29116(03-10-06) — Corte Suprema

29116(03-10-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «El tema del régimen pensional aplicable a los trabajadores oficiales, que se encontraban afiliados al Institutos de Seguros Sociales, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, beneficiados por su régimen de transición, constituye un punto sobre el cual ya existe un criterio jurisprudencial reiterado de la Sala, según el cual se les aplica el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por tanto tienen derecho a la pensión de jubilación con 20 años de servicios y 55 de edad, a cargo de la empleadora, pues antes de la vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones la afiliación de los trabajadores oficiales al ISS no tenía la virtualidad de subrogar al empleador en el riesgo de vejez a la edad mencionada. Al respecto, la Corte sostiene desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicada con el número 14163, lo siguiente: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ...” (Rad.20114)». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La afiliación de los trabajadores oficiales al ISS posibilita el relevo total o parcial del empleador, a partir del reconocimiento de la prestación por aquel PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la prestación si se cumplió el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial y la edad después del cambio de naturaleza jurídica de la entidad Tesis: «El otro aspecto materia de la inconformidad de la censura, esto es, el relacionado con el régimen pensional aplicable a aquellos trabajadores que laboraron y cumplieron el tiempo de 20 años al servicio en una empresa que en su momento tuvo la condición de sociedad de economía mixta sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado y que posteriormente, cuando ya el trabajador no le prestaba sus servicios, se transformó en una empresa regida por el derecho privado, el Tribunal sostiene que le son aplicables las normas que gobiernan a los trabajadores oficiales, en tanto la acusación dice que deben aplicársele los preceptos que rigen para los trabajadores particulares, para despacharlo en forma desfavorable es suficiente transcribir la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo de 2005, radicada con el número 22681,donde la sala dijo lo siguiente: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Surge de los criterios doctrinales de la Sala reseñados que el sentenciador de segundo grado no incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye la censura; el cargo por tanto no prospera». SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES - La calidad de trabajadores oficiales y sus derechos pensionales no desaparecen por cambio de naturaleza jurídica de la entidad PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en pensiones legales causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, en aplicación del régimen de transición, sin necesidad de acudir a la analogía, ni a la equidad Tesis: «En relación con el tema de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional respecto de aquellas personas que cumplieron con el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala tiene dicho que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sobre este punto en sentencia proferida el 8 de agosto de 2003, radicada con el número 20044, se indicó lo siguiente: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición... “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”. “En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: “‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” Conforme al criterio jurisprudencial citado textualmente es claro que el juzgador de segundo grado no incurrió en el yerro jurídico que reseña la acusación, por consiguiente el cargo no prospera». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses moratorios no son viables en pensiones distintas a las reguladas integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: «En torno a la inconformidad sobre los intereses moratorios, debe precisarse que no había lugar a ellos, como equivocadamente lo entendió el sentenciador de segundo grado, habida cuenta que la pensión que se está reconociendo no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que los consagra, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales, es decir, la Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social. Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725 y más recientemente en las del 13 de mayo de 2005 y 30 de marzo de 2006, radicados 24406 y 27494, respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida. En efecto, desde esa oportunidad la Sala tiene señalado que: “(...)…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante…, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”...” Por consiguiente, el cargo prospera, y habrá de casarse la sentencia en cuanto modificó la decisión de primer grado para condenar al BANCO POPULAR a pagar al actor intereses moratorios sobre todas y cada una de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales que se causen desde abril de 2004 y hasta que se produzca el pago. No habrá lugar a costas en el recurso por haber estado fundado. […] En sede de instancia, son suficientes las consideraciones expuestas al dar prosperidad al tercer cargo de la demanda de casación de la accionada para confirmar el fallo de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada del pago de intereses moratorios». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «No es acertada la afirmación de la censura referente a que el sentenciador de segundo grado no tuvo en cuenta los porcentajes de inflación totales causadas año por año y determinados por el IPC certificados por el DANE, pues por el contrario la formula utilizada por el Tribunal para obtener el ingreso base de liquidación de la pensión del actor esta fundado en la variación de los índices de precios al consumidor certificados por el DANE. Además, no indica la censura cuál es la fórmula correcta para obtener en este asunto el ingreso base de liquidación para cuantificar la pensión del actor, que era lo que le correspondía hacer dado que denuncia la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En todo caso, el procedimiento utilizado en la sentencia recurrida es el que se adecua a la jurisprudencia de la Sala sobre el tema, recogida en la sentencia de 6 de julio de 2000, radicada con el número 13336. El cargo, en consecuencia, no prospera; por tanto se condenará en costas, en el recurso, a la parte actora recurrente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si se acusa la modalidad de interpretación errónea, es necesario acreditar en qué consiste el desvío interpretativo que va en contravía de la verdadera inteligencia de la norma CONSIDERACIONES I: El tema del régimen pensional aplicable a los trabajadores oficiales, que se encontraban afiliados al Institutos de Seguros Sociales, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, beneficiados por su régimen de transición, constituye un punto sobre el cual ya existe un criterio jurisprudencial reiterado de la Sala, según el cual se les aplica el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por tanto tienen derecho a la pensión de jubilación con 20 años de servicios y 55 de edad, a cargo de la empleadora, pues antes de la vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones la afiliación de los trabajadores oficiales al ISS no tenía la virtualidad de subrogar al empleador en el riesgo de vejez a la edad mencionada. Al respecto, la Corte sostiene desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicada con el número 14163, lo siguiente: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ...” (Rad.20114). El otro aspecto materia de la inconformidad de la censura, esto es, el relacionado con el régimen pensional aplicable a aquellos trabajadores que laboraron y cumplieron el tiempo de 20 años al servicio en una empresa que en su momento tuvo la condición de sociedad de economía mixta sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado y que posteriormente, cuando ya el trabajador no le prestaba sus servicios, se transformó en una empresa regida por el derecho privado, el Tribunal sostiene que le son aplicables las normas que gobiernan a los trabajadores oficiales, en tanto la acusación dice que deben aplicársele los preceptos que rigen para los trabajadores particulares, para despacharlo en forma desfavorable es suficiente transcribir la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo de 2005, radicada con el número 22681,donde la sala dijo lo siguiente: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Surge de los criterios doctrinales de la Sala reseñados que el sentenciador de segundo grado no incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye la censura; el cargo por tanto no prospera. CONSIDERACIONES II: En relación con el tema de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional respecto de aquellas personas que cumplieron con el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala tiene dicho que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sobre este punto en sentencia proferida el 8 de agosto de 2003, radicada con el número 20044, se indicó lo siguiente: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición... “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”. “En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: “(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” Conforme al criterio jurisprudencial citado textualmente es claro que el juzgador de segundo grado no incurrió en el yerro jurídico que reseña la acusación, por consiguiente el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: En torno a la inconformidad sobre los intereses moratorios, debe precisarse que no había lugar a ellos, como equivocadamente lo entendió el sentenciador de segundo grado, habida cuenta que la pensión que se está reconociendo no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que los consagra, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales, es decir, la Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social. Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725 y más recientemente en las del 13 de mayo de 2005 y 30 de marzo de 2006, radicados 24406 y 27494, respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida. En efecto, desde esa oportunidad la Sala tiene señalado que: “(...)…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante…, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”...” Por consiguiente, el cargo prospera, y habrá de casarse la sentencia en cuanto modificó la decisión de primer grado para condenar al BANCO POPULAR a pagar al actor intereses moratorios sobre todas y cada una de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales que se causen desde abril de 2004 y hasta que se produzca el pago. No habrá lugar a costas en el recurso por haber estado fundado. CONSIDERACIONES IV: No es acertada la afirmación de la censura referente a que el sentenciador de segundo grado no tuvo en cuenta los porcentajes de inflación totales causadas año por año y determinados por el IPC certificados por el DANE, pues por el contrario la formula utilizada por el Tribunal para obtener el ingreso base de liquidación de la pensión del actor esta fundado en la variación de los índices de precios al consumidor certificados por el DANE. Además, no indica la censura cuál es la fórmula correcta para obtener en este asunto el ingreso base de liquidación para cuantificar la pensión del actor, que era lo que le correspondía hacer dado que denuncia la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En todo caso, el procedimiento utilizado en la sentencia recurrida es el que se adecua a la jurisprudencia de la Sala sobre el tema, recogida en la sentencia de 6 de julio de 2000, radicada con el número 13336. El cargo, en consecuencia, no prospera; por tanto se condenará en costas, en el recurso, a la parte actora recurrente. En sede de instancia, son suficientes las consideraciones expuestas al dar prosperidad al tercer cargo de la demanda de casación de la accionada para confirmar el fallo de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada del pago de intereses moratorios.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29116 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29116 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ACTA No. 71 RADICACIÓN 29116 Bogotá D. C., Tres (03) de octubre de dos mil seis (2006) Procede la Corte a resolver los recursos extraordinarios de casación interpuesto por los apoderados de las partes, contra la sentencia proferida, el 29 de julio de 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor ADOLFO ELÍ JIMÉNEZ CUERVO contra el BANCO POPULAR S.A.

ANTECEDENTES El actor llamó a proceso al BANCO POPULAR con el fin de que se le condene a pagar a su favor la pensión de jubilación vitalicia en forma indexada, a partir del 28 de enero de 2003, con los incrementos legales correspondientes, los intereses moratorios y el reconocimiento extra y ultra petita de cualquier acreencia que resulte acreditada.

Expuso como sustento de sus pretensiones, entre otros, los siguiente hechos: Prestó sus servicios al Banco del 26 de mayo de 1970 hasta el 1° de enero de 1993; al retirarse su salario promedio era de $710.456.72; al ser privatizada la entidad el 21 de noviembre de 1996, ya tenía cumplidos más de 20 años de servicios como trabajador oficial, pues antes tenía el carácter de sociedad de economía mixta; el 3 de enero de 2003 cumplió 55 años de edad; desde su ingreso al Banco y hasta la terminación de su relación laboral se le efectuaron los descuentos por concepto de cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y; la entidad se negó a reconocerle los derechos reclamados.

RESPUESTA A LA DEMANDA Al contestar la demanda, el Banco aceptó la existencia de la relación laboral aducida y sus extremos temporales, la terminación por mutuo acuerdo, pero adujo que el actor no tenía derecho a la prestación reclamada en tanto no había cumplido los requisitos previstos por las normas vigentes, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco, en virtud de su privatización y; además porque durante la vinculación laboral el actor estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Además propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 1° de abril de 2005, condenó al BANCO POPULAR a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación en cuantía inicial de $532.843.00, a partir del 3 de enero de 2003, así como al pago de mesadas adeudadas y adicionales, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma el mayor valor si lo hubiere.

Al resolver el recurso de apelación propuesto por el demandado, el juzgador de segundo grado modificó la sentencia de primer grado en el sentido de establecer la condena a la entidad accionada y a favor del demandante en los siguientes términos: “1.- La pensión de jubilación a partir del 28 de enero de 2003, en cuantía de $1.073.157.00, junto con el pago de las mesadas adicionales de Junio y Diciembre; hasta cuando el Seguro Social asuma el pago de la pensión de vejez, siempre y cuando el valor reconocido por el Instituto no sea inferior al que le venga reconociendo la empleadora, evento en el cual, y, a partir de dicho momento sólo estará a cargo de ésta el mayor valor si a ello hubiere lugar, entre la pensión que le venía reconociendo y la que le empiece a pagar el Seguro Social.

“2.- El pago de las mesadas atrasadas con las correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre. “3.- Intereses moratorios respecto de todas y cada una de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales que se causen a partir de abril de 2004.” En la decisión recurrida se anotó respecto de la pensión reclamada que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el actor reunía los requisitos para que le fuera aplicable el régimen de transición del artículo 36 de esa normatividad, habida consideración que para esa época contaba con más de 40 años de edad y había prestado sus servicios al Banco por más de 20 años, de modo que su reclamación debía resolverse bajo el amparo de las normas del sector público y no de las del sector privado como lo pretende el empleador, concretamente estimó que la norma a tener en cuenta era el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

En sustento de su posición se remitió a la jurisprudencia de esta Corporación de acuerdo con la cual para dilucidar la naturaleza jurídica del régimen pensional aplicable a los trabajadores de la entidad bancaria debe establecerse el carácter jurídico del Banco al momento de producirse la desvinculación o retiro del servicio del trabajador, de modo que si el trabajador cumplió 20 años de servicios antes de que cambiara su naturaleza jurídica de entidad estatal o entidad privada, la legislación aplicable continúa siendo la del sector público, toda vez que en su vigencia nació el estatus de pensionado, así el contrato haya subsistido y culminado cuando la entidad ostentaba la calidad de privada, puesto que solo quedaba pendiente el requisito de la edad.

En lo referente al monto de la pensión pretendida determinó que para fijarlo correspondía estarse a lo ordenado en el régimen de transición previsto en los incisos 2° y 3° de su artículo 36, de manera que se debía tener en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, que en este caso es el 75%, previsto en la legislación anterior.

Definido lo anterior concluyó que como el demandante no laboró para la entidad, durante el lapso comprendido entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y de adquisición del derecho de pensión por cumplimiento de la edad, el ingreso base de liquidación se determinará por el promedio de lo devengado por el extrabajador en el año anterior al retiro, por cumplirse no sólo el fin de la norma de transición, sino igualmente por serle esta situación más favorable a sus intereses en los términos del principio de favorabilidad.

Tesis que sustentó en la sentencia de 17 de mayo de 2004, radicada con el número 22617. Posteriormente determinó que para obtener la indexación del monto del último salario devengado por el trabajador, sobre el cual se aplica el porcentaje del 75% para obtener el monto de la pensión, se aplica, la siguiente formula: “Año indexar = último salario X IPC del año correspondiente X IPC de los años subsiguientes, hasta el último que se va a indexar X número de días de la anualidad que se está indexando / número de días del lapso a indexar; formula que se aplica por cada uno de los años correspondientes que integran el lapso a indexar.” Regla que desarrollo en los siguientes términos: “En el caso objeto de análisis el periodo a indexar corresponde, desde el día siguiente de la terminación del vínculo >, hasta el día de causación del derecho >, que arroja un total de 3.627 días, cifra esta última por la que se dividirá el resultado de cada anualidad, tenemos así: “Año 1993: (360 días) $710.456.72 X IPC de ese año X IPC de los años subsiguientes hasta el 28 de enero de 2003 X número de días de la anualidad respectiva (360) / número total de días del lapso que se indexa (3.627).

“La anterior formula se aplica en relación con los años subsiguientes hasta la fecha del reconocimiento, y el monto de la pensión será igual al 75% de la sumatoria de los resultados que arroje cada anualidad; verificadas las operaciones aritméticas de acuerdo con la formula en la forma indicada, se obtiene que el monto de la pensión asciende a la suma de $1.073.157.00, equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año debidamente indexado, que ascendió a la suma de $1.430.876.00.”.

Por otra parte, el Tribunal estimó que el pago de los intereses conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993 está concebido para la mora en el pago de las mesadas pensionales, cuando existe incumplimiento de la entidad pagadora en el pago de una pensión a la que legalmente se tiene derecho y se niega hacerlo: Al respecto advirtió, que con mayor razón en este asunto hay lugar al pago de los intereses moratorios solicitados, por disposición expresa del régimen de transición. En tal sentido consideró el sentenciador de segundo grado que los intereses moratorios tienen por objeto sancionar a las entidades pagadoras de las pensiones, cuando actúan negligente, omisiva o de mala fe, frente a los pensionados al dejar de pagarles oportunamente las mesadas pensionales, negándose a efectuar el reconocimiento a que tienen derecho.

Ante lo cual concluyó que el Banco debería ser condenado porque a pesar de los reiterados pronunciamientos jurisprudenciales que han definido la procedencia de la pensión reclamada los sigue negando. Ambas partes recurrieron la sentencia de segunda instancia en casación, encontrando la Sala procedente comenzar por el estudio de la demanda de la entidad accionada por cuanto discute la inexistencia de la pensión reclamada.

RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDADA Persigue la acusación que se case en su totalidad la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, la Corte revoque los numerales primero, tercero y cuarto de la decisión del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda. En subsidio y ante el evento que esta Corporación estime que es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor ADOLFO ELÍ JIMÉNEZ CUERVO, solicita la impugnación que se quiebre en su integridad la sentencia recurrida, para que una vez constituida en sede de instancia confirme la decisión de primer grado.

Con el propósito referido el ataque presenta tres cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que se estudiarán en el orden propuesto teniendo en cuenta que fueron replicados oportunamente. PRIMER CARGO Orientado por la vía directa sostiene que la sentencia impugnada aplicó indebidamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; el Decreto 1650 de 1977, el artículo 17 DE LA Ley 153 de 1887; 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 4, numeral 1° de la Ley 33 de 1985, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de l993; 30 y 4º del Código Sustantivo del Trabajo; 1°, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Sentado lo anterior afirma que esta Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo los que tenían la calidad de trabajadores oficiales, razón por la que anota, debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, por lo que esta entidad tiene la obligación de sustituir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda, puesto que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 dispuso que el seguro de vejez reemplazara la pensión de jubilación que venía figurando en la reglamentación anterior.

Sobre este punto indica que el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorios, entre otros, “ todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ”.

Asimilación que dice ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3º de la Ley 90 de 1946. Sostiene en ilación con lo precedente que la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, de manera que por la dualidad de regímenes legales preexistentes el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibidem determinó que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, de allí, que pueda ocurrir que una persona que prestó sus servicios en el BANCO POPULAR cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales, como es la situación que tiene ocurrencia en este caso, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990.

Plantea igualmente que con independencia de la calidad de trabajador oficial que ostentó el actor mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a trabajador particular, de allí que en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión lo obtendrá cuando cumpla 55 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

A más de lo anterior, aduce la censura que el Tribunal no se dio cuenta que conforme al artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al BANCO POPULAR, para efectos del Seguro Social eran asimilados a los trabajadores particulares. LA RÉPLICA Sostiene que no hay nada nuevo que agregar al tema por cuanto que esta Corporación ha condenado permanentemente al BANCO POPULAR a reconocer la pensión plena de jubilación a extrabajadores que cumplieron con los requisitos de edad y tiempo de servicios requeridos por la Ley 33 de 1985, respaldando las decisiones adoptadas por los Tribunales y juzgados de todo el país. SE CONSIDERA El tema del régimen pensional aplicable a los trabajadores oficiales, que se encontraban afiliados al Institutos de Seguros Sociales, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, beneficiados por su régimen de transición, constituye un punto sobre el cual ya existe un criterio jurisprudencial reiterado de la Sala, según el cual se les aplica el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por tanto tienen derecho a la pensión de jubilación con 20 años de servicios y 55 de edad, a cargo de la empleadora, pues antes de la vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones la afiliación de los trabajadores oficiales al ISS no tenía la virtualidad de subrogar al empleador en el riesgo de vejez a la edad mencionada.

Al respecto, la Corte sostiene desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicada con el número 14163, lo siguiente: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). El otro aspecto materia de la inconformidad de la censura, esto es, el relacionado con el régimen pensional aplicable a aquellos trabajadores que laboraron y cumplieron el tiempo de 20 años al servicio en una empresa que en su momento tuvo la condición de sociedad de economía mixta sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado y que posteriormente, cuando ya el trabajador no le prestaba sus servicios, se transformó en una empresa regida por el derecho privado, el Tribunal sostiene que le son aplicables las normas que gobiernan a los trabajadores oficiales, en tanto la acusación dice que deben aplicársele los preceptos que rigen para los trabajadores particulares, para despacharlo en forma desfavorable es suficiente transcribir la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo de 2005, radicada con el número 22681,donde la sala dijo lo siguiente: “ La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Surge de los criterios doctrinales de la Sala reseñados que el sentenciador de segundo grado no incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye la censura; el cargo por tanto no prospera.

SEGUNDO CARGO Sostiene por la vía directa que el juzgador de segundo grado incurrió en la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Aduce la censura que al resolver la acusación lo concerniente a la indexación de la pensión del demandante, con fundamento en las consideraciones expuestas en la sentencia proferida por esta corporación el 17 de mayo de 2004, incurrió en una interpretación errónea de las disposiciones legales acusadas, por cuanto que en el proceso se encuentra establecido que el demandante se desvinculó el 1° de enero de 1993, esto es, que se retiro del Banco antes del 1° de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993, lo cual significa que la pensión reclamada por el señor Jiménez Cuervo no es de aquellas previstas en el Sistema General de Pensiones, para que proceda la indexación de la misma.

En sustento de su posición se remite a varios salvamentos de voto. LA OPOSICIÓN Afirma que unánimemente las Cortes han considerado, para adoptar la indexación de sumas de dinero adeudadas, que ello proviene de una economía de mercado por la inflación que ocasiona la pérdida de poder adquisitivo de dinero. SE CONSIDERA En relación con el tema de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional respecto de aquellas personas que cumplieron con el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala tiene dicho que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sobre este punto en sentencia proferida el 8 de agosto de 2003, radicada con el número 20044, se indicó lo siguiente: “ No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” Conforme al criterio jurisprudencial citado textualmente es claro que el juzgador de segundo grado no incurrió en el yerro jurídico que reseña la acusación, por consiguiente el cargo no prospera.

TERCER CARGO Acusa por la vía directa la aplicación indebida de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de1993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 57 de la Ley 2ª de 1984. Sostiene la censura en el desarrollo del cargo que el juzgador de segundo grado pasó por alto al condenar al Banco a pagar al actor los intereses moratorios que el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 no le era aplicable, sino el consagrado en la Ley 33 de 1985, pues éste se desvinculó el 1° de enero de 1993, de manera que su pensión está gobernada por el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, conforme lo previó el artículo 1° de la mencionada Ley 33.

Luego la transición ordenada por el parágrafo en mención es única, es excluyente, es exclusiva y especial, pues remite al régimen anterior a su vigencia. Explica que la aplicación indebida del artículo 141 resulta de la imposición de una improcedente condena por concepto de unos intereses moratorios no previstos en el régimen legal aplicable a un trabajador oficial que había cumplido más de 15 años de servicios al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, siendo por tanto beneficiario de un régimen de transición específico para dicho evento.

En sustento de esta tesis se remite a varios apartes de la sentencia de esta Corporación radicada con el número 18963. LA RÉPLICA Indica que los magistrados que integran esta Sala respaldaron la obligatoriedad de pagar intereses de mora por parte del deudor de pensiones, de acuerdo con lo expresado por la Honorable Corte Constitucional. Además, conforme lo ha enseñado la honorable Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, como se puede apreciar en el fallo del 23 de septiembre de 2002, radicación 18512.

SE CONSIDERA En torno a la inconformidad sobre los intereses moratorios, debe precisarse que no había lugar a ellos, como equivocadamente lo entendió el sentenciador de segundo grado, habida cuenta que la pensión que se está reconociendo no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que los consagra, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales, es decir, la Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social.

Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725 y más recientemente en las del 13 de mayo de 2005 y 30 de marzo de 2006, radicados 24406 y 27494, respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida.

En efecto, desde esa oportunidad la Sala tiene señalado que: “( )…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante…, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” ” Por consiguiente, el cargo prospera, y habrá de casarse la sentencia en cuanto modificó la decisión de primer grado para condenar al BANCO POPULAR a pagar al actor intereses moratorios sobre todas y cada una de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales que se causen desde abril de 2004 y hasta que se produzca el pago.

No habrá lugar a costas en el recurso por haber estado fundado. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE ACTORA Persigue la casación parcial de la sentencia recurrida en cuanto tomó índices inferiores a los que corresponden para indexar el salario base de liquidación de la pensión, a fin de que la Corte obrando en sede de instancia revoque el fallo de primer grado en cuando denegó la indexación del salario base de liquidación de la pensión y los intereses moratorios pedidos.

Con este propósito la acusación presentó un cargo único fundado en la causal primera de casación laboral en el que denuncia la interpretación errónea de los artículos 8° de la Ley 153 de 1987; 19 del C. S. del T.; 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993. Expresa la acusación que la inconformidad con la sentencia recurrida radica en punto a que en tal decisión no se aplicó al salario base de liquidación de la pensión, los porcentajes de inflación totales causados año por año y determinados por el IPC certificados por el DANE, entre el 1° de enero de 1993, fecha del retiro, y el 28 de enero de 2003 cuando cumplió 55 años de edad, basándose en un criterio adoptado por esta Sala, que interpreta erróneamente las disposiciones legales citadas en el cargo.

Aduce al respecto que esta Corporación se refiere a los razonamientos plasmados en el Acta No. 52 del 30 de noviembre de 2000 en la que se complementa lo dicho en la sentencia radicada bajo el número 13336, donde se exponen los fundamentos para indexar la pensión del actor con la fórmula matemática impugnada en este recurso. En consonancia con lo precedente arguye que si se trata de recuperar el poder adquisitivo de una suma de dinero y el valor de esa pérdida está incuestionablemente certificada por una agencia del Gobierno, ese debe ser el indicador que se deberá aplicar a una deuda; por tanto, aplicar un índice menor o mayor es violentar los fundamentos, la razón de ser de la indexación, ya que si se acepta que la pérdida de poder de compra de una suma de dinero es de un porcentaje determinado, para recuperar dicho poder, necesariamente deberá aplicarse el mismo porcentaje.

Concluye la impugnación que la formula adoptada en la decisión recurrida (páginas 150 y 160) resulta ostensiblemente violatoria de las normas citadas en el cargo por interpretación errónea, pues los porcentajes aplicados al salario base, resultan notoriamente inferiores a los reportados por el DANE, para cada año. Esto por cuanto que la simple operación aritmética de aplicar el salario base de los porcentajes certificados por el DANE, muestran un resultado bastante mayor como puede apreciarse en la solicitud de corrección aritmética (fls. 164 y 165) de $3.104.356.01 que es bastante mayor a $1.430.876.00 que reporta el fallo atacado.

Finalmente, se afirma que la formula del Tribunal corresponde a un análisis subjetivo que nada tiene que ver con la pérdida del poder adquisitivo del dinero ni con el verdadero IPC, pues tal formula no conserva el valor constante del salario base de liquidación de la pensión, ni tiene nada que ver cono los índices de precios al consumidor y contradicen flagrantemente la orden de acoger los porcentajes reportados por el DANE.

LA RÉPLICA Indica que de los apartes de la sentencia recurrida como de lo expresado por el Tribunal al resolver la solicitud de corrección aritmética se puede establecer sin el menor asomo de duda que si en la decisión atacada se utilizó la disposición de esta Corporación y no la fórmula utilizada en fallos de casación anteriores y encontró que el presunto error aritmético alegado por el demandante no podía corregirse por tratarse de un debate jurídico sobre el procedimiento que debería aplicarse, se infiere que no se interpretó en forma equivocada las disposiciones legales.

SE CONSIDERA No es acertada la afirmación de la censura referente a que el sentenciador de segundo grado no tuvo en cuenta los porcentajes de inflación totales causadas año por año y determinados por el IPC certificados por el DANE, pues por el contrario la formula utilizada por el Tribunal para obtener el ingreso base de liquidación de la pensión del actor esta fundado en la variación de los índices de precios al consumidor certificados por el DANE.

Además, no indica la censura cuál es la fórmula correcta para obtener en este asunto el ingreso base de liquidación para cuantificar la pensión del actor, que era lo que le correspondía hacer dado que denuncia la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En todo caso, el procedimiento utilizado en la sentencia recurrida es el que se adecua a la jurisprudencia de la Sala sobre el tema, recogida en la sentencia de 6 de julio de 2000, radicada con el número 13336.

El cargo, en consecuencia, no prospera; por tanto se condenará en costas, en el recurso, a la parte actora recurrente. En sede de instancia, son suficientes las consideraciones expuestas al dar prosperidad al tercer cargo de la demanda de casación de la accionada para confirmar el fallo de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada del pago de intereses moratorios.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 29 de julio de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ADOLFO ELÍ JIMÉNEZ CUERVO contra el BANCO POPULAR S. A., en cuanto condenó al accionado al pago de los intereses moratorios.

NO SE CASA en lo demás. En sede de instancia se confirma la decisión de primer grado en cuanto absolvió de la pretensión antedicha. Las costas en segunda instancia son de la parte demandada, en casación corren por cuenta de la parte actora únicamente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ RADICACIÓN No. 29116 PONENTES: CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Nos permitimos expresar nuestro disentimiento respecto de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues es opinión reiterada de los suscritos que la actualización monetaria prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene lugar cuando se trata de esos eventos, como en este asunto que refiere a una prestación a cargo del BANCO POPULAR S.A.-, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional consagrada en esa normativa, sino cuando la prestación está a cargo de una entidad administradora de pensiones, salvo las excepciones del caso como, por ejemplo, en la hipótesis en que se imponga directamente al empleador una pensión de las contempladas en la Ley 100 como consecuencia de mora en el pago de las cotizaciones o de falta de afiliación. En consecuencia, salvamos el voto en este aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Magistrado SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 29116 Magistrados Ponentes: Carlos Isaac Nader y Luis Javier Osorio López Demandado: Banco Popular Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde 1 de enero de 1993. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 42