SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29134 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29134 Acta N° 82 Bogotá D.C, veintitrés (23) de noviembre de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 30 de noviembre de 2005, en el proceso ordinario adelantado por GILBERTO PARRADO HERRERA contra la sociedad WALTER ROTHLISBERGER & CO. LTDA. EN REESTRUCTURACION y JORGE WALTER ROTHLISBERGER FISCHBACHER.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandado en proceso laboral a la sociedad WALTER ROTHLISBERGER & CO. LTDA. hoy en reestructuración y solidariamente a JORGE WALTER ROTHLISBERGER FISCHBACHER, procurando se les condenara al pago de los salarios por comisiones no canceladas en forma completa; el reajuste del auxilio de cesantía y sus intereses, de las vacaciones y primas legales como extralegales, por todo el tiempo laborado; el reconocimiento de viáticos insolutos; los descuentos sin autorización expresa y escrita de su parte; la indemnización por despido sin justa causa; la sanción moratoria de que trata el artículo 65 del C. S. del T.; la indexación; lo que resulte ultra o extra petita; perjuicios; y costas.

Como fundamento de esos precisos pedimentos, argumentó que prestó sus servicios de manera continua, subordinada y remunerada a los demandados, entre el 1º de agosto de 1991 al 25 de diciembre de 2000, en el cargo de representante de ventas, con un salario variable cuyo promedio mensual en el último año de servicios ascendió a la suma de $1.700.000,oo; que devengaba comisiones sobre ventas del 2% respecto de la cartera recaudada, del 1.75% si tal cartera se recogía después de 60 días, y de 1%, si el recaudo se hacía pasados 90 días; que no le fueron canceladas en forma completa las comisiones por ventas de los dos últimos meses, ni la cesantía y sus intereses, las vacaciones y las primas de todo el tiempo servido; que se le dio por terminado el contrato de trabajo sin mediar justa causa para ello y sin el reconocimiento de indemnización alguna; que en la liquidación definitiva de prestaciones sociales, no se le tuvo en cuenta el verdadero promedio salarial del último año, como tampoco los viáticos de alimentación o alojamiento que habitualmente recibía y la denominada "bonificación habitual" que corresponde a una parte del porcentaje de las ventas realizadas; y que se le efectuaron descuentos ilegales, al no estar autorizados en forma expresa o escrita, y concretamente la cantidad de $348.000,oo que fue deducida de la liquidación final de prestaciones.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso WALTER ROTHLISBERGER & CO. LTDA. EN REESTRUCTURACION, al dar respuesta a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones; respecto de los hechos admitió la relación laboral pero sólo con la sociedad, la fecha de ingreso, el cargo desempeñado por el actor y la no cancelación de indemnización alguna, y frente a los demás supuestos fácticos, dijo que uno no era tal, que dos no le constaban y negó los demás; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y falta de causa para pedir.

En su defensa manifestó que el demandante había laborado únicamente con la sociedad accionada; que el promedio mensual del último año de servicios lo fue la suma de $1.399.841,oo; que la carta de terminación del contrato de trabajo fue entregada al trabajador el 22 de diciembre de 2000 pero con efectividad al 25 de ese mes y año; que la liquidación final de prestaciones sociales se practicó correctamente y adicionalmente de mera liberalidad al accionante se le canceló el valor de $1.698.579,oo por concepto de "comisiones pendientes de recaudo", y que los descuentos realizados al actor corresponden a la seguridad social, al fondo de empleados y a pagos de celular, estos últimos conforme al plan de beneficios extralegales PBE, donde la empresa reconoce únicamente hasta el 50% del valor del cargo fijo mensual.

Por su parte, el demandado JORGE WALTER ROTHLISBERGER FISCHBACHER, al contestar el libelo demandatorio, se opuso a la prosperidad de las peticiones; en relación a los hechos manifestó no constarle ninguno y que debían probarse; y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y falta de causa para pedir.

Como hechos y razones de defensa adujo que "1. La empresa demandada en la actualidad se encuentra sometida a un acuerdo de reestructuración plasmado en la Ley 550 de 1990 que en ninguna forma constituye proceso de liquidación pudiendo hacerse cargo de sus activos y pasivos autónomamente. 2. El señor Jorge Walter Rothlisberger Fischbacher, si bien es socio y representante de la compañía demandada, como persona natural no tiene actualmente un vínculo directo con los trabajadores, toda vez que no está a cargo de la Gerencia de la empresa. 3 El hecho de ser el señor Jorge Walter Rothlisberger Fischbacher, socio de la entidad demandada no le exige como persona natural que conozca hechos específicos de la compañía, en donde la responsable en el evento de que se llegare a probar alguna de las pretensiones solicitadas por el demandante en el petitum de la demanda, sería Walter Rothlisberger & Compañía como empresa y no el socio como personal natural".

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., quien profirió sentencia el 15 de julio de 2005, en la que condenó a la sociedad WALTER ROTHLISBERGER & CO. LTDA. EN REESTRUCTURACION, a pagar al demandante, la indemnización por despido injusto en la suma de $13’213.662,oo, y descuentos por valor de $16.240,oo, así como a las costas del proceso, absolviéndola de las demás pretensiones formuladas en su contra.

Igualmente absolvió de la solidaridad demandada al accionado Jorge Walter Rothlisberger Fischbacher. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron tanto la parte actora como la sociedad accionada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia calendada 30 de noviembre de 2005, confirmó la decisión de primer grado.

El ad quem comenzó por establecer la existencia del contrato de trabajo entre el demandante y la sociedad demandada, los extremos temporales, el cargo desempeñado y el último salario promedio mensual devengado, que ascendió a la suma de $1.399.841,oo; y a reglón seguido, se adentro en el estudio de la indemnización por despido injusto, para concluir que lo invocado por la accionada para poner fin al vínculo contractual, no se enmarcaba dentro de las causales legales de despido, siendo procedente por tanto, el pago de la indemnización indexada, en la forma dispuesta por el juez de conocimiento.

Respecto de los puntos que en primera instancia fueron desfavorables al demandante, el Tribunal en lo que interesa al recurso extraordinario, textualmente fundamentó la decisión en lo siguiente: “( ) Las pruebas del expediente muestran la prestación de servicios del señor Gilberto Parrado Herrera a la sociedad demandada desde el 1° de agosto de 1991 hasta el 25 de diciembre de 2000 en el cargo de Representante de Ventas con un salario promedio mensual de $1.399.841.oo.

Así se infiere de la contestación de la demanda (Fol. 67 a 69) del contrato de trabajo y carta de terminación del mismo (Fol. 9 a 14, 28, 95 a 100 y 252), de la liquidación de prestaciones sociales (Fol. 30 a 31 y 254 a 255) y del interrogatorio absuelto por el representante legal de la demandada (Fol. 81 a 83 y 105 a 106). ( ) Así mismo se debe confirmar la condena impartida por concepto de deducción que profirió el Aquo, ya que de conformidad con el artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo, el patrono no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario, sin orden escrita del trabajador.

Igualmente el artículo 59 ibídem contiene igual prohibición. A través del debate probatorio no se evidenció la autorización por parte de la empresa para deducir de la liquidación de prestaciones sociales la tarifa básica de celular por lo que es dable la condena en la forma y términos impartida por el juez de primera Instancia actualizándola.

En cuanto a las obras (sic) deducciones, según el interrogatorio absuelto por el demandante (Fol. 109 a 111) y la liquidación de prestaciones de folios 52 y 252, se trata de descuentos permitidos por salud, cooperativas y pensiones, los que de conformidad con el artículo 150 son permitidos. Entonces no hay lugar a más condenas por este concepto.

Respecto a los viáticos y reajustes de prestaciones de sociales sobre el fundamento de no tener en cuenta la demandada todos los factores salariales. El documento de liquidación de folios 52 y 252 muestra que la demandada liquidó y pagó al actor a terminación de la relación laboral, comisiones pendientes de recaudo, las correspondientes al mes anterior (noviembre), auxilio de movilización, bonificación y además tomó en cuenta para liquidar las prestaciones sociales la suma de $1.399.841.oo, sin que a través del debate probatorio se haya evidenciado que el demandante tuviese derecho a suma superior a la liquidada y pagada por la sociedad demandada, no hay constancia que el trabajador haya percibido sumas diferentes y superiores por lo que se debe confirmar la absolución que por estos conceptos profirió el Aquo.

No hay lugar a la indemnización moratoria contemplada el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto esta según reiterada jurisprudencia no es automática ni inexorable y las pruebas del informativo (Fol. 30 a 31, 50 a 51, 229 a 232 y 252 a 254), acreditan la buena fe de al (sic) sociedad demandada pues a la finalización del contrato de trabajo pagó al demandante lo que creyó deber, además por la condena por concepto de indemnización por despido, no procede esta sanción, así mismo se aplicó la indexación al igual que por el descuento no autorizado.

Se confirma la determinación del Aquo. Tampoco hay lugar a decretar la solidaridad pues no se probó que la persona natural ostentaba realmente la calidad de patrono como condueño de la empresa por lo que al no darse los supuestos del artículo 194 del C.S. del T., es del caso confirmar la determinación del Aquo". V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se “ Case totalmente la Sentencia de segundo grado, en cuanto confirmó el fallo de primera instancia y que al constituirse en sede de instancia se sirva I) Revocar Parcialmente el numeral PRIMERO de la parte resolutiva del fallo del A-quo, por virtud del cual condenó únicamente a la persona jurídica SOCIEDAD WALTER ROTHLISBERGER Y CO. LTDA, EN REESTRUCTURACIÓN. En consecuencia se declare que el contrato de trabajo existió entre el demandante y ambos demandados incluyendo la persona natural JORGE WALTER ROTHLISBERGER FISCHBACHER y se condene al pago de todas las pretensiones de la demanda;

II) Revocar Totalmente el numeral SEGUNDO que absolvió al demandado JORGE WALTER ROTHLISBERGER FISCHBACHER y en consecuencia se declare la solidaridad entre la sociedad demandada y la persona natural también demandada. III) Revocar Totalmente el numeral TERCERO de la parte resolutiva del fallo del A-quo que absolvió a la demandada de las demás pretensiones incoadas por el demandante.

En consecuencia se amplié la condena impuesta a todas y cada una de las pretensiones de la demanda” (Negrillas y mayúsculas propias del texto). Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica y que a continuación se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos “21, 32 (subrogado por el artículo 1° del Decreto Ley 2351 de 1965), 59, 65, 67, 68, 69, 149, 194, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que igualmente condujo a la aplicación indebida de los artículos 1°, 9°, 13, 14 y 55 ibídem; artículos 1496, 1602, 1603 y 1757 del Código Civil, artículos 25, 29 y 53 de la Constitución Política de Colombia; artículos 51, 60, 61 y 145 del Código de Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”.

El censor adujo que la trasgresión de los anteriores textos legales sustanciales, se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la parte empleadora estaba integrada por la sociedad WALTER ROTHLISBERGER Y CO. LTDA EN REESTRUCTURACIÓN y solidariamente por el socio JORGE WALTER ROTHLISBERGER FISCHBACHER. 2.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandante no autorizó todos los descuentos que le fueron efectuados de su liquidación final de prestaciones sociales. 3. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada no incluyó todos los factores salariales percibidos por el demandante, para efectos de la liquidación final de prestaciones sociales. 4.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el salario tomado en cuenta por los demandados para efectos de la liquidación final de prestaciones sociales del actor, fue inferior al promedio realmente devengado en el último año de servicios. 5. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los demandados actuaron de mala fe con el demandante a la terminación del contrato de trabajo por el no pago total de sus prestaciones sociales y por consiguiente deben al demandante la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del C.S.T.".

Señaló que los anteriores errores de hecho tuvieron ocurrencia, por la errónea apreciación y la falta de valoración de las siguientes piezas procesales y pruebas: “(…) PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS: 1. La contestación de la demanda obrante a folios 67 a 69. 2. Contrato de trabajo folios 9 a 18, 95 a 100 y 233 a 242. 3. Carta de terminación de contrato de trabajo de fecha 22 de diciembre de 2000 obrante a folio 28 y 252. 4.

Certificación de folio 29 y 253. 5. Liquidación definitiva de contrato de trabajo obrante a folios 30, 31, 50 y 51 y 254, 255. 6. El interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la entidad demandada obrante a folios 81 a 83 y 105 a 106. 7. El interrogatorio de parte absuelto por el demandado como persona natural señor JORGE WALTER ROTHLISBERGER FISCHBARCHER obrante a folios 106 a 108. 8.

El interrogatorio de parte absuelto por el demandante obrante a folios 109 a 111. 9. Desprendibles de pagos de cesantías de folios 229 a 232. PRUEBAS NO APRECIADAS: 1. Informe auxiliar de terceros con cuentas del 12-01-99 al 12-31-2000 obrante a folios 219 y 220. 2. Modificación al contrato de trabajo folios 19 a 22, 91 a 94 y 243 a 246. 3.

Comunicación de comisiones y bonificaciones folios 23 a 24, 89 a 90 y 247 a 248. 4. Formulario de nuevas condiciones económicas para vendedores WR Y CO LTDA año 1995 folio 25 y 26. 5. Formato de comisiones de fecha 3 de febrero de 1995 obrante a folio 26 y 250. 6. Carta de fecha 19 de Enero de 1995 obrante a folio 27 y 251. 7. Formulario de pago de aportes de folio 265. 8.

Comprobantes de pago de cheques de folios 266 y 268. 9. Formularios de pago de liquidación definitiva de folios 267 y 269. 10. La certificación de la Cámara de Comercio de existencia representación legal de la demandada, folios 37 a 45". Para su demostración el censor presenta los siguientes planteamientos: “( ) El Ad-quem para confirmar lo resuelto por el juez de primer grado y respecto de las normas violadas, que conforme al artículo 51 del Decreto Especial 2651 de 1991 y artículo 162 de la ley 446 de 1998 no transcribo en capitulo especial pero que si estoy indicando en la proposición jurídica del cargo, a folios 305 y 306 del cuaderno principal del expediente, en la sentencia acusada, el Ad-quem valoró en forma equivocada las pruebas que en el cargo estoy puntualizando como erróneamente apreciadas y no valoró aquellas que estoy señalando como no apreciadas, para concluir con las siguientes demostraciones.

Los yerros fácticos en los que incurrió la Sala de decisión Laboral del Honorable Tribunal son protuberantes, ostensibles y contradictorios entre la sentencia, la realidad procesal y la Ley sustancial. Es evidente que el Tribunal valoró indebidamente las pruebas puntualizadas como erróneamente apreciadas y no tuvo en cuenta las indicadas como no apreciadas.

Ya enumeradas las pruebas dejadas de apreciar y las apreciadas erróneamente por el Tribunal; atendiendo a la técnica de casación, paso a explicar el defecto valorativo y lo que en verdad acreditan las mismas. 1.- Es claro que el Tribunal confirmó la sentencia de primera instancia, por lo que dio por cierto el monto determinado como salario base de liquidación para efectos de liquidar las prestaciones sociales del actor, determinándose equivocadamente por error de apreciación, en cuantía de $1'399.841.oo, sin tener en cuenta que de la misma liquidación final de prestaciones sociales, se desprende que el actor recibió como sueldo básico la suma de $291.667.oo, por efecto de comisiones entre el 1 y el 30 de noviembre, la suma de $859.499.oo y por comisiones pendientes de recaudo la suma de $1'698.579.oo, así como una bonificación habitual de $175.327.oo y un auxilio de movilización de $102.500.oo, lo que arroja un promedio para efectos de liquidación final de prestaciones sociales de $1'570.541.25, suma esta que ha debido tenerse como mínimo para efectos de la liquidación final de prestaciones sociales, lo que no se hizo y por consiguiente conllevo el yerro del Tribunal que arrojó como consecuencia la confirmación del fallo del A-quo, por error de valoración de las pruebas antes indicadas. 2.- Lo que acredita la liquidación final de prestaciones sociales, así como el documento de folios 219 a 220 del expediente, prueba mal apreciada, es que al trabajador no se le tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados para efectos de tomar el promedio base de liquidación de sus prestaciones sociales a que tenía derecho. 3.- De igual manera en la liquidación final de prestaciones sociales prueba mal apreciada, se efectuaron descuentos denominados MEDICINA FAMILIAR $141.986.oo, FONDO DE EMPLEADOS $35.000.oo y TARIFA BÁSICA CELULAR $16.240.oo, dineros que no fueron autorizados descontar en forma expresa y escrita por el demandante, conclusión equivocada a la que llegó el Ad-quem, ordenando solamente el reintegro de la suma de $16.240.oo por concepto de Tarifa Básica Celular, pero desconociendo e incurriendo en ERROR DE HECHO, que no obra prueba alguna que demuestre la autorización para los demás descuentos que se efectuaron en dicha liquidación. 4.- Lo que acredita la liquidación final de prestaciones sociales del actor, es que se hicieron descuentos sin autorización expresa y escrita del demandante, lo que automáticamente los constituye en descuentos ilegales que obligan al fallador a ordenar su reintegro por no obrar prueba en el plenario que demuestre que dichos descuentos se encontraban autorizados. 5.- Error de hecho en el que incurrió el Tribunal al considerar que en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante, este había confesado haber autorizado dichos descuentos, cuando en primer lugar ninguna de las preguntas se refiere a tal hecho y por consiguiente las respuestas mal pueden constituir confesión de lo que no se pregunto.

Es decir que el Ad-quem se contradice en su sentencia cuando indica: (subrayado y negrillas mías) y mas adelante indica el Tribunal: {subrayado mío). Existe error de valoración de la prueba de interrogatorio de parte del actor, quien como ya se dijo en ninguna parte no se le pregunta, ni confiesa haber autorizado descuentos ni para MEDICINA FAMILIAR, NI PARA FONDO DE EMPLEADOS, por lo que incurre el Tribunal en una apreciación errónea de las pruebas. 6.- Lo que acredita el documento de folios 219 a 220, es que el demandante recibió en forma permanente viáticos para alojamiento y manutención, reembolsos de gastos de viajes que obviamente no debían correr de cuenta suya, transportes y gastos habituales que no fueron tenidos en cuenta para efectos de determinar el salario base de liquidación para efecto de sus prestaciones sociales, documento este que no fue apreciado por el Tribunal y sobre el cual por las mismas razones no se hizo manifestación alguna en la sentencia. 7.- Todo lo anterior conllevó a que el Honorable Tribunal confirmara la sentencia del A-quo, incurriendo en error de apreciación al no observar y concluir que al haberse efectuado descuentos en forma ilegal y sin autorización expresa y escrita del trabajador y al no haberse tenido en cuenta todos los factores salariales para efectos de liquidar sus prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, se hacía imposible absolver como se hizo de la indemnización moratoria, con el argumento equivocado por error de apreciación de que:, sin tenerse en cuenta todos los argumentos del error de liquidación y de los descuentos no autorizados y menos confesados por el actor.

Errores estos que corresponden a la indebida apreciación o a la no apreciación de las pruebas indicadas en la parte pertinente de esta demanda de casación. 8.- Si el Ad-quem hubiera observado el certificado de Cámara de Comercio que obra de folios 37 a 45 hubiera determinado que debía condenarse igualmente al señor JORGE WALTER ROTHLISBERGER FISCBACHER en forma solidaria al pago de las condenas impuestas a la sociedad ya que esa solidaridad es indiscutible y potestativa la decisión para demandar a cualquiera de los socios por parte del demandante. 9.- En igual sentido si se hubieran observado los documentos obrantes a folios 19 a 22, 25 y 26, 27, 91 a 94, 243 a 246, 250, 251, 265, 266 267, 268 y 269 se hubiera llegado a la conclusión de que efectivamente las prestaciones sociales del actor no fueron correctamente liquidadas en razón a que no fueron tenidos en cuenta todos los factores salariales, ni las comisiones pactadas por las partes, para que se hubiera tenido la certeza de que se le pagó al actor lo que realmente le correspondía, lo que hubiera conllevado como consecuencia la revocatoria de la sentencia de primera instancia para en su lugar proferir la totalidad de las condenas solicitadas en la demanda, no solo contra la persona jurídica demandada sino además contra la persona natural socio demandado en solidaridad.

Del análisis adecuado de las probanzas antes indicadas se determinará la violación de las normas sustanciales indicadas en la proposición jurídica, lo que conllevara al quebrantamiento de la sentencia en los términos indicados" (Mayúsculas, negrillas y subrayas propias del texto). VII. REPLICA A su turno, la réplica manifestó que la demanda de casación adolece de un defecto de técnica, consistente en que se debió solicitar la casación parcial y no total del fallo impugnado, dado que hay condenas a favor del accionante, máxime cuando en sede de instancia se está solicitando absoluciones parciales de la decisión del a quo.

En cuanto al fondo del asunto, avaló la decisión del ad quem, por virtud de que, respecto a la inconformidad que plantea el recurrente sobre el salario base de liquidación, del documento de folios 30 y 31, no es posible obtener conclusión diferente a la del sentenciador; que los documentos de folios 219 a 220, descritos como prueba mal apreciada, no fueron señalados formalmente en la formulación del cargo como tales, por lo cual la Corte no puede apreciarlos; que frente a los descuentos efectuados al trabajador en la liquidación final de prestaciones, el documento censurado por el recurrente de folios 30 y 31, no se desprende conclusión distinta a la obtenida por el juez colegiado, es decir que “de conformidad con el artículo 150 son permitidos”, si el recurrente no compartía esa apreciación jurídica, debió discutirlo por la vía directa, apreciación que igualmente cabe en cuanto a lo que se extrajo del interrogatorio del demandante, ya que se trata de un debate jurídico propio de puro derecho; que en lo atinente a la pretendida indemnización moratoria, no hay fundamentación probatoria expresa, que permita censurar la conclusión del ad quem, en el sentido de que la empleadora obró de buena fe y pagó lo que creía deber, por lo cual la sentencia debe quedar incólume; y finalmente, en lo tocante a la súplica de la condena por solidaridad al otro demandado, el demandante se limita a afirmar contradictoriamente que “esa solidaridad es indiscutible” y que es “potestativa la decisión para demandar a cualquiera de los socios ”, pero esa conclusión no la deriva del análisis de ninguna prueba, por lo que parece más bien una apreciación jurídica propia de la vía directa.

VIII. SE CONSIDERA En relación al reproche de índole técnico de la oposición, si bien el alcance de la impugnación de la demanda de casación, se encuentra deficientemente formulado, en el sentido de que se solicitó la casación TOTAL de la sentencia del Tribunal, cuando lo correcto era haber peticionado que se casara PARCIALMENTE, por motivo de que en la alzada se confirmaron las condenas impuestas por el juez de primer grado, a favor del hoy recurrente; la Sala entiende que se trató de un lapsus calami de la censura que no hace inestimable el cargo, puesto que a reglón seguido se imploró de la Corte, que en sede de instancia revoque "parcialmente" el numeral primero y "totalmente" los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva del fallo del aquo, con el objeto de que se declare la solidaridad del demandado persona natural y se condene por las demás súplicas relacionadas en la demanda inicial, lo que deja al descubierto que verdaderamente lo pretendido en sede de casación, es que se CASE la decisión cuestionada únicamente en lo que respecta a la confirmación de las absoluciones, y por ende en sede instancia se mantengan las condenas que de igual modo se confirmaron y se despachen favorablemente los pedimentos que se negaron.

Superado el anterior escollo, es de recordar que conforme a lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Los cinco yerros fácticos que le atribuye la censura a la sentencia recurrida, apuntan a demostrar: (I) Que el accionado JORGE WALTER ROTHLISBERGER FISCHBACHER, es solidariamente responsable del pago de las condenas, junto con la sociedad demandada WALTER ROTHLISBERGER & CO. LTDA. EN REESTRUCTURACION (error de hecho No.1); (II) Que el actor no autorizó todos los descuentos que le fueron efectuados en su liquidación final de prestaciones sociales (error de hecho No. 2);

(III) Que los demandados no incluyeron "todos los factores salariales percibidos por el demandante", para efectos de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, siendo el salario tomado en cuenta por los accionados "inferior al promedio realmente devengado en el último año de servicios" (errores de hecho Nos. 3 y 4); y (IV) Que los convocados al proceso actuaron de mala fe, por haber pagado en forma incompleta las prestaciones sociales que le correspondía al actor (error de hecho No.5); para lo cual denunció la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras.

Por cuestión de método en este mismo orden, abordará la Sala el estudio de la acusación. 1.- De la solidaridad del demandado persona natural y de la autorización de los descuentos realizados al actor en la liquidación final de prestaciones sociales: El recurrente en el punto de la solidaridad, funda el ataque en que si el Tribunal hubiera apreciado el certificado de cámara de comercio que obra a folios 37 a 45, hubiese extendido las condenas impuestas al socio de la entidad demandada, quien fue demandado como persona natural "ya que esa solidaridad es indiscutible y potestativa la decisión para demandar a cualquiera de los socios por parte del demandante".

Y en relación con el otro aspecto de los descuentos, el censor sostiene que las deducciones que aparecen en la liquidación definitiva de prestaciones sociales, por medicina familiar, fondo de empleados y tarifa básica celular, no fueron autorizados por el accionante, pues no existe respaldo probatorio de ello, y éste dentro del interrogatorio de parte absuelto, que fue la prueba que apreció el Tribunal para estos efectos, no confesó dichas autorizaciones.

Vista la motivación de la sentencia acusada, el ad-quem respecto de esta precisa temática, concluyó: a) Frente a la solidaridad, que no era procedente su declaración, porque no se había acreditado que la persona natural demandada "ostentaba realmente la calidad de patrono como condueño de la empresa por lo que al no darse los supuestos del artículo 194 del C.S. del T., es del caso confirmar la determinación del Aquo" (resalta la Sala); y b) En lo concerniente a los descuentos, infirió que la deducción por tarifa básica celular en cuantía de $16.240,oo efectivamente no se había autorizado, lo que conduce a que esté correcta la condena impartida al respecto por el sentenciador de primer grado, pero frente a los otros descuentos que da cuenta tanto el demandante al absolver el interrogatorio de parte como la liquidación final de prestaciones " se trata de descuentos permitidos por salud, cooperativas y pensiones, los que de conformidad con el artículo 150 son permitidos.

Entonces no hay lugar a más condenas por este concepto" (resalta la Sala). Así las cosas, el juez de alzada en estos dos puntos, no exigió que se debían demandar a todos los socios para declararse la solidaridad perseguida por el demandante; como tampoco arribó a la conclusión de que los tres descuentos a que hizo alusión el recurrente en el recurso extraordinario, estaban autorizados por el trabajador, para con ello denegar el reembolso de lo descontando por "MEDICINA FAMILIAR" y "FONDO DE EMPLEADOS", donde es de destacar que la deducción por "tarifa básica celular" sí se condenó por la falta de autorización expresa del actor.

Lo que en esencia sostuvo el fallador de alzada con base en los razonamientos atrás mencionados, para rechazar lo argumentado por la parte actora en su apelación, giró en torno a aspectos meramente jurídicos no atacables por la senda de violación escogida, cuales son: - Que no había solidaridad porque el demandado persona natural, además de ser condueño o socio debía ostentar la calidad de "patrono", y que se tenían igualmente que satisfacer los supuestos del artículo 194 del C.S. del T.; y - Que no había lugar a más condenas por descuentos, dado que las otras deducciones efectuadas al trabajador demandante, pertenecían a los denominados "descuentos permitidos" de orden legal de que trata el artículo 150 del C.S. del C. S. del T., que reza "Descuentos permitidos.

Son permitidos los descuentos y retenciones por concepto de cuotas sindicales y de cooperativas y cajas de ahorros autorizadas en forma legal; de cuotas con destino al seguro social obligatorio, y de sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con el reglamento de trabajo debidamente aprobado". Por consiguiente, la censura en estos puntos estructuró el ataque bajo premisas ajenas a las que soportan la decisión, y no se ocupó de derruir por la vía adecuada las verdaderas conclusiones del fallo acusado, esto es, se repite, que para declararse la solidaridad de un socio frente a obligaciones de carácter laboral de la empresa empleadora, debía tener éste la condición de patrono y reunir los ingredientes legales que puso de presente el juzgador; y que los descuentos por medicina familiar y fondo de empleados, cuyo deducción efectiva dentro de la liquidación final de prestaciones sociales no es objeto de discusión en esta litis, se enmarcan dentro de los descuentos permitidos de índole legal que no requieren de autorización expresa y escrita de parte del trabajador; todo lo cual solamente era posible controvertirlo por la vía del puro derecho, a más que el argumento principal del censor en lo que atañe a la solidaridad, en el sentido de que esta figura jurídica es “indiscutible” y que la decisión de demandar a cualquiera de los socios es “potestativa”, es jurídica y no fáctica.

De ahí que resulta inconsistente la presente demanda de casación, al cuestionar inferencias a las cuales no ha llegado el sentenciador de alzada, donde es sabido que los reparos que proponga la censura deben necesariamente extenderse a los verdaderos razonamientos y argumentos del ad quem, sumado a que al optarse por una vía impertinente para orientar el ataque sobre estos dos puntos, en definitiva el planteamiento del recurrente en esta parte de la acusación es a todas luces inapropiado.

En este orden de ideas, el Tribunal no pudo cometer los errores de hecho identificados bajo los números 1 y 2. 2.- Del salario base para practicar la liquidación final de prestaciones sociales y de los factores salariales, de acuerdo a lo devengado por el demandante: El tema a dilucidar en este punto, se contrae al salario base que ha de servir para liquidar las prestaciones sociales definitivas a favor del actor y el carácter salarial de los viáticos pagados a éste en la parte destinada a alojamiento y manutención; pues mientras el Tribunal concluyó que en el plenario no quedó demostrado, que el trabajador hubiera percibido sumas diferentes o superiores al monto de $1.399.841,oo, que corresponde al salario promedio mensual devengado por el trabajador que aparece evidenciado en el proceso; el recurrente asegura que el verdadero promedio para efectos de liquidación asciende al valor de “$1.570.541,20”, más los viáticos permanentes que fueron recibidos por el accionante.

Al respecto la censura reprocha que el ad quem apreció erradamente la liquidación definitiva de prestaciones practicada al demandante visible a folio 30 - 31 y que se repite a folios 50 - 51 y 254 - 255, en la medida que de tal documento lo que se desprende en su sentir es que “el actor recibió como sueldo básico la suma de $291.667,oo, por efecto de comisiones entre el 1º y el 30 de noviembre, la suma de $859.499,oo y por comisiones pendientes de recaudo la suma de $1.698.579,oo, así como una bonificación habitual de $175.327,oo y un auxilio de movilización de $102.500,oo, lo que arroja un promedio para efectos de liquidación final de prestaciones sociales de $1.570.541,25, suma que ha debido tenerse como mínimo”; y de otro lado se duele que el Tribunal no valoró ni efectuó manifestación alguna sobre el documento denominado “Informe auxiliar de terceros con cuentas del 12-01-99 al 12-31-2000” obrante a folios 219 y 220, que según el recurrente muestra que el accionante recibió en forma permanente viáticos para alojamiento y manutención “que no fueron tenidos en cuenta para efectos de determinar el salario base de liquidación para efecto de sus prestaciones sociales”.

Limitando el estudio a las pruebas que acusó el recurrente, esta Sala de la Corte objetivamente encuentra lo siguiente: En lo que tiene que ver con la liquidación final de prestaciones sociales, aquella no señaló el monto del salario base que tomó la empleadora y mucho menos especificó su conformación tanto en la parte fija como en la variable discriminándola en debida forma, sino que simplemente enlista los “Devengados” que a la ruptura del contrato se están cancelando al accionante por un total de $6.176.122,oo y las deducciones aplicadas por $348.524,oo, para un saldo neto a pagar de $5.827.598,oo, donde lo pagado en su parte pertinente se relaciona de la siguiente manera: “ Devengados Días Sueldo básico 25 $ 291.667 Comisiones 1º a 30 de noviembre 859.499 Comisiones pendientes de recaudo 1.698.579 Prima legal 606.889 Vacaciones en dinero 15 699.920 Prima de Vacaciones 198.000 Bonificación Habitual 25 175.327 Auxilio de Movilización 25 102.500 Cesantías (01.01.2000 – 25.12.2000) 1.380.399 Intereses sobre cesantía 163.347 Total devengado 6.176.122 Menos descuentos Fondo de pensión 119.801 Medicina Familiar 141.986 Fondo de Solidaridad 35.497 Tarifa básica Celular 16.240 Fondo de Empleados 35.000 Total deducciones 348.524 Valor Neto Pagado 5.827.598 ”.

De suerte que, con el sólo texto de este documento no es dable extraer los conceptos que integran la base salarial para la liquidación de prestaciones sociales y menos arribar a la cifra de “$1.570.541,25” que alude la censura en el desarrollo del cargo, puesto que ni sumando o promediando los rubros enlistados por el recurrente se obtiene dicho guarismo.

Ciertamente el recurrente no explica como obtuvo esa base salarial y parte de imprecisiones como estimar que el “Sueldo básico”, la denominada “Bonificación habitual” y el “Auxilio de movilización”, son equivalentes a los valores relacionados en la liquidación final, cuando lo cierto es que allí aparece que el pago de estas precisas acreencias corresponde apenas a “25” días; además, el censor se refiere a las comisiones como sí lo cancelado en esa oportunidad se equiparara al promedio del período a liquidar, siendo que en verdad las sumas de “$859.499” y “$1.698.579”, son en su orden las comisiones del mes de noviembre de 2000 y las que estaban pendientes por recaudar a la fecha de finalización del vínculo laboral que data del 25 de diciembre de igual año. Así las cosas, el Tribunal no se equivocó cuando infirió que no aparece demostrada una base salarial promedio superior a la reconocida por la sociedad accionada, tanto en la contestación al libelo demandatorio (folio 47) como en el interrogatorio de parte absuelto por su representante legal (folio 81) en cuantía mensual de “$1.399.841,oo”.

Es más, relacionando esta cifra ($1.399.841,oo) con los datos registrados en la referida liquidación final de prestaciones, en especial con lo pagado por cesantía del lapso “01.01.2000 - 25.12.2000”, esto es, “$1.380.399” ($1.399.841,oo x 355./. 360), se confirma que corresponde al salario base tomado por la empresa; y por tanto con un sueldo básico de $350.000,oo ($291.667./. 25 x 30), lo demás vendría a constituir el promedio del factor variable ($1.049.841,oo), empero de todos modos se desconoce qué comprende este segundo rubro o cuáles son los factores salariales estimados para tal efecto y en qué montos, que permitan su revisión o verificación, pues se insiste no aparecen discriminados o especificados en el documento de liquidación de marras.

En lo concerniente al documento contable identificado como “INFORME AUXILIAR DE TERCEROS CON CUENTAS DEL 12/01/1999 HASTA 12/31/2000” que corre a folios 219 a 220 del cuaderno principal, si bien es cierto no fue apreciado por el fallador de alzada, también lo es, que tal omisión no tiene la identidad suficiente para quebrar la sentencia impugnada, por la potísima razón que con ello únicamente se logra acreditar ciertos gastos de viaje o legalización de los mismos a nombre del actor dentro del último año de servicios, más no que estos tuvieran la categoría de viáticos permanentes, pero de considerarse que esta clase de gastos compartían esas características, la verdad es que con dicha documental no es dable colegir que los viáticos en la parte que constituyan factor salarial, la empleadora no los hubiera tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales del demandante e integrar la respectiva base salarial.

En tales circunstancias, el censor con su discurso no logra demostrar los errores de hecho números 3 y 4. 3.- De la indemnización moratoria por el no pago completo de prestaciones sociales. Conforme a la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal para confirmar la decisión de primer grado y absolver a la sociedad demandada del pago de la indemnización moratoria, sostuvo básicamente que las pruebas obrantes en el informativo de folios 30 a 31, 50 a 51, 229 a 232 y 252 a 254, que corresponde en su mayoría a los documentos y soportes del pago de la liquidación final de prestaciones sociales, acreditan la buena fe de la empleadora “pues a la finalización del contrato de trabajo pagó al demandante lo que creyó deber”.

La censura enrostró a la decisión de segundo grado, un error de hecho, tendiente a acreditar que los demandados habían actuado de mala fe con el demandante a la ruptura del vínculo contractual, que sustenta en la consideración de que el Tribunal no observó los errores que contiene la liquidación definitiva de prestaciones sociales y las deducciones no autorizadas, para lo cual aseveró que la sociedad demandada al realizar “descuentos en forma ilegal y sin autorización expresa y escrita del trabajador y al no haberse tenido en cuenta todos los factores salariales para efectos de liquidar sus prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, se hacía imposible absolver como se hizo de la indemnización moratoria” y que “los documentos obrantes a folios 19 a 22, 25 y 26, 27, 91 a 94, 243 a 246, 250, 251, 265, 266, 267, 268 y 229” comprueban que las prestaciones sociales del actor no fueron correctamente liquidadas y por tanto no se tiene la certeza que “se le pagó al actor lo que realmente le correspondía”.

Pues bien, primeramente es de destacar como ya quedó visto, que la censura no logró probar que todos los descuentos que aparecen en la liquidación final de prestaciones sociales fueran ilegales y sin autorización por parte del trabajador, como tampoco que en la base salarial que tomó la empresa accionada para efectos de practicar la liquidación final, se hubieran dejado de incluir factores salariales; y en estas condiciones el estudio de la súplica de la indemnización moratoria, queda reducido a la deducción no autorizada por concepto de “Tarifa básica Celular” por valor de “16.240”.

El no pago completo de prestaciones sociales, para el caso en cuantía de $16.240,oo como consecuencia del descuento no autorizado que resultó acreditado, acarrea en principio la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del C. S. del T., a no ser que en la actuación surtida aparezca que el proceder del empleador obedeció a motivos atendibles que justifiquen su actuar, y con ello sea dable concluir que su conducta está revestida de buena fe.

Como lo puso de presente el Tribunal y aparece demostrado en el proceso, de la correcta apreciación de las pruebas en que se soportó la decisión cuestionada y concretamente del documento de liquidación y pago de prestaciones sociales, se desprende que la empleadora canceló lo que creía deber. En efecto, en dicha liquidación definitiva se incluyó el pago del sueldo básico del último período laborado que corresponde a los 25 días del mes de diciembre de 2000, las comisiones del mes de noviembre de igual año y las pendientes de recaudo, las prestaciones legales y extralegales como la prima legal, las vacaciones en dinero y la prima de éstas, la bonificación habitual, el auxilio de movilización y las cesantías junto con sus intereses, todo ello por valor de $6.176.122,oo.

Lo anterior significa, que la sociedad demandada al liquidar los salarios pendientes y las respectivas prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, actuó bajo la convicción que estaba cancelando lo que le correspondía al demandante, lo que indudablemente no solo justifica la falta de pago del equivalente a $16.240,oo que atañe a la deducción que se hizo por “Tarifa básica Celular” sin autorización del trabajador, sino que además lleva a la Sala a concluir que en el asunto a juzgar no hubo la intención de desconocer los derechos del actor a quien se le canceló oportunamente su liquidación final de acreencias laborales en una cantidad importante.

Aquí es de acotar que la cuantía del descuento cuya devolución se condenó es ínfima y contrasta con la elevada suma pagada por los demás conceptos, donde no aparece que la entidad demandada haya tenido la más mínima intención de pretermitir el pago de una cantidad ostensiblemente menor, lo que refuerza y acredita fehacientemente su conducta de buena fe.

Entonces, no obstante que lo referente al descuento no autorizado y su consecuente reembolso, se vino a definir y establecer en el presente proceso, ninguna de las pruebas denunciadas por la censura muestran o reflejan que la entidad accionada para el momento del rompimiento del contrato de trabajo del demandante, actuó con alguna actitud maliciosa en la liquidación y pago de las prestaciones sociales.

Por consiguiente, resulta razonado lo inferido por el Juez colegiado al decidir la súplica de la indemnización moratoria, en la medida que la accionada creía que había pagado a su trabajador en forma completa los salarios y prestaciones sociales a que podían tener derecho, y que eran procedentes los descuentos realizados, así finalmente no estuviera la razón de su parte en relación con la deducción aplicada por “Tarifa básica Celular”.

En este orden de ideas, lo acotado se erige como suficiente para colegir de los medios de convicción reseñados, que el actuar de la accionada, se enmarca dentro del terreno de la buena fe, que es lo que exonera al empleador de la indemnización por mora, que como se ha sostenido reiteradamente equivale a obrar con lealtad, rectitud y de manera honesta en la liquidación y pago de los conceptos debidos provenientes de la relación de trabajo.

En otras palabras obrar legítimamente y con ánimo exento de fraude o malicia. Así las cosas, el Tribunal en este puntual aspecto, no llevó a cabo una defectuosa apreciación de las pruebas acusadas, ni cumplió una deficiente actividad probatoria, y por tanto acertó cuando concluyó que en el caso en particular el proceder de la sociedad empleadora fue de buena fe.

De ahí que, el juez colegiado no pudo incurrir en el 5 error de hecho endilgado. Por lo dicho, en definitiva el cargo no prospera. Costas en casación a cargo del recurrente, toda vez que la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 30 de noviembre de 2005, en el proceso adelantado por GILBERTO PARRADO HERRERA contra la sociedad WALTER ROTHLISBERGER & CO. LTDA. EN REESTRUCTURACION y JORGE WALTER ROTHLISBERGER FISCHBACHER.

Las costas del recurso extraordinario a cargo del demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 30