CORTE SUPREMA DE JUSTICIA C A S A C I Ó N. R A D I C A C I Ó N: 2 9.122 MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE C A S A C I Ó N. R A D I C A C I Ó N: 2 9.122 MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE Proceso No 29122 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 082 Bogotá, D. C., dieciocho de marzo de dos mil nueve.

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación que presenta el defensor del procesado MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 23 de julio de 2007 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería ( de Descongestión ), mediante la cual lo condenó a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión, como autor del concurso de delitos de tentativa de homicidio agravado, acceso carnal violento y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. 1.- Antecedentes.

Los hechos, ocurridos en Bogotá, fueron declarados por el juzgador de la manera siguiente: “Siendo aproximadamente las 21:00 horas del 19 de julio de 2004, la menor H. X. B. S. se dirigía a su residencia, proveniente de su lugar de estudio, cuando fue abordada por un individuo que la lanzó al piso, la golpeó y la arrastró a un lugar solitario, donde la siguió golpeando y procedió a accederla sexualmente por la vía vaginal y anal.

Seguidamente la llevó a rastras hasta el río Tunjuelito y le siguió propinando golpes con el propósito de acabar con su vida y así dejar en la impunidad los delitos cometidos en contra de la menor. Sin embargo, ésta pudo salir del agua y se dirigió a su casa, donde la recibió su madre, la señora G. S. S., quien al percatarse de lo sucedido, dio aviso a las autoridades y condujeron a la niña a un centro hospitalario, donde por varios días permaneció en estado de coma, hasta cuando despertó y por medio escrito hizo saber quién era el agresor, un conocido de ella y de su familia, el señor MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE, novio de su vecina”. 2.- Agotada la fase correspondiente a la investigación y previa clausura de ésta por parte de la Fiscalía 42 Seccional Delegada de la Unidad Tercera de Delitos contra la Vida e Integridad Personal, con sede en Bogotá, el 31 de diciembre de 2004 se calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación en contra del procesado MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE como presunto autor responsable del concurso de delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa y acceso carnal violento.

Al pronunciarse sobre el recurso de reposición interpuesto por la parte civil contra la resolución calificatoria, mediante providencia de 24 de enero de 2005, resolvió precluir la investigación por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Contra esta determinación, el apoderado de la parte civil interpuso recurso de apelación que el 9 de marzo de 2005 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, revocó y en su defecto también profirió resolución de acusación en contra del procesado SANTANA CHIGUASUQUE, por el delito de fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta. 3.- El juicio fue asumido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que llevó a cabo la vista pública y el 22 de septiembre de 2005 puso fin a la instancia condenando al procesado MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE, a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión, y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el término de quince (15) años, entre otras determinaciones, a consecuencia de declararlo penalmente responsable del concurso de delitos a él imputado en la resolución acusatoria. 4.- Recurrida esta sentencia por el acusado, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería -actuando como Tribunal de Descongestión en cumplimiento de lo dispuesto por el Acuerdo No. PSAA06-3430 del 26 de mayo de 2006 emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura-, por medio del fallo de segunda instancia proferido el 23 de julio de 2007-, resolvió confirmarla íntegramente.

Contra este fallo, oportunamente la defensa interpuso recurso extraordinario de casación, el que fue concedido por el ad quem y presentó la correspondiente demanda sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. La demanda. Después de identificar los sujetos procesales y la sentencia objeto de recurso, y luego de hacer una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, con apoyo en la causal primera, cuerpo segundo, de casación, dos cargos formula la demandante contra el fallo del Tribunal en los que lo acusa de haber incurrido en errores de hecho “por tergiversación del sentido fáctico de los medios de prueba”.

En el primer cargo comienza por sostener que, dentro del contexto de la actuación, los juzgadores no advirtieron ni consideraron la existencia y aplicabilidad al caso del principio in dubio pro reo. Manifiesta seguidamente que como resultado de analizar imparcialmente la prueba recaudada en relación con el delito de violencia carnal, este hecho no se consumó, como así “se desprende del dictamen científico emitido por el galeno forense a quien correspondió la valoración de la víctima”.

Según el dictamen, dice, la víctima presenta genitales externos tróficos, no hay desgarros en las paredes vaginales, cuello posterior cerrado y se observan laceraciones perineales sin sangrado agudo, de lo cual el demandante concluye que el acceso violento no logró consumación, probablemente por circunstancias ajenas a la voluntad del violador.

Estima entonces que por dicho aspecto subyace la duda razonable, frente a la conclusión de los juzgadores en el sentido de que el delito de violencia carnal efectivamente encontró realización. Con la pretensión de reforzar su planteamiento, anota que en el examen practicado a la víctima los galenos forenses no detectaron rastros de esperma, como tampoco desgarros ni ruptura de tejidos.

Consecuencialmente considera que este aspecto deberá ser tratado a la luz de la figura del delito frustrado o tentado, disponiéndose, como corolario, la modificación de los fallos impugnados. Asimismo sostiene que la duda también se presenta en relación con el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, toda vez que solamente la víctima mencionó la existencia de un arma en manos del agresor, aduciendo que con tal instrumento la golpeó en su cabeza, pero a lo largo de sus versiones estuvo inclinada siempre a manifestar que el atacante la laceró con una piedra, “versión esta que evidentemente encuadra dentro de la simple lógica, si se tiene en cuenta que la intensidad de las fracturas craneanas, y en sí sus laceraciones, debieron haberse causado con un instrumento de gran impacto por su peso y tamaño, como una piedra asible con la mano, mas no con un revólver o una pistola”.

Si el atacante hubiese poseído un arma de fuego, dice, frente a su propósito de eliminar a la víctima, lo lógico es que le hubiese disparado en un órgano vital, “pero como no hubo, inexistió esa presunta arma, la muerte de la víctima la provocó mediante brutales golpes utilizando una piedra”. Sostiene que de este modo surge la figura de la duda razonable respecto de la existencia del arma de fuego, lo que denota que los juzgadores dejaron de aplicar el principio in dubio pro reo, ya que sin una prueba contundente dieron por cierto el dicho de la víctima, quien se encontraba presa de la más angustiosa situación, y por tanto estaba alterada gravemente en sus sentidos por el vejamen despiadado e injusto.

“Los jueces aceptaron la existencia real del arma y bajo tal apreciación e inferencia condenaron al imputado”, concluye. Solicita por tanto a la Corte aceptar la presencia de la duda y modificar el fallo en relación con el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. En cuanto tiene que ver con el segundo cargo, manifiesta que la censura deviene de la equívoca apreciación probatoria por parte de los jueces de instancia, al haber dejado de aplicar al caso el principio in dubio pro reo.

Dice no desconocer el valor del testimonio único cuando concurren unas circunstancias e indicios incontaminados de contingencias, de lo cual deriva su fuerza probatoria como fundamento de la acusación. Pero, si este testimonio único se ofrece desquiciado por prueba en contrario, pierde su fuerza sindicadora por su ubicación en la esfera de la duda probatoria.

Considera no ser rigurosamente cierto que el testimonio de la ofendida ofrezca serios motivos de credibilidad, pues la perplejidad surge desde el momento mismo en que ella, lacerada y adolorida, se presenta ante su progenitora dando cuenta del ataque del bárbaro que la agredió, pero lo extraño es que nada adujo sobre la identidad del sujeto atacante.

Afirma que la metamorfosis se dio en el período postoperatorio, pues “su mente evolucionó e involucionó, tejió tramas como suele ocurrir con los sueños de todo ser humano, luego nada de raro que al volver en sí, trajo a la memoria la figura del vecino Santana”, quien ha sido un hombre honrado, que no registra antecedentes, y para la época de los acontecimientos tenía una compañera, con quien además compartió la noche en que sucedieron los hechos.

Agrega que el señor Julio Roberto García Jiménez, al parecer habitante del sector en que se perpetró el crimen, dijo haber visto al delincuente cuando tenía sometida y en situación de indefensión a la víctima, razón por la cual con su información se procedió a elaborar un retrato hablado del mencionado sujeto, de cuyas características físicas “razonadamente se infiere que no coinciden” con las del procesado.

Censura, además que no se hubiere logrado recaudar el testimonio de Julio Roberto García Jiménez para dilucidar este importante aspecto de la investigación, y considera que esta falencia y transgresión del principio de investigación integral, no debe sufrirla el acusado. Señala que si se hubiera practicado el mencionado testimonio, “ probablemente habría descartado de tajo al sindicado Miguel Antonio Santana Chiguasuque a través de la necesaria diligencia de reconocimiento en fila de personas”.

Como los investigadores lamentablemente no anotaron la dirección de la residencia del testigo, o de su lugar de trabajo, o cualquier otro dato que hubiere servido para citarlo a comparecer y obtener de viva voz su versión, la investigación decayó en la perplejidad, en la duda probatoria, no eliminada de manera alguna, resultando aplicable, por ende, el principio del in dubio pro reo.

Critica el monto de la pena individualizado en la sentencia, pues, en su opinión, “ no es justo ni de derecho que una vez tomado el homicidio globalizado en las circunstancias de agravación, es decir acogido por los sentenciadores en los términos del artículo 104 del C. Penal, se parta del primer cuarto medio añadiéndole otras agravantes ”.

Solicita por tanto, que si se llegase a desatender los argumentos del segundo cargo, se proceda a la redosificación de la pena impuesta al acusado, ya que en su criterio se debe partir del cuarto mínimo al que se le deben agregar cuatro años, “dado que el presunto delito de acceso carnal violento también ha quedado en el plano de la tentativa”.

Con fundamento en lo expuesto, solicita la Corte casar la sentencia recurrida, absolver a su asistido de los cargos que le fueron formulados, o subsidiariamente absolverlo del cargo por porte ilegal de armas de fuego, modificar el fallo en el sentido de condenarlo por el delito de acceso carnal violento en la modalidad de tentativa y redosificar la pena dentro de los cuartos mínimos que la situación jurídico procesal amerita.

SE CONSIDERA: La doctrina de esta Corte persistentemente ha sostenido que la casación no constituye instancia adicional a las ordinarias del trámite procesal, en cuyo ejercicio puedan presentarse informalmente argumentos de inconformidad contra las sentencias de segunda instancia, ni comporta la prolongación del juicio para dar lugar a continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo durante la investigación y el juzgamiento.

En ese sentido tiene establecido que su postulación debe obedecer a la denuncia de haberse transgredido la voluntad de la normatividad con la que es declarada en el fallo, y el escrito a través del cual se promueve, debe cumplir rigurosos requisitos de forma y contenido, a fin de que logre ser admitido por la Corte. Esto por cuanto si se deja de considerar que la casación se rige por principios que le dan razón de ser autónoma y distinta del juicio de responsabilidad, los cuales la convierten en juicio lógico y jurídico contra la sentencia y permiten diferenciarla de los instrumentos de controversia ordinarios, se corre el riesgo de incumplir los presupuestos que para la admisibilidad del libelo la ley prevé, dando al traste con las expectativas que de su formulación crean los sujetos intervinientes en el proceso, al tener la Corte que inadmitir la demanda y declarar desierta la impugnación, sin alcanzar a considerar el fondo del asunto.

Es así cómo en tratándose la casación, de un medio de impugnación extraordinario, derivado del objeto que a ella corresponde como juicio a la juridicidad del fallo, en el cual presupuesto para la resolución es la adecuada elaboración de la demanda acorde con los parámetros legalmente establecidos y ampliamente desarrollados por la jurisprudencia, el principal deber del actor es el de seleccionar correctamente la causal que persiga aducir señalando clara y precisamente los fundamentos de hecho y de derecho que le sirven de apoyo, el desarrollo y demostración de cada uno de los cargos que a su amparo proponga, y concluir la censura demandando de la Corte una solución que se compadezca con el motivo aducido, puesto que cada uno de ellos, en los términos previstos por la ley, son autónomos y traen consecuencias de distinta índole para el proceso.

En este caso, observa la Corte que en la demanda de casación presentada a nombre del procesado MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE, de los presupuestos de admisibilidad establecidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000, se cumple sólo en lo relativo al deber de identificar los sujetos procesales y la sentencia demandada, así como al de sintetizar los hechos materia de juzgamiento y la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, pero no con la carga de indicar clara y precisamente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se persigue denunciar.

A pesar de aducirse la causal primera, cuerpo segundo, como motivo de casación, para sugerir que el juzgador incurrió en errores de hecho por falsos juicios de identidad “por tergiversación del sentido fáctico de los medios de prueba” que condujo a la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, el libelista no solamente no demuestra, con el rigor exigible en sede de casación, la objetiva configuración de los yerros noticiados, sino que tampoco acredita la eventual trascendencia de los mismos, a tal punto que incumple el deber de presentar un panorama fáctico diverso del declarado por el juzgador, lo que hace que la censura resulte sustancialmente inidónea para conmover siquiera la doble presunción de acierto y legalidad en que viene amparado el fallo de segunda instancia. En este sentido cabe resaltar que el demandante omite indicar qué objetivamente dicen los medios cuya ponderación censura, qué específicamente dijeron de ellos los juzgadores, en qué consistió la tergiversación, y cómo la correcta apreciación del medios o medios, en conjunto con los demás en que no concurre ningún tipo de desacierto y siguiendo las reglas de la sana crítica, daría lugar a proferir una decisión sustancialmente distinta y opuesta a la ameritada.

Es así como en el primer cargo, se limita a sostener que el dictamen sobre los resultados de la evaluación médica practicada a la víctima revela que el acceso carnal no logró consumación, pero no indica por qué la sola ausencia de rastros de líquido seminal o desgarros en el órgano sexual femenino acredita que no se presentó la conducta materia de investigación y juzgamiento.

Tampoco indica por qué la presencia en el cuerpo de la víctima de “laceraciones perineales” como expresamente se indica incluso por el propio demandante, no es evidencia del ataque a que fue sometida la menor. Menos se da a la tarea de presentar un panorama fáctico distinto al declarado por el juzgador, a partir incluso del relato de la víctima y de la ponderación de los demás medios cuya apreciación el casacionista no cuestiona, y al no hacerlo, deja la censura en su solo enunciado, en cuanto no le da ningún desarrollo ni demostración. Esta misma situación se presenta en relación con el segundo aparte de la censura, en el que se denuncia que hubo tergiversación de la prueba sobre la que se fundó la condena por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, pues no indica cuál específicamente fue la prueba distorsionada, ni cómo el juzgador la puso a decir lo que objetivamente no se establece de ella.

Por el contrario, hace depender la demostración de la censura de segmentar el dicho de la víctima en sus primeras intervenciones, para luego extraer de allí particulares conclusiones, con lo cual le resta toda seriedad a su propuesta impugnatoria. Esto es lo que se establece cuando sostiene, a manera de simple conjetura, que si el agresor hubiese poseído un arma de fuego, y tuviera el propósito de eliminar a su víctima, lo lógico es que le hubiera disparado, modificando de este modo la facticidad del caso, pero sin contar con ningún tipo de respaldo probatorio que pudiera servirle de fundamento a su reparo.

Igual sucede con el segundo cargo, también enunciado como error de hecho por falso juicio de identidad, pues el demandante no solamente deja de acreditar en qué específicamente consistió la tergiversación del testimonio de la víctima, sino que desvía el ataque hacia un tipo diverso de error probatorio que tampoco desarrolla ni demuestra, como corresponde proceder cuando en sede extraordinaria se pretende derruir la doble presunción de acierto y legalidad que ampara los fallos de segunda instancia. La crítica fundamental del censor a la apreciación del testimonio de la menor, no es la tergiversación por parte del fallador, sino la credibilidad conferida por éste al testimonio único, pero sin denotar que en dicha labor se hubiesen transgredido las reglas de la sana crítica, al punto que deja de expresar en qué específicamente radicó el desconocimiento de los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia. Tampoco indica, cuál habría de ser el correcto entendimiento de los medios y de qué manera la corrección del yerro en sede extraordinaria y su apreciación individual y en conjunto con las demás pruebas sobre las que no recae ningún tipo de error, daría lugar a proferir un fallo en sentido sustancialmente distinto y opuesto al contenido en la parte resolutiva del que es objeto de censura, con lo cual la hipotética trasgresión de las reglas de la sana crítica quedaría también indemostrada.

En lugar de ello se dedica a presentar particulares inferencias sobre lo que pudo haber sucedido en la mente de la ofendida cuando se encontraba en estado de coma y en el postoperatorio, pero sin indicar en qué pruebas basa tales planteamientos, como si la casación pudiera equipararse a un alegato propio de las instancias ordinarias del trámite, es decir, no sometida a ningún parámetro legal.

Pero si lo expuesto no fuera suficientemente ilustrativo del particular criterio que el demandante tiene del instrumento extraordinario de impugnación a que acude, debe decirse que el libelista abandona nuevamente el enunciado de que dijo partir, para incursionar en el ámbito en que opera la causal tercera de casación por violación del principio de investigación integral, al censurar que no se hubiere hecho comparecer al testigo Julio Roberto García Jiménez quien elaboró un retrato hablado del agresor, no logrando así saberse si lo que pretende es que, bajo el supuesto de la validez del juicio, la Corte emita el fallo de reemplazo en que se corrijan los yerros de apreciación probatoria que dice denunciar, o por el contrario anule lo actuado por haberse proferido la sentencia en juicio viciado de nulidad, nada de lo cual puede suponer la Sala por el riesgo de pervertir la verdadera voluntad del censor.

Además, sin presentar un cargo distinto, con violación de los principios de autonomía e independencia de las causales, el casacionista formula reparos al proceso de individualización judicial de la pena, bajo el supuesto de la prosperidad de los primeros reparos y sin indicar la causal que apoyaría dicho planteamiento. Lo ofrecido en el libelo no es, entonces, la intencionalidad concreta de demostrar que el fallo transgredió normas de derecho sustancial, juicio para el cual ha sido instituida la casación, sino oponerse a su cumplimiento mediante una exposición particular sobre cómo ha debido decidirse la causa conforme al alcance persuasivo que, en su criterio, poseen algunos medios de prueba allegados al proceso.

Se observa así, que en lugar de ajustarse a los presupuestos de admisibilidad legalmente establecidos, el libelista acude a este instrumento extraordinario como forma de prolongar el debate para lograr una revaloración probatoria por fuera de la llevada a cabo por el sentenciador, desconociendo que el proceso concluyó con el fallo de segundo grado, hallándose a estas alturas amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, la cual era de su carga desvirtuar y lejos está de poder lograr.

Siendo por tanto, manifiestos los defectos que la demanda acusa, pues, como se deja visto, de ella no se desentraña precisa y claramente los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya la causal de casación que aduce, y no pudiendo la Corte corregirla por virtud del principio de limitación que rige su trámite, lo procedente será inadmitirla conforme así se establece de los artículos 197 del Decreto 2700 de 1991 y 213 de la Ley 600 de 2000.

Casación oficiosa. 1.- Tal como ha sido repetidamente dicho por la Sala, en esta ocasión cabe reiterar que la Corte, en decisión de 12 de septiembre de 2007, varió el criterio que ordenaba el previo traslado al Ministerio Público a fin de que emitiera concepto acerca de la eventual violación de garantías, cuando, pese a no admitir la demanda de casación, se advertía la infracción de alguna garantía procesal de los sujetos intervinientes que ameritara el ejercicio de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, tras considerar que ante el principio de pronta y eficaz administración de justicia, le corresponde de manera inmediata proceder a corregir el yerro, sin que para ello se requiera el concepto previo del Procurador Delegado ante esta sede.

Señaló al efecto que “ ante la autorización dada por el legislador a la Corte para aprehender el estudio del proceso aun cuando no admita los cargos formulados en la demanda, una vez advierta el agravio causado con el fallo de segundo grado a alguno de los sujetos procesales, debe proceder inmediatamente a corregirlo, con lo cual se cumple cabalmente con los fines de la casación de velar por la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal ”.

Agregó que “ aunque el Ministerio Público por mandato constitucional debe intervenir en los procesos judiciales en defensa del orden jurídico, el patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, con el nuevo criterio de autoridad de la Corte no se relega la actuación del Representante de la Sociedad, por cuanto al ser un tema no propuesto, ni recurrido por tal sujeto procesal en las instancias, se impone la rápida acción de la Corte como garante no sólo de los derechos fundamentales, sino de los fines esenciales del Estado, especialmente, el de asegurar la vigencia de un orden justo, en aras de la materialización de la justicia en la decisión ”. 2.- Precisado lo anterior, se observa que al individualizar la pena, el juzgador a quo, en error no advertido por el Tribunal, tomó en consideración una circunstancia de mayor punibilidad no imputada en la resolución de acusación, lo cual determinó la aplicación de una pena privativa de la libertad, mayor a la que legalmente corresponde. 3.- La congruencia –ha sido dicho por la jurisprudencia de esta Corte- se predica entre la resolución acusatoria (o su equivalente) y la sentencia en sus aspectos personal (sujetos), fáctico (hechos y circunstancias) y jurídico (modalidad delictiva), a riesgo de que si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación ni se le puede desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena.

Este, como ya fue anunciado, es el vicio que concurre en el presente evento. Para denotarlo, necesario resulta hacer las siguientes precisiones: 3.1.1.- En torno a la calificación jurídica de la conducta, en la resolución de acusación se indicó por el funcionario de instrucción: “Los hechos descritos anteriormente, encuentran su adecuación típica en lo previsto en el Código Penal, Libro segundo Título I, Capítulo II, Arts. 103 y 104 numeral 2, (…) sancionado con prisión de 25 a 40 años, en la modalidad de tentativa, en concurso heterogéneo con el del mismo libro Título IV, Capítulo I, denominado acceso carnal violento, sancionado con prisión de 8 a 15 años”.

Al revisar la providencia calificatoria, se establece que el fiscal instructor no imputó ninguna circunstancia genérica de mayor punibilidad, ni en la descripción fáctica, ni en la consecuencia jurídica; tampoco se observan referencias al respecto en el capítulo destinado a la calificación jurídica provisional, ni en la parte resolutiva de dicha pieza procesal. 3.1.2.- En la sentencia de primera instancia, en el acápite que allí se destinó a la “punibilidad”, consideró el juzgador: “En la determinación de los límites mínimos y máximos entre los cuales debemos movernos, conforme a las voces del concurso (art. 31 C.P.), tomaremos por ende la conducta punible más grave (art. 104 Ibídem), que tiene prevista una pena de 25 a 40 años de prisión. Pero como se trata de un delito en la modalidad de conato, es aplicable la regla prevista en el artículo 27 ibídem, que modifica aquellos para fijarlos en pena no inferior a la mitad del mínimo (12.5 años), ni superior a las tres cuartas partes del máximo, quedando este límite convertido en 30 años –estos límites mínimos y máximos son iguales a si se realizara el procedimiento previsto en la proposición 5ª del art. 60 citado-.

Por lo tanto, los límites mínimos y máximos serán iguales a 12.5 y 30 años, respectivamente, de donde también resulta que, el ámbito de movilidad será equivalente a 17.5 años, esto es, 210 meses. “Si dividimos el ámbito de movilidad (210 meses) en cuartos, tal como lo dispone el artículo 61 del C. Penal, equivalentes cada uno a 52 meses y 15 días, tenemos que el mínimo va de 12 años y 6 meses a 16 años, 10 meses y 15 días; los dos medios de 16 años, 10 meses y 16 días, a 25 años, 7 meses y 15 días; y el máximo de allí en adelante hasta treinta años de prisión. “Para concretar la pena a imponer, es preciso destacar del procesado, que en su favor concurre la circunstancia de menor punibilidad deducida del hecho de carecer de antecedentes penales (art. 55.1 C.P.).

Pero igual es del caso relievar que en contra concurre la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 5º, artículo 58 ibídem, por ser evidente que ejecutó estas conductas punibles abusando de su superioridad sobre la víctima, no solamente por su condición de mujer y menor de edad, sino también como hombre provisto de un arma de fuego, con la cual en repetidas ocasiones la golpeó brutalmente en la cabeza, e igual aprovechando circunstancias de tiempo, modo y lugar –avanzadas horas de la noche, en parajes retirados y solitarios-, todo lo cual dificultó la defensa para ésta.

“ Por manera que, la pena prevista para el delito más grave necesariamente se ubica en los cuartos medios, el cual conforme ya se halló va de 16 años, 10 meses y 16 días, a 25 años, 7 meses y 15 días de prisión, de cuyo estanco partiremos de veinticuatro (24) años de prisión, los cuales a su vez incrementaremos en catorce (14) años, por el concurso heterogéneo con acceso carnal violento, y en dos (2) años más por el porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Por lo tanto, el procesado MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE, será condenado a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión” (se destaca). 3.1.3.- El Tribunal, a su turno, al resolver la impugnación interpuesta por la defensa contra el fallo de primera instancia, decidió confirmarla íntegramente. 3.2.- Lo anterior indica, que el juzgador de primera instancia aplicó una circunstancia de mayor punibilidad no imputada expresamente en la acusación y así decidió ubicarse en el ámbito de los cuartos medios de movilidad para establecer los límites mínimos y máximos de la punibilidad correspondiente.

El ad quem, por su parte, al pronunciarse en segunda instancia, no sólo no corrigió el anotado yerro sino que le impartió íntegra confirmación a la decisión recurrida, sin tomar en cuenta que la Fiscalía no había imputado al acusado ninguna circunstancia genérica de mayor punibilidad. A este respecto es de advertir que el artículo 58 de la Ley 599 de 2000, establece cuáles son las circunstancias de mayor punibilidad y, como ha sido dicho por la Sala, según de ello se da cuenta en la sentencia de casación proferida el veintinueve de junio de dos mil cinco dentro del radicado 18401, es precedente judicial consolidado que las circunstancias objetivas y las subjetivas de agravación, tanto genéricas como específicas, dada la gran repercusión que tienen en la punibilidad, deben haber sido explícitamente formuladas fáctica y jurídicamente en la acusación para que puedan ser objeto de deducción en la sentencia, toda vez que ante determinada circunstancia, el sólo enunciado en la resolución de acusación o su equivalente del supuesto fáctico que la configura, no resulta suficiente para que el juzgador se entienda facultado para imponerla, sino que se requiere de una valorada y expresa atribución, es decir, que no se abrigue duda alguna acerca de su imputación. Resulta por tanto evidente que en el presente caso, los juzgadores al realizar el proceso de individualización judicial de la pena desbordaron el marco de la imputación jurídica contenido en la resolución acusatoria al incluir una circunstancia de mayor punibilidad no prevista en ella.

Esto dio lugar a imponer una pena superior a la que en derecho correspondía, pues para tales efectos, en el delito base se partió de los cuartos medios por considerar la concurrencia de circunstancias tanto de atenuación como de agravación punitiva, cuando al no haberse imputado éstas en la acusación, lo procedente era ubicarse en el ámbito del cuarto inferior. 4.- Consecuencias jurídicas.

Con el fin de salvaguardar las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa establecidas en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 del Estatuto procesal, para corregir oficiosamente los desaciertos que vienen de ser reseñados. 4.1.- En principio, el ámbito punitivo para el delito de homicidio agravado, definido por el artículo 104.2 de la Ley 599 de 2000, oscila entre veinticinco (25) y cuarenta (40) años de prisión, o lo que es lo mismo entre trescientos (300) y cuatrocientos ochenta (480) meses de prisión, pero por razón de haberse ejecutado la conducta en la modalidad de tentativa y resultar por ende aplicable lo dispuesto en el artículo 27 ejusdem, la pena no puede ser menor de la mitad del mínimo (en este caso 300/2=150) ni mayor de las tres cuartas partes del máximo (480/4=120x3=360), de manera que la pena para el delito de tentativa de homicidio agravado, será entre ciento cincuenta (150) y trescientos sesenta (360) meses de prisión. En tales condiciones, con respecto al delito de tentativa de homicidio agravado, si se considera que el ámbito punitivo general de movilidad es de doscientos diez (210) meses (360-150=210) -o lo que es lo mismo diecisiete años y medio (17.5 años)-, que al ser divididos en cuartos se obtiene un ámbito de movilidad para cada cuarto de 52.5 meses (210/4=52.5), conforme a lo cual se concluye que el cuarto mínimo queda delimitado entre ciento cincuenta (150) a doscientos dos meses y medio (202.5) de prisión; los cuartos medios de doscientos dos meses y medio (202.5) y un (1) día a trescientos siete meses y medio (307.5); y el cuarto máximo de trescientos siete meses y medio (307.5) más un (1) día a trescientos sesenta (360) meses. 4.2.- Para el otro punible, vale decir, el acceso carnal violento, de que trata el artículo 205 de la Ley 599 de 2000, la pena oscila entre ocho (8) y quince (15) años (o lo que es lo mismo entre 96 y 180 meses) de prisión. En tales condiciones, los cuartos serían los siguientes (180-96=84/4=21): El cuarto mínimo queda delimitado entre noventa y seis (96) a ciento diecisiete (117) meses; los cuartos medios de ciento diecisiete (117) meses y un (1) día a ciento cincuenta y nueve (159) meses; y el cuarto máximo de ciento cincuenta y nueve (159) meses y un (1) día a ciento ochenta (180) meses. 4.3.- Para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, de que trata el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, la pena oscila entre uno (1) y cuatro (4) años (o lo que es lo mismo entre 12 y 48 meses) de prisión. En tales condiciones, los cuartos serían los siguientes (48-12=36/4=9): El cuarto mínimo queda delimitado entre doce (12) a veintiún (21) meses; los cuartos medios de veintiún (21) meses y un (1) día a treinta y nueve (39) meses; y el cuarto máximo de treinta y nueve (39) meses y un (1) día a cuarenta y ocho (48) meses. 4.4.- Se advierte en este caso que en la resolución de acusación no se imputó de modo específico, claro e indubitable ninguna circunstancia genérica de agravación, o de mayor punibilidad según la terminología adoptada por la Ley 599 de 2000, ni se deduce ninguna de atenuación o de menor punibilidad.

Tan sólo se citaron los tipos penales correspondientes a las conductas realizadas. Luego, la agravante por el abuso de las condiciones de superioridad sobre la víctima (art. 58.5 de la Ley 599 de 2000), no podía tenerse en cuenta por los juzgadores dado que no fue mencionada expresamente en el pliego enjuiciatorio. De lo anterior resulta evidente que la movilidad para determinar la pena se halla enmarcada en los primeros cuartos de cada uno de los delitos realizados. 4.5.- Como quiera que el juzgador de primera instancia no partió del mínimo punitivo establecido para los cuartos medios dentro de los cuales individualizó la pena para el delito básico, sino que, atendiendo los criterios fijados por el artículo 61 del Código Penal, dicho mínimo lo incrementó en el 81.42857% del ámbito de movilidad para los dos cuartos medios que es de 105 meses, este mismo parámetro habrá de ser el considerado por la Corte, máxime si respecto del mismo no se formuló reparo alguno por el casacionista, como tampoco se hizo en apelación. 4.6.- Al efecto, el juzgador a quo indicó lo siguiente: “El monto de pena privativa de la libertad así se ha determinado, por tenerse especial atención en los criterios de gravedad de estas conductas punibles, como en grado sumo lo son el homicidio agravado, que aún cuando en la modalidad de conato, sin hesitación alguna no se califica como tentativa desistida, fallida o frustrada, sino acabada y plenamente aproximada al momento consumativo, pues el procesado como el potencial agresor, ejecutó reiteración de golpes homicidas sobre el cráneo de la víctima y luego con los pies persistía en someterla a permanecer sumergida en el agua, todo ello con claros propósitos de segar su vida, al punto que abandonó la escena solamente cuando convencido creyó que sus deseos de muerte se habían cumplido plenamente.

“Además de ser dicho atentado contra la vida, el delito finalísticamente dirigido a ocultar, tanto los brutales actos sexuales a los cuales sometió a las infortunada mujer, por vías vaginal y anal, por demás ejecutado en modalidad y circunstancias excesivamente graves, como también con el propósito de borrar toda huella o evidencia que en el futuro lo vincularan con el mismo, frente al antecedente de ser conocido por ella.

“También se ha tenido en cuenta, el daño real causado a la víctima, como que la joven tuvo que soportar los graves suplicios de sus brutales y salvajes golpes, acompañando los momentos en los cuales con instinto sexual, rayando más allá de lo animal, por otro medio también mancillaba su dignidad humana, utilizando su sexualidad contra todo tipo de sufrimientos y dolores.

“A la gravedad excesiva de los anteriores delitos, se suma también el hecho del porte ilegal del arma de fuego, utilizado como objeto contundente: primero para someterla sexualmente y luego con decidido ánimo de segar su vida, con ese artefacto lesionando igualmente el bien jurídico de la seguridad pública, que aún cuando tratándose de un delito de peligro abstracto, en el sub lite, por el uso que se hizo del mismo, como instrumento para cometer aquellos, prácticamente se concretó en un resultado de lesión y evidente daño en perjuicio irreparable de la joven víctima.

“Por último, también se ha considerado, la necesidad de pena y la función que debe cumplir en el procesado (prevención especial) y en la sociedad (prevención general), como criterios que así mismo se deben tener en cuenta para tasar la pena, de conformidad con el inciso 3º, del artículo 61 del Código Penal”. 4.8.1.- En relación con el delito de tentativa de homicidio agravado, debe decirse que si el ámbito de movilidad para los cuartos medios es de 105 meses (307.5 -202.5=105), es claro que al haber aplicado 288 meses (24 años) aumentó en 85.5 meses el mínimo de los cuartos medios que es 202.5 (288-202.5=85.5).

Como ya se anotó, este incremento de 85.5 meses, corresponde al 81.42857% del ámbito de movilidad de ese cuarto (85.5x100/105=82.42857%). Entonces, como no concurren circunstancias de mayor punibilidad, para individualizar la pena resulta procedente ubicarse en el cuarto mínimo, que para el delito en comento parte de 150 meses. A este guarismo se le suman 42.75 meses que corresponden al equivalente al 81.42857% del ámbito de movilidad para ese cuarto que es de 52.5 meses, lo cual arroja un monto de 192 meses y 22 días para el delito de tentativa de homicidio agravado. 4.9.- Dado que el artículo 31 del Código Penal prevé que en los casos de concurso de conductas punibles el procesado quedará sometido a la disposición sustancial que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, pero en ningún caso podrá ser superior a 60 años para los eventos en que resulta aplicable la Ley 890 de 2004; en este caso, habida cuenta que el delito más grave es el de tentativa de homicidio agravado por el cual el procesado se haría acreedor a ciento noventa y dos (192) meses y veintidós (22) días de prisión, éste será el quantum punitivo a partir del cual se establecerá la pena por razón del concurso con los demás delitos imputados a los procesados.

Ahora bien, cuando en sede de casación debe realizarse la redosificación punitiva por razón de un concurso de conductas punibles, al disminuirse la pena del tipo base del concurso, es decir, del que sirvió de referente para calcular el incremento por los comportamientos delictivos concurrentes, debe aplicarse a la nueva pena básica la misma proporción de aumento que se hizo al determinar originalmente la punibilidad, a riesgo, en caso contrario, de llegar a aplicar una pena desproporcionada e ilegal.

Obedece esto a que en tratándose del concurso de conductas punibles, la punibilidad de los delitos concurrentes no es autónoma, sino que se determina con fundamento en la disposición que establezca “la pena más grave”. De manera que el quantum de la pena total para el concurso es el resultado de la del tipo base incrementada en un porcentaje de ella misma (“hasta en otro tanto”), pues no puede desconocerse que el cálculo individual de la sanción de los comportamientos concurrentes, no sólo sirve para establecer el límite que no puede verse rebasado por la suma aritmética de penas, sino para satisfacer la obligación legal de fundamentar debidamente la imposición de la pena, lo cual se ofrece de suma utilidad en eventos en los cuales, con ocasión de los recursos interpuestos o por razón de operar algún motivo de extinción de la acción penal, resulta excluido uno o varios de los delitos concurrentes, de modo tal que las penas por los demás delitos permanece debidamente individualizada y ello, por supuesto, facilita el proceso judicial de redosificación, respetando los criterios sentados por el juez que fijó la sanción. Así las cosas, para redosificar la pena por los delitos concurrentes, la Sala no tendrá en cuenta los dieciséis (16) años que determinaron los juzgadores por concepto del concurso de conductas punibles (14 años por el delito de acceso carnal violento, y 2 años por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal), pues para cumplir con dicho cometido en sede extraordinaria, resulta indispensable “establecer qué porcentaje se debe incrementar teniendo en cuenta los parámetros señalados por los jueces de instancia en el momento de individualizar la pena, para posteriormente incrementarla en la proporción fijada para el concurso de conductas punibles” como corresponde al criterio sentado por la jurisprudencia de esta Sala.

En tales condiciones resulta evidente que los juzgadores llegaron al guarismo de cuarenta (40) años (480 meses) de prisión, partiendo de veinticuatro (24) años (288 meses) por el delito de tentativa de homicidio agravado, los cuales incrementaron en dieciséis (16) años, es decir en ciento noventa y dos (192) meses por razón del concurso con los de acceso carnal violento, respecto del cual aumentaron catorce (14) años (268 meses), y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, en relación con el cual aumentaron dos (2) años o sea veinticuatro (24) meses.

Este aumento equivale a un 66.66% de la pena por el delito más grave (480-288=192 x 100/288=66.66%). Este habría de ser el porcentaje de incremento del delito base para llegar al guarismo final, si no fuera porque al individualizar la pena de los delitos concurrentes, por parte de los juzgadores de instancia se cometió el mismo tipo de error advertido en relación con el delito más grave. 4.10.- Ahora bien, según se colige de lo advertido en los ordinales 4.2 y 4.3 que anteceden, sin que en la acusación se hubieren imputado circunstancias de mayor punibilidad para los delitos de acceso carnal violento y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, el juzgador individualizó la pena por tales conceptos en el ámbito del cuarto máximo para la primera de las referidas conductas, pues impuso 14 años de prisión, equivalentes a 168 meses, y en relación con el delito contra la seguridad pública dosificó la pena en el marco de los cuatros medios, toda vez que impuso 24 meses de prisión. Este modo de proceder por parte del juzgador, como resulta apenas obvio, también merece ser censurado por la Corte por violar no solamente el principio de consonancia que debe imperar entre el fallo y la acusación, sino el deber de individualizar las penas para los delitos concurrentes en caso de concurso de conductas punibles, en la forma como lo establece el artículo 31 del Código Penal, pero siguiendo los parámetros fijados por el legislador en el 61 ejusdem. 4.10.1.- En relación con el delito de acceso carnal violento, debe decirse que si el ámbito de movilidad para el último cuarto es 21 meses (180-159=21), es claro que al haber aplicado 168 meses (14 años) aumentó en 9 meses el mínimo del último cuarto que es 159 (168-159=9).

Este incremento de 9 meses corresponde al 42.857% del ámbito de movilidad de ese cuarto (9x100/21=42.857%). Entonces, como no concurren circunstancias de mayor punibilidad, para individualizar la pena por este delito resulta procedente ubicarse en el cuarto mínimo, que parte de 96 meses. A este guarismo se suman 9 meses que corresponden al equivalente al 42.857% del ámbito de movilidad para ese cuarto que es de 21 meses, lo cual arroja monto definitivo de 105 meses de prisión para el delito de acceso carnal violento. 4.10.2.- En relación con el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, si el ámbito de movilidad para los cuartos medios es 18 meses (39-21=18), es claro que al haber aplicado 24 meses (2 años) el juzgador aumentó en 3 meses el mínimo del referido cuarto que es 21 (24-21=3).

Este incremento de 3 meses corresponde al 16.66% del ámbito de movilidad de ese cuarto (3x100/18=16.66%). Entonces, como no concurren circunstancias de mayor punibilidad, para individualizar la pena en sede de casación lo procedente es ubicarse en el cuarto mínimo, que parte de 12 meses. A este monto se le suma 1 mes y 15 días, que corresponden al equivalente al 16.66% del ámbito de movilidad para ese cuarto que es de 9 meses, lo cual arroja un guarismo final de 13 meses y 15 días para el delito contra seguridad pública. 4.11.- En conclusión, como quiera que en sede casación la pena por el delito de tentativa de homicidio agravado se fija en ciento noventa y dos punto cuarenta y siete meses (192.47 meses), el incremento a que se hace referencia en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, por virtud del concurso de delitos de acceso carnal violento (105 meses) y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (13 meses y 15 días, arroja un total de trescientos once (311) meses y siete (7) días, es decir, veinticinco (25) años, once (11) meses y siete (7) días, siendo esta la pena que debe purgar el procesado MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE, como autor del concurso de delitos a él imputado en la resolución acusatoria. 4.12.- Es de anotar, finalmente, que las penas accesorias de privación del derecho a la tenencia y porte de arma (que el sentenciador fijó en 15 años), y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (fijadas en 20 años) no sufrirán modificación alguna, pues se ajustan a lo dispuesto por los artículos 49 y 51 del Código Penal. 5.- Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

El quantum de la pena privativa de la libertad que se impone, impide a la Corte considerar la posibilidad de conceder al sentenciado el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. Contra estas decisiones no procede recurso alguno. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE, por lo anotado en la motivación de esta providencia. 2.- CASAR PARCIALMENTE, de oficio, el fallo impugnado para fijar en veinticinco (25) años, once (11) meses y siete (7) días, la pena principal de prisión que debe purgar el procesado MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE, como autor penalmente responsable del concurso de delitos de tentativa de homicidio agravado, acceso carnal violento y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal a él imputado en la resolución acusatoria. 3.- En lo demás, el fallo de segunda instancia se mantiene incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Excusa justificada TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fls. 139 cno. 1 � Fls. 192 y ss. cno. 1 � Fls. 204 y ss. cno. 1 � Fls. 209 y ss. cno. 1 � Fls. 3 y ss. cno. Fisc.

Sda. Inst. � Fls. 4 cno. 2 � Fls. 46 y ss. cno. 2 � Fls. 121 y ss. cno. 2 � Fls. 149 y ss. cno. 2 � Fls. 7 y ss. cno. Trib. � Fls. 28 cno. Trib. � Fls. 33 cno. Trib. � Fls. 49 y ss. cno. Trib. � Cfr. cas. de 27 de septiembre de 2002. Rad. 19688 � Cfr. por todas, cas. de julio 15 de 2008, Rad. 29992. � Sala Penal. Sentencia de 12 de septiembre de 2007.

Radicación Nº 26967. � Cfr. cas de febrero 11 de 2004. Rad. 14343 � Fls. 193 cno. 1 � Fls. 136-137 cno. 2 � 288-202.5= 85.5. meses y 85.5.x100/105= 81.42857% � 307.5-202.5=105 � Fls. 137-138 cno.2 � [150 + (81.42857x52.5/100)]= (150+42.75)= 192.75 meses � Cfr. cas. de 27 de mayo de 2004. Rad. 19884 � [96 + (42.857x21/100)]= (96+9)= 105. � [12 + (16.66x9/100)]= (12+1.5)= 13.5 meses PAGE 35