CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 23 19 Expediente 29137 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 29137 Acta No. 55 Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por PEDRO BARBOZA HERNÁNDEZ, contra la sentencia del 28 de septiembre de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra INVERSIONES TURÍSTICAS DEL CARIBE LTDA. Y CIA. S.C.A. I.

ANTECEDENTES PEDRO BARBOZA HERNÁNDEZ, demandó a INVERSIONES TURÍSTICAS DEL CARIBE LTDA. Y CIA. S.C.A., para que se le reintegre al cargo que venía desempeñando, y se le paguen los salarios dejados de percibir, reajustes por salarios con incrementos legales y convencionales, desde la fecha del despido, las cotizaciones al ISS, los intereses sobre las condenas que lo ameriten, la indexación, la pensión sanción, y demás prestaciones a que haya lugar con base en fallo extra y ultra petita, junto con las costas y agencias en derecho.

Como súplica subsidiaria, la indemnización por despido sin justa causa. Sostuvo que laboró para la demandada entre el 23 de diciembre de 1976 y el 24 de enero de 2001; que el último cargo ocupado fue el de Capitán de Botones durante 24 años y el último salario promedio mensual de $624.990; que con el cambio de gerencia, su labor tan eficientemente ejercida comenzó a ser vista negativamente por sus jefes inmediatos, persecución que se materializaba a través de llamados de atención por escrito y citación a descargos por situaciones que no eran ciertas; que al no darle resultados tal actuación, la empresa optó por cambiarle el sitio de trabajo y las funciones, violentándole abiertamente su dignidad, su honor, sus intereses y derechos mínimos como trabajador; que el nuevo cargo que le querían asignar era el de “CAPITAN DE ROOM SERVICE”, totalmente diferente al que venía desempeñando como “CAPITAN DE BOTONES”, pues en éste su función esencial era dirigir el grupo de personas que ocupaban el cargo de “BOTONES” cuya labor era la de entrar y sacar el equipaje del huésped, mientras que al que lo querían asignar le correspondía dirigir y coordinar todo el trabajo de los meseros, requiriendo para ello contar con mucha más experiencia y conocimientos, toda vez que las personas que realizaban tal trabajo eran profesionales con amplios conocimientos en preparación de los diferentes platos y cocteles, y la forma de servirlos; que le comunicó somera y respetuosamente a la gerencia su no aceptación al cambio, pues al improvisar en ese punto, un hotel con la categoría del Capilla del Mar afectaba el servicio y él como persona en su tranquilidad, por la gran inseguridad al desconocer su nueva labor; que como respuesta, la empresa lo llamó a descargos e inmediatamente lo despidió; que jamás realizó funciones de ayudante de bar, ni de mesero, por lo que con el cambio no sólo arriesgaba su integridad física al caerse con las bandejas, sino que se convertía en el “hazmerreír” de sus compañeros de trabajo, lo cual es contrario a la jurisprudencia (fls.1 a 5).

La sociedad demandada se opuso a las pretensiones; aceptó la vinculación del actor, sus extremos, el salario y el último cargo, pero aclaró que su primera función fue la de ascensorista y que fue despedido con justa causa, al desacatar la determinación del empleador de asignarlo a un nuevo cargo. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago y la que denominó “genérica” (fls. 24 a 28).

La primera instancia terminó con sentencia de 23 de julio de 2004 (fls.110 a 116), mediante la cual, el juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, absolvió a la sociedad demandada de todas las pretensiones. Impuso costas al actor. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandante, el ad quem, por providencia de 28 de septiembre de 2005, confirmó la absolutoria del Juzgado, con costas en la alzada al actor (fls. 9 a 18 cuaderno 2).

El Tribunal, luego de reproducir la carta de terminación del contrato de trabajo (fl.17), de analizar la respuesta dada por el trabajador a la decisión de la empresa de cambiarlo de cargo (fl.18), el contrato de trabajo (fl.29), la prueba testimonial (fls.63 a 91) y el interrogatorio de parte del actor, arguyó que de los elementos del contrato de trabajo el “más fundamental” era la subordinación del empleado respecto de quien se beneficiaba de su labor; copió el literal b) del artículo 1° de la Ley 50 de 1990 y sostuvo que de tal concepto de subordinación surgía la figura del “ius variandi”, que facultaba al dador del trabajo a variar dentro de ciertos límites la prestación del servicio a que estaba obligado el trabajador, transcribiendo al punto apartes de los pronunciamientos de la Corte de 27 de mayo de 1982, 21 de noviembre de 1983 y 7 de marzo de 1996, sin indicar su radicación. Precisó que no se alegó ni se probó que el cambio que debió recaer sobre el actor tuviese los calificativos de dañoso, gravoso, vejatorio o denigrante, pues lo que dijo el actor fue que las funciones del cargo que desempeñaba y las del que lo querían trasladar, eran disímiles pues se requería de una preparación que él no tenía y la empresa no se la iba a proporcionar adecuadamente.

Que las funciones propias del nuevo cargo consistían en la atención de alimentos y bebidas a los huéspedes en sus habitaciones, que de las pruebas recogidas se concluía no eran extremadamente difíciles “acaso ni siquiera medianamente difíciles”, ni exigían que el actor conociera la forma de preparación de los platillos y las bebidas, funciones atribuidas al restaurante y al bar.

Agregó que al demandante no se le exigía un esfuerzo desmesurado y mucho menos sobrehumano, amén que se le iba a proporcionar adiestramiento adecuado, con el agregado de que no se oficializaría el cambio hasta que él no estuviera suficientemente preparado, tiempo durante el cual estaría acompañado y asistido por funcionarios de la empresa.

Finalizó refiriéndose al testimonio de Marta Noguera Angarita de quien dijo, declaró que el cargo de CAPITÁN BOTONES se había hecho innecesario dado el poco flujo de clientes, al punto que tal vacante no había sido ocupada por nadie sin que se presentaran traumatismos en el funcionamiento del hotel, de manera que tal cambio no fue caprichoso ni arbitrario, sino aconsejado por las circunstancias que atravesaba la empresa.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el actor, quien al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 6 a 17 cuaderno 3), pretende que se case totalmente la sentencia, para que en sede de instancia se revoque la de primer grado, y se despachen favorablemente las pretensiones invocadas en la demanda inicial.

Por la causal primera de casación formula un solo cargo que fue replicado (folios 25 a 27 cuaderno 3). Acusa la sentencia de violar: “ indirectamente la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 58,60, 61, 62 del C.S.T subrogado por el artículos –sic- 6 y 7 del DL 2351 /65, Art. 6 del DL 2351/65, Art.64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 6 ley 50/90 que subrogó el 8° del DL 2351/65; artículos 55, 56, 58 y 59 No. 9 del C.S.T…”.

Manifiesta que el ad quem incurrió en los siguientes manifiestos errores de hecho: “1°. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada dio por terminado el contrato de trabajo sin justa causa. “2°. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada dio por terminado el contrato de trabajo con justa causa. “3°. No dar por demostrado, estándolo que el cargo de “Capitán de Botones” y el de “Capitán Room Service” tienen funciones completamente diferentes.

“4°. No dar por demostrado, estándolo, que el cargo de Capitán Room Service requiere de una preparación y conocimientos especiales por parte del actor para poder ejecutarla. “5°. Dar por demostrado, no estándolo, que la actividad desarrollada por el Capitán Room Service no afectaba la situación laboral del actor. “6°. No dar por demostrado, estándolo, que el actor no tenía la preparación académica para desempeñar el cargo de Capitán Room Service.

“7°. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada usó el IUS VARIANDI de manera ilegal, transgrediendo los derechos del actor”. Como pruebas apreciadas erróneamente señala, el memorando dirigido al actor el 15 de enero de 2001(fl.38), el documento contentivo del “PROGRAMA DE ENTRENAMIENTO PARA CAPITÁN ROOM SERVICE” (fls.39 y 40), los documentos del folios 41 y 42 y el acta de descargos rendidos por el actor (fls.49 a 52).

En lo que se considera el desarrollo, asegura que el ad quem restó importancia al cambio de cargo y por ende de actividades a desarrollar por el actor, sin tener en cuenta que en la función de BOTONES es más la necesidad de la fuerza bruta que la actividad intelectual, mientras que las de CAPITÁN ROOM SERVICE ameritan conocimientos y educación especiales.

Luego de transcribir apartes del pronunciamiento recurrido, aduce que lo afirmado tiene respaldo en los documentos de folios 38 a 41, pues si no fuera así, no lo hubieran conminado a efectuar un entrenamiento especial con intensidad de 40 horas. Agrega que el ad quem también le restó importancia a la carta del folio 42 que contiene la manifestación expresa del actor de su negativa de aceptación del nuevo cargo, con argumentos claros, decentes y con la preocupación de prestar los servicios en la nueva posición, dado que lleva 20 años como CAPITÁN DE BOTONES.

Que lo mismo acontece con el acta de descargos en la que el trabajador deja expresa constancia del conocimiento que tiene el empleador, de las razones que lo llevan a la negativa, pues de las documentales indicadas se desprende que las actividades de uno y otro cargo son ostensiblemente diferentes. Luego de reproducir parcialmente el testimonio de Alcides de J. Peña S. y del señor OBYRNE, y de referirse a las declaraciones de Liliana I. Patgno P., Alberto E. Montiel, Vanesa P. Perea P.,Jairo Berrio B., y Martha L. Noguera A., adujo que si el ad quem hubiera valorado correctamente el material probatorio, no habría incurrido en los errores de hecho manifiestos, que lo condujeron a la aplicación indebida de las disposiciones enlistadas.

Finalmente, asegura que la demandada aplicó el ius variandi transgrediendo los derechos del trabajador. LA REPLICA Manifiesta que la acusación se hace imposible al citarse simultáneamente disposiciones legales enfrentadas, como son las de terminación del contrato con y sin justa causa. Que el ad quem sólo valoró los documentos de folios 17, 18, 29, el interrogatorio de parte del actor y los testimonios, por lo que las probanzas denunciadas por el recurrente no fueron analizadas equivocadamente, sino dejadas de apreciar.

Que la empresa demostró las necesidades del cambio, la capacitación que se le daba y que las nuevas funciones no constituían desmejora. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Corresponde determinar si con las pruebas que señala el impugnante como erróneamente contempladas, se evidencia que el sentenciador de alzada se equivocó al concluir que el despido del actor obedeció a una justa causa.

El Tribunal, luego de analizar las pruebas documental, testimonial, el interrogatorio de parte del actor, y de reproducir apartes de pronunciamientos de la Corte de 27 de mayo de 1982, 21 de noviembre de 1983 y 7 de marzo de 1996 en torno al tema del - ius variandi - sostuvo que tal facultad del empleador iba más allá de los “…límites de la ilicitud…” cuando tal poder se utilizaba en forma “…dañosa, gravosa, vejatoria o denigrante, o en desmedro de las condiciones del trabajador”, calificativos que aseguró no alegó ni probó el actor.

Estima la Sala que para resolver el recurso, es necesario establecer si evidentemente las causas invocadas en la carta de despido, corresponden a la realidad, al respecto se observa. En la comunicación de 24 de enero de 2001, enviada al actor por la empleadora (fl.17), se le señala que: “En los primeros días del año que se inicia, nuestra Gerente General le citó a su oficina en compañía del Jefe del Área en que usted estaba asignado, con el objeto de hacerle conocer la decisión adoptada por el hotel, relativa a las nuevas funciones que cumplía como capitán de Room Service.

“En respuesta a esta iniciativa, contrariando lo que había dicho al principio, nos envió una comunicación…notificándonos que no estaba de acuerdo con el cambio…y no lo aceptaba. “El hotel le comunicó formalmente las nuevas responsabilidades que a usted le correspondían y le entregó un programa de entrenamiento para el ejercicio del nuevo cargo.

“Nuevamente su reacción fue expresar que no estaba de acuerdo y que hablaría con su organización sindical. “Muy a pesar de los esfuerzos que hemos hecho para que usted se someta a la capacitación y pueda asumir las nuevas funciones, usted se mantiene en franca rebeldía ante la decisión tomada por el superior, lo que nos obliga a adoptar la decisión con que finalizamos esta comunicación, previas las siguientes consideraciones: “La ley laboral, el reglamento interno de trabajo y su contrato de trabajo individual de trabajo, nos faculta para modificar y poner en cabeza de nuestros subalternos aquellas funciones o tareas que juzguemos necesarios para una mejor prestación del servicio.

Por otra parte, resistirse a una decisión como la que comentamos, es contrario a esas mismas normas y nos conduciría al absurdo de que los subalternos son quienes definen en donde van a prestar sus servicios…”, razón ésta por la que le terminó el contrato de trabajo. Del documento en mención se colige que los motivos aducidos por la sociedad empleadora para retirar a BARBOZA HERNÁNDEZ, consistieron: 1) Que éste no acató la instrucción que se le impartió “en los primeros días del año”, consistente en que las nuevas funciones que cumpliría serían las de capitán de Room Service, y 2) Que a pesar de haberle comunicado las nuevas responsabilidades y de entregarle el programa de entrenamiento, no se sometió a la capacitación. En el documento del folio 38, el gerente de Recursos Humanos le informa al trabajador que: ”…a partir de la fecha usted inicia entrenamiento para asumir el cargo de Capitán de Room, Service…”, a la vez que le precisa que el puesto “…quedará oficializado una vez finalice satisfactoriamente dicho período de entrenamiento”, al que si bien no se refirió el ad quem en forma específica, sí dedujo que “…de las pruebas recogidas en el plenario…” al demandante no se le exigía un esfuerzo desmesurado y mucho menos sobrehumano, pues además “…se le iba a proporcionar el adiestramiento adecuado…”, con el agregado de que “…no se oficializaría el cambio de cargo hasta que él no estuviera lo suficientemente preparado…”, aserción que corresponde a lo plasmado en la indicada comunicación. Así, no resulta desacertada la inferencia del ad quem, pues eso es lo que emerge de tal probanza.

A folio 41 obra la comunicación fechada en Cartagena el 15 de enero de 2000, dirigida por el asistente de Recursos Humanos al demandante, en la que le ratifican las nuevas funciones a desempeñar en el cargo de capitán de room service, y le anexan el “plan de entrenamiento”, probanza a la que si bien el ad quem no se refirió en concreto, sí coligió que “…de las pruebas recogidas en el plenario…” la empresa “…le iba a proporcionar adiestramiento adecuado…”.

De esta forma no surge el desatino manifiesto que acusa el recurrente, pues precisamente en tal comunicación le anexan el referido plan de capacitación. Igual ocurre con los documentos de folios 39 y 40 y 49 a 52 que corresponden al programa de entrenamiento para capitán de room service, y al acta de descargos, de las que el fallador de alzada no hizo inferencia específica.

Frente a la comunicación del folio 42, de la que dice el impugnante el ad quem le restó importancia, registra la decisión del trabajador de no aceptar el cambio de cargo, por “ser inconveniente para la prestación del servicio”, por causarle “gran preocupación e inseguridad…”, lo cual considera atentatorio de su “…tranquilidad…como trabajador antiguo del hotel” y una “desmejora”.

Contrario a lo sostenido por la censura, no es que el Tribunal hubiera apreciado equivocadamente el aludido documento, simplemente después de referirse a él, a otros documentos, al interrogatorio de parte del actor y a los testimonios, concluyó que las funciones del nuevo cargo “…no eran o no son extremadamente difíciles -acaso ni siquiera medianamente difíciles- ni exigían del actor conocer la forma como se preparaban los platillos y las bebidas, que son funciones atribuidas al restaurante y al bar”, además de que “…se le iba a proporcionar adiestramiento adecuado…”, con el agregado de que no se “…oficializaría el cambio de cargo…” hasta que BARBOZA HERNÁNDEZ ”…no estuviera lo suficientemente preparado…”.

Así las cosas, no surge desacierto fáctico alguno, dada la libertad probatoria con que cuentan los falladores de instancia para formar su convencimiento, según lo previsto por el artículo 61 del C.P. del T. y S.S. Por otra parte, aduce el recurrente que la empresa aplicó el ius variandi transgrediendo los derechos del trabajador, dado que las nuevas condiciones conllevaban “…desmedro y agravaban las condiciones laborales del actor…” pues lo que siempre había hecho como BOTONES era “…cargar maletas y/o equipajes de los clientes…”.

A su vez el ad quem sostuvo que el ius variandi patronal va más allá de los límites de la ilicitud, cuando el poder se utilizaba en forma “dañosa, gravosa, vejatoria o denigrante, o en desmedro de las condiciones del trabajador”, y que el trabajador no probó, ni alegó siquiera que el cambio de cargo tuviese alguno de los calificativos señalados.

El cambio de cargo y, consiguientemente, el de funciones del actor fue dispuesto por la empresa, según se desprende del documento del folio 41 que el impugnante acusa como analizado equivocadamente. La probanza en mención corresponde a la comunicación “Cartagena de Indias, enero 15 de 2000 –sic-“, en la que se le dice al trabajador que le ratifican: “…el contenido de la comunicación entregada el 5 de enero de 2001, relacionada con las nuevas funciones que usted desempeñará a partir del 15 de Enero, en el cargo de CAPITAN DE ROOM SERVICE…”, a la vez que le informa que le “ anexa el Plan de entrenamiento del área en mención”.

Igualmente, a folios 39 y 40 obra el “PROGRAMA DE ENTRENAMIENTO PARA CAPITÁN DE ROOM SERVICE”, que acusa el censor de haber sido examinado con error por el fallador de alzada, contiene los objetivos, la metodología y la duración de la práctica, evidencian la intención de la capacitación para asumir el cambio de funciones. Por su parte el actor, en comunicación de 11 de enero de 2001 dirigida al gerente de Recursos Humanos (fl.42), que la censura cuestiona como erróneamente analizada, manifiesta no estar de acuerdo con el cambio, negativa que respalda en dos argumentos: (i) “…es inconveniente para la prestación del servicio, que es lo que en el fondo me preocupa, ya que nunca he desempeñado ese tipo de oficio, llevo más de 20 años desempeñándome como Capitán de Botones”; y (ii) que le causaba “…una gran preocupación e inseguridad, lo cual es atentatorio de mi tranquilidad que merezco, como un trabajador antiguo del hotel que ha cumplido a cabalidad con sus funciones desde hace tantos años, lo cual se convertiría en una desmejora”.

El documento de folios 49 a 52, que el recurrente cuestiona como apreciado erróneamente, corresponde a la diligencia de descargos, en la que básicamente BARBOZA HERNÁNDEZ aduce que en el área a donde lo quieren trasladar es “nulo”, amén de que como BOTONES se ha desempeñado bien. La empresa por su parte argumenta que con el traslado no se pretenden lesionar los intereses del empleado, pues obedece a una necesidad del área operativa del Hotel, ya que las empresas son dinámicas que para poder subsistir requieren de nuevas adaptaciones de los trabajadores, amén de que la propuesta incluye un soporte organizado y serio en materia de entrenamiento, a más del conocimiento personal del actor de todos los huéspedes que por 24 años han venido al hotel.

En ese orden, el Tribunal no consideró justificada la negativa del trabajador a cumplir la orden de traslado o cambio de oficio, toda vez que señaló que “No se ha probado, que ni siquiera alegado…”, que el cambio tuviera alguno de los calificativos de dañoso, gravoso, vejatorio, denigrante o en desmedro de las condiciones del trabajador, por lo que encontró que el ius variandi no fue más allá de los límites de la ilicitud, pues al demandante no se le exigía “…un esfuerzo desmesurado y mucho menos sobrehumano”, además que la empresa le “iba a proporcionar el adiestramiento adecuado”, con el agregado de que “…no se oficializaría el cambio de cargo hasta que él no estuviera lo suficientemente preparado…”.

El análisis que antecede, pone en evidencia que no se logra demostrar la estructuración con el carácter de evidentes de los errores de hecho endilgados al Tribunal. Así las cosas, no se desconoce la importancia que para el trabajador demandante tiene la estabilidad en el cargo, cualquiera que sea la antigüedad en el mismo -20 años como CAPITÁN DE BOTONES-, ni la conveniencia en la concertación en los cambios de oficio y de funciones, pero ello no significa la imposibilidad de movimientos dentro de la planta de personal que no impliquen detrimento en las condiciones en que el trabajador viene prestando sus servicios previa capacitación para ello.

Por ello, una de las justas causas de terminación del contrato en forma unilateral por el trabajador, es la exigencia del patrono, sin razones válidas, de la prestación de un servicio distinto para el cual se le contrató, lo que conlleva a la vez a tener por fundadas tales exigencias, como ocurre en el presente caso. En cuanto a la prueba testimonial a que alude el recurrente en lo que se considera el desarrollo del cargo, no habiéndose evidenciado error con la prueba calificada, no procede su estudio, dada la restricción consagrada en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

Lo expuesto lleva a concluir que el ad quem no incurrió en los desatinos fácticos que le atribuye la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 28 de septiembre de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario de PEDRO BARBOZA HERNÁNDEZ contra INVERSIONES TURÍSTICAS DEL CARIBE LTDA. Y CIA S.C.A. Costas en casación a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia 23