SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29117 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29117 Acta N° 78 Bogotá, D.C. siete (7) de noviembre de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 7 de octubre de 2005, en el proceso ordinario adelantado por la señora DOMINGA CADENA y su hija MARIA ALEJANDRA HINOJOSA CADENA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicita la señora Dominga Cadena, a nombre propio y en representación de su hija menor María Alejandra Hinojosa Cadena, que se condene al I.S.S. a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes por la muerte del señor José Domingo Hinojosa Argote; al igual que las costas del proceso. Como fundamento de este pedimento, argumentó que convivía en unión libre con José Domingo Hinojosa Argote, de cuya unión nació la menor María Alejandra Hinojosa Cadena; que dicho señor, quien falleció el 27 de enero de 2002, estuvo afiliado al I.S.S. para pensiones; que le solicitó a dicha entidad el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a la cual tiene derecho conjuntamente con su hija, pero se le negó bajo el argumento de que el afiliado al momento de su fallecimiento no se encontraba cotizando y si bien acreditó 903 semanas de cotización, pero ninguna lo fue en su último año de vida; que pese a ello, como lo afirma en las razones y fundamentos de derecho, es equivocada su decisión al negárseles la prestación, pues no se tuvo en cuenta que al 31 de marzo de 1994, el asegurado había cotizado más de 300 semanas, lo que conforme a la normatividad anterior les daría derecho a la pensión, según lo preceptuado en los artículo 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que establece una condición más favorable, y que la pensión que se reclama, corresponde al salario mínimo legal.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. De lo hechos de la misma, aceptó la afiliación del señor José Domingo Hinojosa Argote para pensiones, el número de semanas cotizadas, la reclamación de la pensión por parte de las demandantes y su negativa a concedérselas, por cuanto el afiliado no estaba cotizando al sistema, ni tenía 26 semanas sufragadas dentro del año inmediatamente anterior a su muerte, requisito establecido para ello en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; de los demás dijo atenerse a lo que se probara; y propuso la excepción de buena fe.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar, quien profirió sentencia el 25 de febrero de 2005, en la que condenó al I.S.S. a reconocer y pagar a las demandantes la pensión de sobrevivientes por la muerte de José Domingo Hinojosa Argote, a partir del 27 de enero de 2002, en cuantía de $309.000,oo, con los reajustes legales, indexación, los intereses moratorios, y a las costas del proceso; para lo cual estimó, que estaba probada la condición de hija de la menor María Alejandra Hinojosa Cadena, la de compañera permanente de la señora Dominga Cadena, y que dicho señor al momento de su muerte estaba cotizando al sistema y dentro el año inmediatamente anterior a tal hecho, había cotizado más del mínimo de las semanas requeridas por el artículo 46 de la ley 100 de 1993, para dejar causado el derecho a la pensión solicitada.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 7 de octubre de 2005, confirmó la de primera instancia en su integridad. Para esa decisión consideró, de cara al recurso de apelación presentado por la demandada, que estaba demostrada la calidad de compañera permanente de Dominga Cadena con el afiliado José Domingo Hinojosa Argote, por el hecho de haber procreado con él a la menor María Alejandra Hinojosa Cadena, y se abstuvo de establecer si estaban dados los requisitos para el derecho a la pensión deprecada, porque lo decidido al respecto en primera instancia no había sido objeto de dicho recurso.

Al respecto expresó: “Se observa que básicamente los argumentos que expone el apelante en contra de la sentencia de primer grado cuestionan tres aspectos: el primero es que considera errado el que se tenga por cierto la calidad de compañera permanente de la actora respecto del afiliado difunto, sólo por haber expresado en su respuesta a la demanda que se atenía a lo que legalmente se demuestre dentro del proceso cuando se refirió al hecho de la demanda donde se hacia alusión a esta situación, fundamentándose en que su respuesta está ajustada a los parámetros legales, y que como la Ley 54 de 1990 Art. 4 señala los medios de pruebas para acreditar la existencia de la Unión Marital de Hecho y por consiguiente la calidad de compañera permanente, mal se puede dar por probado esa situación por vía de la presunción de certeza que se produce en ese evento; en segundo lugar, afirma, que en el cuarto hecho de la demanda se manifiesta que la señora DOMINGA CADENA acudió al Instituto de Seguro Social “con todas las pruebas” a solicitar la pensión de sobrevivientes pero no indica cuales, y por lo tanto fue acertada la decisión del Instituto en no conceder dicha pensión, por cuanto no se demostró la calidad de compañera permanente; y como último motivo de su inconformidad, aduce que el día 3 de marzo de 2005 la Jefa de Departamento de Pensiones Seccional Cesar expidió certificación donde consta que el recurso de reposición interpuesto por la demandante dentro del trámite de la solicitud de la pensión de sobrevivientes por la muerte del asegurado JOSÉ DOMINGO HINOJOSA ARGOTE, aún está en curso, razón por la cual no puede tenerse como agotada la vía gubernativa.

(…..) Por consiguiente es improcedente lo actuado en primera instancia con relación a la aplicación del Art. 31 del C. P. T. para determinar la legitimidad de la demandante como compañera permanente para reclamar los derechos exigidos,….. Siendo ello de esa manera, surge la controversia de si en el proceso está demostrado que DOMINGA CADENA ostentaba la calidad de compañera permanente de JOSÉ DOMINGO HINOJOSA ARGÓTE, cuando sobreviniera la muerte de éste, pero la misma puede resolverse teniendo en cuenta unas circunstancias relevantes para el caso, a saber: se encuentra plenamente demostrado (folio 14 cuaderno No. 1) que la menor MARÍA ALEJANDRA HINOJOSA CADENA es hija del causante y la señora DOMINGA CADENA; y que al momento del deceso del señor JOSÉ DOMINGO HINOJOSA éste se encontraba soltero, de lo que se infiere que no tenia vínculo matrimonial.

Al respecto es necesario traer a colación el primigenio Art. 47 de la Ley 100 de 1993, por cuanto del mismo se puede deducir que ese derecho de las compañeras permanentes a acceder a la pensión de sobrevivientes, está cabalmente tutelado por el ordenamiento jurídico, para cuando se causare por la muerte de un afiliado al Instituto de Seguros Sociales, como consecuencia de muerte de origen común, y que si bien las normas que lo contemplan, exigen para otorgárselos el que demuestren que tuvieron esa condición de compañeras permanentes durante los tres años inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esa prueba no es necesaria, excepcionalmente, para la madre que tuvo hijos con el causante, ya que en ésta hipótesis es suficiente la demostración de ese hecho, es decir, de que el hijo es fruto de la relación concubinaria, carga probatoria esa, que vuelve y se reitera, está cabalmente cumplida.

Por lo tanto queda demostrado que la señora DOMINGA CADENA si ostentaba la calidad de compañera permanente al momento de la muerte del afiliado señor JOSÉ DOMINGO HINOJOSA. (…..) Así las cosas, esta Sala encuentra que sí hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la señora DOMINGA CADENA por los fundamentos de hecho y derecho planteados anteriormente, siendo por ello que confirma la sentencia apelada, sin entrar a establecer, si están dados los requisitos para que surja ese derecho de la pensión de sobrevivientes, porque lo decidido sobre ese tema no lo recurrió el demandado. ” (Resalta la Sala).

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia esta Sala revoque en su totalidad el fallo de primer grado, y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Con tal objeto formuló un cargo que no mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos “…46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993, 177 del C.P.C., y 145 del C.P.L. y SS”. Como error de hecho cometido por el Tribunal se señala: “….haber dado por demostrado, sin estarlo, que el causante JOSÉ DOMINGO HINOJOSA ARGOTE cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte, que es el requisito esencial para que la parte demandante pudiese acceder a la pensión de sobrevivencia.” El cual se dio por la apreciación errónea de la Res.

N° 003033 de 2003; la demanda con la que se dio inicio al proceso; y la contestación de la demanda, que obran a folios 15, 2 a 8, y 24 a 26, respectivamente, del cuaderno del juzgado. Para su demostración se hacen los siguientes planteamientos: “El cargo acepta que la fecha del fallecimiento del causante fue el 27 de enero de 2002; así mismo no discute que entre el causante y la señora DOMINGA CADENA se procreó la menor MARÍA ALEJANDRA HINOJOSA hecho que por demás, como lo concluye el Tribunal, le da la condición de compañera permanente.

La discusión estriba en que el Tribunal da por demostrado, sin estarlo, que el causante cumplía las 26 semanas exigidas por el artículo 46 de la ley 100 de 1993 para beneficiar a la señora CADENA y a su Hija de la pensión de sobrevivientes, yerro éste que en seguida paso a demostrar: 1.- A folios 2 a 8 del expediente, aparece la demanda con que se dio inicio al presente asunto, en la que además del hecho 5° en las razones y fundamentos de derecho se aduce lo siguiente: “Para la época de fallecimiento del asegurado no era cotizante activo y en consecuencia no había cotizado las 26 semanas que exige el art. 46 de la ley 100 de 1993, disposición que comenzó a regir a partir de abril 1º de 1994.

No obstante a marzo 31 de 1994 el asegurado había cotizado más de 300 semanas, lo que de acuerdo a la normatividad anterior le concedería el derecho a la pensión a los beneficiarios del asegurado según lo prescrito en los arts. 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 del “I.S.S.” aprobado mediante decreto 758 de ese mismo año, el cual concede dicho derecho: “ siempre y cuando que el afiliado al momento de la muerte hubiese tenido 150 semanas cotizadas en los últimos 6 años o 300 en cualquier tiempo” (fls. 4 y 5 del cuaderno No. 1).

La anterior trascripción, muestra con absoluta claridad que el causante a la fecha de fallecimiento no estaba cotizando, y que además tampoco reunía las 26 semanas exigidas por el artículo 46 de la ley 100 de 1993, y que por ello se acudía a la legislación anterior, para que se le conceda la prestación de sobrevivientes a la parte demandante; hecho que por sí sólo, demuestra que el ad quem valoró equivocadamente ésta pieza procesal, pues la misma era absolutamente clara en confesar que el causante no cumplía con los requisitos exigidos por el citado artículo 46 para otorgar dicha prestación a su hija y compañera respectivamente. 2.- Lo anterior es tan cierto, que es la resolución No. 003033 de 2003 que obra a folio 36 del cuaderno No. 1 la que explica el porqué se le niega la prestación de sobrevivientes a la señora CADENA, la que al efecto dice: “Que cumplidos los trámites reglamentarios se estableció que el (a) asegurado (a) al momento de su fallecimiento no estaba cotizando al sistema, y acredita aportes por durante 903 semanas de las cuales 0 fueron cotizadas en su último año de vida, cuando el artículo 46 de la ley 100 de 1993 exige un mínimo de 26 semanas dentro del mismo lapso para el derecho a la pensión ” Entonces, si el Tribunal hubiese apreciado correctamente ésta prueba, también hubiese llegado a la ineludible conclusión de que la parte demandante no acreditó que el causante hubiese cotizado las 26 semanas en el último año de vida, como lo exige el tantas veces citado artículo 46, que fue echado de menos por el Tribunal. 3.- Finalmente, si hubiese analizado con una corrección impecable la contestación de la demanda que obra a folios 24 a 25, igualmente hubiese llegado a la conclusión de que la parte demandante no cumplía con el requisito exigido por el artículo 46 de la ley 100 de 1993, esto es el de las 26 semanas, toda vez que al responder el hecho quinto de la demanda, dijo: “Este hecho es cierto, que el I.S.S, negó la prestación de sobrevivientes a la demandante, porque no cumplía con los requisitos exigidos en art. 46 de la ley 100 de 1993” Así las cosas, si el Tribunal hubiese analizado en su justa dimensión las tres probanzas que anteceden, lo hubiesen llevado a concluir que a la parte demandante no le asiste el derecho a obtener la prestación de sobrevivencia, pues la misma es conteste en acreditar que no se cumplía con las 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte del causante, hecho que hizo que el ad quem incurriese en el ostensible yerro fáctico, que condujo a la violación de la normatividad sustantiva señalada en la proposición jurídica y a que esa H. Sala proceda de conformidad con el alcance de la impugnación”.

VII. SE CONSIDERA De entrada debe decirse que el cargo no tiene vocación de prosperidad, pues se fundamenta, en que en la sentencia recurrida se dio por demostrado, sin estarlo, que el afiliado José Domingo Hinojosa Argote, cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte; premisa que es ajena a las conclusiones del Tribunal, quien, por el contrario, sostuvo que se abstenía de establecer si estaban dados los requisitos para el derecho a la pensión incoada, porque lo decidido al respecto en primera instancia no había sido objeto del recurso de apelación que interpuso la parte demandada contra la sentencia de primer grado; lo cual constituye uno de los pilares fundamentales de la decisión acusada, que al no ser atacado en el recurso extraordinario, hace que ella continúe precedida de presunción de acierto y legalidad.

Y es que el juez colegiado, acorde con lo dispuesto en el artículo 66 A del C.P.L y de la S.S., decidió el recurso de apelación en consonancia con las materias objeto del mismo, entre las cuales no se encontraba la relacionada con la inferencia del a quo, en el sentido de que el señor José Domingo Hinojosa Argote al momento de su muerte estaba cotizando al sistema y dentro del año inmediatamente anterior a ese hecho, había sufragado más del mínimo de las semanas exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes deprecada; y al no haberse pronunciado sobre este aspecto, no pudo haber cometido el error de hecho que se le endilga.

En estas condiciones, al no ser dable suponer que el Tribunal acogió e hizo suyas en su totalidad las consideraciones del juez de conocimiento, ello conduce a que su planteamiento ahora en casación, sea totalmente improcedente e infundado. Téngase en cuenta que la casación es un ejercicio de la más pura dialéctica, en la que se confronta la sentencia con la ley, y no tiene como objeto reexaminar la causa ya decidida en las instancias, sino verificar cuando ello proceda, que la presunción de acierto y legalidad de la que están revestidas las sentencias, no sea una mera enunciación formal.

En consecuencia, se reitera, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación no tuvo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 7 de octubre de 2005, en el proceso ordinario adelantado por la señora DOMINGA CADENA y su hija MARIA ALEJANDRA HINOJOSA CADENA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 12