CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.29120 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.29120 Acta No. 13 Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de DARÍO RESTREPO VICTORIA, contra la sentencia de fecha 18 de agosto de 2005 proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I-.

ANTECEDENTES El actor mencionado demandó al citado instituto para que se declare que cumplió con los requisitos de tiempo de servicios y edad exigidos por la Ley 33 de 1985 para gozar de la pensión de jubilación a cargo del Instituto de Seguros Sociales y en consecuencia se le condene a pagar la pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 1 de enero de 2001, tomando como base la totalidad de los factores salariales pensionales entre el 1 de enero al 30 de diciembre de 2000 y teniendo en cuenta la indexación de esta base salarial según la metodología del I.P.C. Al igual que al pago de las mesadas desde el 1 de enero de 2001, debidamente reajustadas, junto con la indexación y el interés moratorio a la tasa más alta vigente al momento del pago.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que le prestó servicios al Estado durante 28 años, 4 meses y 24 días. Nació el 8 de agosto de 1945 y en la actualidad tiene 58 años de edad cumplidos. Al cumplir con los requisitos de edad, tiempo de servicios y retiro laboral solicitó al ISS su pensión de jubilación, la que le fue negada por no tener 1000 semanas de cotización y 60 años de edad.

Contra dicha decisión interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, los que fueron resueltos negativamente. Agrega, que el día 29 de enero de 1985, cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, ya había laborado para el sector público durante 16 años, 10 meses y 2 días. El demandado en la contestación de la demanda aceptó unos hechos y negó otros.

Aclaró, que el demandante estuvo vinculado mediante contrato laboral con la Empresa Telesatsur Ltda. en el período comprendido entre el 4 de enero y el 7 de junio de 1994. Manifestó que se negó la petición pues no cumplía el mínimo de edad para ser beneficiario de la pensión de vejez, es decir 60 años de edad. Se opuso a todas las pretensiones y propuso las excepciones perentorias de fondo de inexistencia de causa para demandar, inexistencia de obligación a cargo del ISS, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica.

Mediante sentencia del 9 de diciembre de 2004 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, condenó al ISS a pagar al demandante una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $615.000,00 a partir del 1 de enero de 2001 reajustada con base en el IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, previo descuento de los aportes para salud.

Al igual que a pagar sobre las mesadas adeudadas un interés moratorio correspondiente a la tasa más alta vigente en el momento en que se efectúe el pago. Declaró no probadas las excepciones propuestas por el instituto demandado. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en sentencia del 18 de agosto del 2005, revocó el fallo del juzgado y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda.

Declaró probadas las excepciones formuladas por el ISS. Señaló, el Tribunal, que el demandante es beneficiario del régimen de transición por cumplir con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al momento de su entrada en vigencia tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio cotizado. Luego de transcribir dicho artículo, precisó que el régimen de transición es aplicable tanto al sector público como al privado, con excepción de los trabajadores que voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual o luego decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Anotó, que aun cuando el demandante trabajó al servicio del Estado por más de 28 años, la prueba documental demuestra que el actor se encontraba cotizando al ISS desde el 4 de enero de 1994 como trabajador particular, al igual que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales (30 de junio de 1995), pues para esa época se encontraba como independiente.

Con apoyo en una sentencia de esta Corporación, en cuanto a que se entiende por el “régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, señaló que la norma a tener en cuenta para el reconocimiento del derecho pensional del demandante es la que regía para los trabajadores particulares afiliados al ISS antes de la vigencia de la Ley 100 del 1993, es decir el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues mediante su artículo 53 se derogó expresamente los acuerdos 224 de 1966, 0333 de 1983, 016 de 1983, 029 de 1985 y demás normas que le fueren contrarias.

El artículo 12 de dicho decreto establece como requisitos para acceder a la pensión de vejez 60 años si es varón o 55 si es mujer y 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo, pero el demandante solo cumple con el requisito del tiempo cotizado, pues al momento de peticionar su derecho pensional solo tenía 55 años de edad.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN: Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados, la CASACIÓN de la Sentencia acusada, en cuanto revoco (sic) la decisión de instancia que condenaba al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a pagar a mi prohijado una Pensión Mensual Vitalicia de Vejez en los términos de la Ley 33 de 1985, para en su lugar disponer que el señor DARlO (sic) RESTREPO VICTORIA, solamente podía adquirir el derecho a Pensionarse una vez cumpliera los 60 años de edad, dado que el requisito de las 1000 semanas cotizadas lo cumplía a cabalidad.

CAUSAL DE CASACIÓN: Lo constituye la causal consagrada en el numeral 1°. Del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por ser la Sentencia violatoria de la Ley sustancial por aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1°. De la Ley 33 de 1985. En el caso de estudio, no cabe duda que el demandante DARlO (sic) RESTREPO VICTORIA, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que al momento de entrar en vigencia la citada normatividad contaba con más de 40 años de edad, y había cotizado durante más de 15 años, motivo por el cual le asiste el derecho a que se le reconozca su Pensión de Vejez a los 55 años de edad.

A su vez, la Ley 33 de 1985, en su artículo 1°. Dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una Pensión Mensual Vitalicia de Jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, y como quiera que mi representado para la fecha de entrar en vigencia la citada normatividad (29 de enero de 1985) había laborado en forma exclusiva para el Sector Público durante más de 15 años, resulta ineludible que para efectos de su Pensión de Vejez quedo cobijado por las disposiciones consagradas en esta normatividad.

En mi sentir, no resulta cierta la apreciación del Tribunal en el sentido de esgrimir como argumento para no ordenar el reconocimiento y pago de la Pensión de Vejez a mi procurado el hecho de no encontrarse prestando sus servicios como trabajador oficial al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, pues como se ha manifestando anteriormente, al demandante DARlO (sic) RESTREPO VICTORIA, ya le había surgido el derecho de Pensionarse conforme a los preceptos contenidos en la Ley 33 de 1985.

De otra parte, y si leemos con detenimiento el precepto contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagró el régimen de transición, con claridad meridiana podemos concluir que allí no impuso el Legislador que los 15 años de cotización que debía acreditar el trabajador para ser beneficiario de dicho régimen debían ser en forma continua, circunstancia esta que nos indica que las cotizaciones efectuadas podrían ser en forma continua o discontinua, y en el presente caso encontramos que las cotizaciones realizadas por mi procurado fueron durante el tiempo exigido por la citada normatividad, motivo por el cual quedo cobijado por dicho régimen.

Por las anteriores puntualizaciones, respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados CASAR la Sentencia impugnada, y en su lugar condenar al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a pagar al demandante la Pensión de Vejez a partir de la fecha en que cumplió los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985.” (Folios 8, 9 y 10). Por su parte, el opositor sostiene, que el recurrente no señala lo que pretende en sede de instancia, no indica la vía y lo que se intenta demostrar es la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Además, el veredicto proferido por el Tribunal se encuentra plenamente ajustado a derecho. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En cuanto a los reparos de orden técnico que se le hacen al cargo, la Corte entiende que cuando se solicita la casación de la sentencia “en cuanto revoco (sic) la decisión de instancia que condenaba al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a pagar a mi prohijado una pensión Mensual Vitalicia de Vejez ”, se pretende la confirmación del fallo de primera instancia. También es cierto que no señaló la vía, pero ello no es una exigencia legal, que por lo demás, dada su formulación, se desprende que el ataque es por vía directa.

Reclamado y admitido que la pensión de jubilación está cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el centro de la controversia se desplaza a la perceptiva a la que éste reenvía para determinar aspectos como el de la edad para acceder al derecho pretendido. Para determinar el régimen anterior con el que se complementa el de transición de la Seguridad Social en Pensiones, el Tribunal toma como hecho relevante el que el actor se encontraba desde el 4 de enero de 1994 cotizando al Instituto de Seguros Sociales como trabajador particular, situación que se dio en igual forma al entrar en vigencia la Ley 100/93 para los trabajadores de los entes territoriales (30 de junio de 1995), pues para esa época se encontraba como independiente, tal como se observa a folio 136 del cuaderno 1” (Folios 26 y 27), y para efectos de encuadrar el caso sub examine en lo que manda el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando dispone que el régimen complementario es el anterior en el que se encontraba afiliado el actor, esto es, el del Acuerdo 049 de 1990.

Para el censor la circunstancia decisiva es la de que el actor había cumplido más de quince años de servicio el 29 de enero de 1985, -y más de veintiocho años para cuando cumplió tal edad en el año 2000-, lo que a su juicio conduce al régimen de la Ley 33 de 1985, bajo el entendido de que es durante su vigencia cuando surgió el derecho pretendido, con la reflexión adicional que no se puede privar a su patrocinado de ese derecho por la circunstancia de no haber conservado la condición de trabajador oficial para el momento del inicio de vigencia de la Ley 100 de 1993.

Ciertamente el Tribunal yerra al aplicar indebidamente la regla pensional sobre la edad, al no valorar adecuadamente tanto el supuesto previsto en la Ley 33 de 1985 – 15 años de servicio para 1985, y más de 20 años de servidor público en el 1994- (folios 74 y ss. ) como el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el del régimen anterior en el que se encontrare afiliado quien reclama.

Los dos presupuestos aludidos cuentan y se han de estimar concordantemente. El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre. Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998 radicación 10.803, según la cual el régimen de previsión social del sector público, había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aún un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos.

De esta manera, a la afiliación ante el ISS que realiza el servidor público que se halle en alguna de las situaciones previstas en el régimen de transición, no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliación a cajas, fondo o entidades de previsión que hace el artículo 6 del Decreto 813 de 1994.

Así por tanto, el significado de la expresión régimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte años de servicios al Estado, - evento contemplado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- o 15 o más años de servicios continuos o discontinuos – presupuesto del artículo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aquél que señala la afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994.

Así por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, -aún esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos: a) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos del tiempo de servicios no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad de seguridad social como lo preceptúa el Decreto 2143 de 1995. b) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos de tiempo de servicio se vincularon como servidores públicos al ISS y allí se hallaban para el momento de su incorporación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones..

En estos eventos la Sala ha considerado- sentencia del 9 de octubre de 2002, radicación 18740 - sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026; sentencia de febrero de 2007, radicación 29911; que si bien la afiliación les habilita para gozar de la pensión de vejez, ello no les impide disfrutar primero de la pensión de jubilación reconocida directamente por la entidad y con vocación de ser esta subrogada por aquella, a la luz del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994 que dispone darles el tratamiento de trabajadores particulares previsto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en los términos en que fue modificado por el artículo 11 del Decreto 1887 de 1994.

Es esta la situación del sub lite en la segunda hipótesis del ad quem, que el actor estaba afiliado al ISS, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales, pues para esa época se encontraba como independiente, como consta en el folio 136 del expediente. c) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores públicos después de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la Sala – sentencia del 13 de octubre del 2006, radicación 26705 - ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994. d) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS antes del 1 de abril de 1994 como trabajadores particulares, que es la situación del sub examine en el primer presupuesto asentado por el Tribunal– han de tener un tratamiento igual a los anteriores, porque quedan comprendidos dentro de la norma reglamentaria aludida, y bajo la regla antes dicha, que los sistemas de previsión social y el de seguridad social eran separados, y por el que la afiliación al último no habilitaba para reclamar las prestaciones del sector público ante el ISS.

Se ha de precisar que, como se advierte, el derecho a reclamar la pensión de jubilación a la edad de 55 años, no surge como derecho definitivo como lo invoca el censor; sólo cuando se ha cumplido la totalidad de los requisitos mínimos exigidos para la pensión se puede hablar de derecho adquirido; los regímenes de transición ofrecen meras expectativas de derecho, mientras se cumplen con los requisitos; entre las dos categorías la de derechos adquiridos y meras expectativas, larga y solidamente diferenciadas, no cabe una tercera hija de malabares lingüísticos, la del derecho a las meras expectativas.

Pero pese a que el cargo es fundado, no tiene vocación de prosperidad, justamente por la última razón invocada, porque no está a cargo del ISS el derecho del que se pretende su reconocimiento sino de la entidad empleadora, de aquella que corresponda según el conjunto de reglas que se han expedido para el efecto. Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, determinó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos básicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social, ora por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidación, ya fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional.

Pero también el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores públicos que la hubieren seleccionado como su administradora de pensiones pero circunstancia predicable sólo con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompañado de bono pensional.

Los servidores públicos territoriales están sujetos a una preceptiva especial en cuanto a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, la del día de la incorporación efectuado por su empleador, o a más tardar el 30 de junio de 1995; y a partir de esta data, si su vinculación se hace al ISS, es a esta entidad a la que le corresponde cumplir la prestaciones que se causen a partir de aquel momento, con la restricción de que lo hacen en la medida de los aportes que le hayan realizado, “ una vez le sea entregado el respectivo bono pensional” como reza el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995.

Valga también señalar que la regulación establecida a partir del mes de septiembre de 2000 con el Decreto 2527, no aplicable al sub lite, no hace cosa diferente de confirmar las anteriores reglas al disponer que corresponde el pago de las pensiones a las entidades a las que el trabajador hubiere estado afiliado antes de la vigencia del sistema pensional, sólo cuando hubieren cumplido todos los requisitos o ya hubieren satisfecho el de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones.

Los empleadores de servidores públicos que habían afiliado a sus empleados al ISS, por mandato del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994, se asimilan a empleadores particulares, y las reglas de la responsabilidad del ISS del pago de pensiones, se gobiernan por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que dispone que el ISS sólo asume la pensión de vejez de acuerdo con sus reglamentos.

Por lo dicho el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 18 de agosto de 2005, en el proceso seguido por DARÍO RESTREPO VICTORIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas del recurso extraordinario.. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria