es indiscutible que la prestación pedida por su compañera permanente debe gobernarse por el artículo 46 del mencionado estatuto y no por disposiciones anteriores y derogadas.

Aún cuando el asegurado hubiese sufragado más de las 300 semanas mínimas exigidas por la ley anterior, es claro que la asunción del riesgo solo hacía como carga para el ISS con el avenimiento del siniestro, hecho verificado, como lo infiere el fallo recurrido y no lo discuten las partes, el 12 de mayo de 2001 (folio 7 del cuaderno del ad quem), en vigencia de la multicitada Ley 100 de 1993, misma que el sentenciador estaba obligado a aplicar y ante la cual se rebeló. 5) Antes de su muerte, el asegurado no configure en favor de su compañera permanente ningún derecho adquirido.

Sencillamente porque no tenía el estatus de pensionado. En este orden de ideas, no puede el Tribunal de Valledupar aplicar la normativa vigente entonces (Decreto 049/90) pues eso no solo conlleva, como sucedió en el sub lite, a infringir directamente la disposición llamada a gobernar el caso, sino a desestabilizar todo el sistema y a hacerlo insostenible en términos financieros.

Los principios de eficiencia, universalidad y unidad del sistema de seguridad social integral se verían en entredicho cuando una pensión concebida para funcionar de acuerdo con ciertas reglas comienza a operar con unas distintas o sencillamente derogadas. En ese supuesto, es claro que se amenaza seriamente la viabilidad del sistema en su conjunto hasta el punto de comprometer el derecho de los afiliados que someten el reconocimiento de sus pensiones a los requisitos previstos por el legislador para cada momento histórico”.

VIII. REPLICA A su vez, la réplica adujo que los cargos adolecen del defecto técnico, consistente en que la proposición jurídica de los mismos es incompleta, por motivo de que no se acusó el artículo 53 de la Constitución Política, que corresponde al precepto base del fallo atacado, dado que el ad quem lo que hizo fue inaplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa contenida en ese mandato de rango constitucional.

En lo que incumbe al fondo del asunto, arguyó que el juzgador de alzada acudió correctamente al principio constitucional de la condición más beneficiosa que le otorga el derecho pensional implorado a la compañera permanente del causante, además que éste al momento del fallecimiento tenía más de 60 años y había cotizado más de 1.000 semanas, lo que quiere decir que en vida ya había adquirido el derecho a la pensión de vejez que ahora se transmite, todo lo cual descarta que el Tribunal haya incurrido en el yerro jurídico que le atribuye la censura.

IX. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir, que no le asiste razón a la réplica en lo que atañe al reproche técnico que le atribuyó a los cargos, en el sentido de que la proposición jurídica es incompleta por no haberse acusado según ésta el artículo 53 de la Constitución Política; habida cuenta que el conjunto normativo que se denunció, en especial los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, constituyen los preceptos legales sustantivos que en sentir de la censura son los que gobiernan la situación pensional del causante, cumpliendo con ello a satisfacción el cometido del literal a) numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que señala que la demanda de casación debe contener el precepto legal sustantivo transgredido, además que como bien se puede observar, el recurrente relacionó la violación de la ley sustancial con otra clase de disposiciones como las de rango constitucional, dentro de las que se encuentra enlistado el citado artículo 53 que echa de menos el opositor.

Superado lo anterior, en lo que respecta al fondo de la acusación, la censura somete a consideración de la Corte el tema relativo a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, argumentando que en el asunto a juzgar no procede porque el causante JORGE ENRIQUE VILLAMIZAR BAYONA, además de no tener las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a su deceso, que le permitiera a sus beneficiarios acceder a la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tampoco alcanzó a cotizar al Instituto de los Seguros Sociales antes de entrar en vigor dicho ordenamiento, las 150 o 300 semanas requeridas por los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que era el régimen que regía al 1° de abril de 1994, no siendo posible completar esa densidad de semanas con los aportes efectuados a la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-, para lo cual acusó la transgresión de las mencionadas disposiciones.

Lo que significa que la inconformidad del censor se circunscribe, a la normatividad con la que el ad quem dirimió el litigio, cuando concluyó que el Instituto demandado estaba obligado a reconocer y pagar la pensión reclamada a la demandante LUZ AMANDA SARMIENTO RINCON, por estar satisfechas las 300 semanas exigidas con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al sumarle las semanas que el afiliado fallecido cotizó a CAJANAL, así no tuviera ninguna sufragada en el último año de vida.

Al escoger el recurrente la vía directa, los siguientes fundamentos fácticos de la sentencia acusada quedan incólumes, consistentes en que Jorge Enrique Villamizar Bayona estuvo afiliado inicialmente a la Caja Nacional de Previsión Social y luego al Instituto de Seguros Sociales, alcanzado a cotizar a la primera de las entidades 779 semanas y a la segunda 239, para un total de 1.018 semanas, de las cuales ninguna lo fue en el año inmediatamente anterior a su muerte que ocurrió el 12 de mayo de 2001, pero sin embargo sumadas las semanas aportadas a CAJANAL y al ISS, para el 1° de abril de 1994 se supera ampliamente las 300 semanas para el riesgo de pensión. Del mismo modo, es de agregar que no se discute en el sub lite, que el causante estaba cobijado por el régimen de transición, pues por haber nacido el 24 de julio de 1935, para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años de edad.

Para dirimir la controversia, precisa la Corte que es acertada la postura de la censura, en lo atinente a que no es posible aumentar el número de semanas cotizadas con el tiempo servido prestado en el sector público o aportado en una Caja, cuando se pretende el reconocimiento de una pensión derivada de la aplicación de los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, como lo es el 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y respecto de quien se encontraba afiliado al ISS para cuando comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 y estaba en régimen de transición, según lo dejó sentado está Corporación en sentencias que datan del 4 de noviembre de 2004 radicado 23611 y del 23 de agosto de 2006 radicación 27651, donde en esta última se puntualizó: “(…..) No se discute en el presente caso, que la demandante está cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que se encontraba afiliada al I.S.S. al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que dicha entidad con fundamento en que le cotizó 1.076 semanas, le otorgó pensión de vejez a partir del 26 de enero de 1997, cuando cumplió 55 años de edad, en cuantía de $2’369.283,oo, correspondiente a un 78%, sobre un ingreso base de liquidación de $3’037.542,oo (folios 14 a 16); y que lo que se pretende con este proceso es el reajuste de dicha prestación, teniendo en cuenta 445.71 semanas que ésta cotizó a la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria.

Como pudo verse, para dirimir la controversia, el Tribunal se apoyó principalmente en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en la parte que interesa preceptúa: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE>.

(Negrillas fuera de texto). Seguidamente, al ad quem determinó que a la demandante por encontrarse afiliada al I.S.S., en el momento de entrar en vigencia dicha disposición, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para concluir que no era procedente aumentar el número de semanas con el tiempo de servicios prestados en el sector público, cuando la pensión reconocida resultaba de la aplicabilidad de dicha normatividad, que no prevé el computar períodos laborados en el sector oficial, como si lo hace el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal f del artículo 13 ibídem, que consagra la pensión de vejez pero dentro del régimen de prima media con prestación definida, creado por el Sistema General de Pensiones; no siendo posible escindir las normas para aplicar lo más favorable de cada una de ellas, pues la preceptiva legal que se aplique debe serlo en su integridad.

Por su parte la censura sostiene que por estar la actora inmersa en el régimen de transición, deben aplicársele las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993 y también las del Acuerdo 049 de 1990, sin que esa mixtura conlleve la violación del principio de la inescindibilidad, como equivocadamente lo determinó el Tribunal, por lo que es posible y válido que se sume a las semanas cotizadas al I.S.S., el tiempo servido por ella en el sector público.

Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, al I.S.S y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado Acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella.

Por lo demás, en el presente caso tampoco se esta discutiendo la llamada pensión por aportes, consagrada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que también permitía la posibilidad de acumular las cotizaciones hechas a entidades de previsión social con las efectuadas al I.S.S., pues como se puso de presente inicialmente, lo que se pretende con este proceso es el reajuste de la pensión de vejez que le fue otorgada a la demandante.

Por lo tanto, no es posible como lo pretende la censura escindir las normas consagradas en la citada Ley, con las del Acuerdo en mención, en lo relativo al número de semanas cotizadas, cuando la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición”. De ahí que, para el caso en particular, el Tribunal se equivocó cuando sumó las semanas cotizadas por el asegurado fallecido tanto a CAJANAL como al ISS, en aras de poder completar la densidad exigida como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes bajo las prerrogativas consagradas en el régimen anterior, valga decir, los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, lo cual no permite dar cabida al principio constitucional de la condición más beneficiosa.

Así las cosas, los cargos en este puntual aspecto serían fundados, sin embargo lo anterior no es suficiente para quebrar la sentencia del colegiado, por lo siguiente: Vista la motivación de la sentencia cuestionada, el Tribunal no sólo estableció la aplicación para el presente asunto de la condición más beneficiosa, que como se dijo no tiene cabida en esta oportunidad, sino que además concluyó que “también resulta ser cierto que al sumar éstas (se refiere a las cotizaciones del ISS) con las cotizaciones efectuadas a la Caja de Previsión, superándose así el mínimo legal de cotizaciones al determinarse que en total cotizó 1.018 semanas y lo cual posibilita la causación de la pensión de sobrevivientes a favor de los promotores del proceso, una vez se produjo el deceso del afiliado señor VILLAMIZAR BAYONA ” (resalta la Sala).

Lo anterior significa, que adicionalmente el fallador de alzada, estimó que el causante en vida consolidó el derecho a la pensión, al tener en su patrimonio un número considerable de tiempo cotizado, valga decir, 1.018 semanas sufragadas a entidades de previsión social oficiales y al ISS, lo cual legitimaba a la compañera permanente para reclamar como beneficiaria la pensión de sobrevivientes.

En este orden de ideas y bajo esta órbita, queda al descubierto que el recurrente dejó libre de ataque la conclusión esencial que antecede y sobre la que también descansa el fallo censurado, la cual se extrae de lo razonado por el Tribunal y que se erige como suficiente para que tal decisión continúe con firmeza, claridad y certeza. De suerte que, como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque las probanzas y raciocinios inatacados mantienen incólume lo resuelto por el ad quem con independencia de su acierto, al quedar en pie la sentencia impugnada con dichos pilares, conservando la decisión la presunción de legalidad.

En definitiva, teniendo en cuenta todo lo expresado, aunque los cargos resultan fundados, no pueden prosperar. No se imponen costas en el recurso extraordinario, por cuanto los cargos fueron fundados. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 17 de noviembre de 2005, en el proceso ordinario adelantado LUZ AMANDA SARMIENTO RINCÓN, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija MARIA ALEJANDRA VILLAMIZAR SARMIENTO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria. PAGE 7