CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACIÓN 29115 idsÉ DEL CARMEN BUITRAGO ALVARADO \ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 070. Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil ocho (2008). VISTOS Examina la Sala si la demanda presentada por la defensora de JOSÉ DEL CARMEN BUITRAGO ALVARADO satisface los presupuestos lógicos y de adecuada fundarnentación necesarios para su admisión. Mediante dicho libelo, la referida profesional del derecho sustenta el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del 21 de septiembre de 2007, a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo proferido por el Juzgado 28 Penal del Circuito de conocimiento de la misma sede, despacho que condenó al acusado a la pena principal de 130 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor del delito de acceso carnal violento.

V¿s 2 República de Colombia CASACIÓN 29115 JOSÉ DEL CARMEN BUTTRAGO ALVARADO tan, Corte Suprema de Justicia HECHOS Los resumió el Tribunal en los siguientes términos: "La situación fáctica tuvo lugar el 08 de octubre de 2006 a las diez de la noche aproximadamente, cuando al apartamento de la señora Madinayiber Bedoya Candela (situado en la ciudad de Bogotá, añade la Corte), llegó su ex compañero sentimental José del Carmen Buitrago Alvarado, quien luego de agredirla violentamente, la accedió carnalmente".

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Iniciada la respectiva indagación, la fiscalía solicitó audiencia preliminar con miras a obtener autorización para capturar a JOSÉ DEL CARMEN BUITRAGO ALVARADO. La diligencia se llevó a cabo el 12 de octubre de 2006 ante el Juzgado 33 Penal Municipal con funciones de control de garantías, cuyo titular accedió a la solicitud. 2.

Tras producirse la captura del entonces indiciado, el Juez 52 Penal Municipal con funciones de control de garantías, el 14 de octubre del citado ario, realizó audiencias preliminares para legalizar la captura, formular 3 República de Colombia CASACIÓN 29115 JOSÉ DEL CARMEN BUITRAGO ALVARADO _ e 2 3.40 Corte Suprema de Justicia la imputación e imponer medida de aseguramiento.

Efectuado lo primero, la fiscalía imputó al implicado el ilícito de acceso carnal violento y, por esa misma conducta punible, el juez le profirió medida de aseguramiento de detención preventiva. 3. Presentado el escrito de acusación, el Juez 28 Penal del Circuito celebró el 14 de noviembre siguiente la respectiva audiencia, en desarrollo de la cual la fiscalía atribuyó al procesado al punible de acceso carnal violento. 4.

El juez de conocimiento realizó la audiencia preparatoria el 17 de enero de 2007 y, el 26 de febrero postrero, celebró el juicio oral, a cuyo término anunció que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio. La sentencia de primer grado fue proferida el 27 de marzo y contra ella interpuso recurso de apelación la defensa, pero el Tribunal Superior de Bogotá, en el fallo objeto del recurso extraordinario de casación, le impartió confirmación. LA DEMANDA La defensora del acusado formula dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, el primero con sustento en la causal tercera de casación de la Ley 906 de 2004 y el segundo bajo el amparo de la causal segunda de la misma 4 República de Colombia CASACIÓN 29115 JOSÉ DEL CARMEN BUI7'RAGO ALVARADO ken Corte Suprema de Justicia disposición legal.

En el primer cargo aduce la vulneración indirecta por falta de aplicación del artículo 7° del Código de Procedimiento penal, consagratorio del principio in dubio pro reo, como consecuencia de incurrir el fallador en errores de hecho manifiestos, derivados de falsos juicios de existencia, los cuales lo llevaron a no reconocer la presencia de duda razonable, al desestimar por completo los testimonios de Luis Adolfo Cely Velandia y JOSÉ DEL CARMEN BUITRAGO ALVARADO y otorgar, por el contrario, absoluta credibilidad a la denunciante Madinayiber Bedoya Candela, única testigo de los hechos.

Al desarrollar el reproche, sostiene que el Tribunal pasó por alto las múltiples contradicciones en las cuales incurrió la presunta víctima, en punto al momento donde ocurrió la inicial agresión, al aspecto de si ésta se bañó o no después de la relación sexual y al tiempo que el acusado permaneció en el apartamento de ella. En criterio de la libelista, esas contradicciones revelan que lo narrado por la denunciante no se ajusta a la realidad, pues aun cuando de las pruebas aparece que sí ocurrieron unas lesiones personales, de ellas no se sigue la demostración de un acceso carnal violento.

En este punto, afirma que la defensa no discute el contacto sexual, pues sobre ese tópico hubo estipulación probatoria, sino que se 5 República de Colombia CASACIÓN 29115 JOSÉ DEL CARMEN BUITRAGO ALVARADO. _ j'- Corte Suprema de Justicia haya dado de manera violenta, por cuanto fue consentido y, además, consecuencia de la antigua relación existente entre ellos, de la cual nacieron cuatro hijos, situación confirmada por el señor Luis Adolfo Cely Velandia.

Considerando que el Tribunal desconoció "las teorías sobre los llamados indicios de inocencia" y, en fin, que sus conclusiones desacertadas incidieron en la parte resolutiva del fallo, pidió casar éste para, en su lugar, dictar sentencia absolutoria. En el segundo cargo denuncia la existencia de nulidad, por desconocimiento del debido proceso y violación del derecho de defensa.

Sustenta la censura, señalando que el profesional del derecho que asistió durante el juicio al acusado no ejerció adecuadamente su cargo, pues omitió solicitar como prueba la denuncia, así como la ampliación de la misma, amén de no tachar de falsas las respuestas ofrecidas por Madinayiber Bedoya en su declaración ni impugnar su credibilidad, pese a las múltiples contradicciones en que incurrió con respecto a las manifestaciones dadas en las exposiciones preliminares.

En el anterior sentido, insistió en afirmar que en las versiones ofrecidas por la denunciante no hay coincidencia en temas como el momento de la agresión inicial, el instrumento con el cual fue intimidada, en si se bañó o no después de la relación sexual y en la duración de la 6 República de Colombia CASACIÓN 29115 JOSÉ DEL CARMEN BUITRAGO ALVARADO -s5 Corte Suprema de Justicia permanencia del acusado en el apartamento de aquélla.

Considera que los vicios procesales, configurados por la falta de destreza de la defensa técnica, se presentaron desde la audiencia preparatoria, razón por la cual solicita decretar la nulidad a partir de ese estadio de la actuación. PARA RESOLVER SE CONSIDERA El inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 autoriza a la Corte inadmitir la demanda cuando el actor carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Por lo anterior, aparte de demostrar la existencia de legitimación para interponer el recurso extraordinario de casación, al demandante le corresponde también, no sólo fundamentar el libelo en forma lógica y comprensible, cumpliendo los presupuestos que la jurisprudencia de la Sala tiene establecidos dependiendo de la causal escogida, sino explicar la finalidad de la impugnación, según lo previsto en el artículo 180 de la citada Ley 906 de 2004, esto es, expresando si lo pretendido es obtener la efectividad del derecho material, el restablecimiento de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos o la unificación de la jurisprudencia. 7 República de Colombia CASACIÓN 29115 JOSÉ DEL CARMEN BUITRAGO ALVARADO likaf Corte Suprema de Justicia Lo expuesto, desde luego, sin perjuicio de que la Corte supere los defectos de la demanda para decidir de fondo, si se presenta alguna de las situaciones referidas en el inciso tercero del precitado artículo 184.

En el caso sometido a estudio por la Sala, se advierte que aun cuando la demandante ostenta interés para recurrir, no satisface las demás exigencias previstas para la admisión del libelo. En efecto, ha sido reiterativa la Corte en señalar que, en sede de casación, los reproches deben postularse en forma coherente y lógica, de modo que las censuras encaminadas a obtener la invalidación de la actuación se exponen con prelación de aquellas que solamente buscan quebrar el fallo.

Tal metodología se conoce en la técnica casacional como principio de prioridad, cuyo fundamento estriba en que si prospera el cargo por nulidad, se tornará innecesario entrar a estudiar los demás reproches denunciados en la demanda. La libelista desatiende esa carga argumentativa, pues primero acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial, postulación que sólo pretende derrumbar el fallo de segunda instancia, y luego sí aduce la violación del debido proceso y del derecho de defensa, buscando con ello QtáV 8 República de Colombia CASACIÓN 29115 JOSÉ DEL CARMEN BUITRAGO ALVARADO "e'J 541" Corte Suprema de Justicia obtener la nulidad de la actuación desde la audiencia preparatoria.

Pero la anterior no es la única falencia apreciada en la demanda. También se advierte que la censora no es fiel al contenido de la sentencia cuando desarrolla el primer cargo, pues postula en él la presencia de errores de hecho, derivados de falsos juicios de existencia, sobre la base de no haberse apreciado los testimonios de Luis Adolfo Cely Velandia y JOSÉ DEL CARMEN BUITRAGO ALVARADO, lo cual no resulta cierto, como lo demuestran las siguientes transcripciones textuales del fallo: 'L. pese a que la defensa en el juicio allegó los testimonios de Yeni Mora Buitrago, Rosa María Buitrago II Luis Adolfo Cell] Velandia con miras a hacer ver que entre la pareja existía un vínculo cordial y amoroso del que no podía resultar extraña una relación sexual consciente y voluntaria, esos relatos de manera alguna cumplieron su cometido, pues las dos primeras afirmaron que simplemente se llamaban pero con ocasión del cuidado de sus descendientes, mientras que el restante en su condición de amigo y colega del procesado adujo que éste le presentó varios días atrás c su esposa (Madinayiber) con quien se veía tenía buen trato pues iban abrazados y hablaban de sus hijos".

Ikk 9 República de Colombia CASACIÓN 29115 JOSÉ DEL CARMEN BUITRAGO ALVARADO s _ 'e I Corte Suprema de Justicia "Por ende, no se puede señalar que esa relación fue consentida, si como nos indica el proceso, estuvo precedida de una contundente agresión física y psicológica que menguó las capacidades de la ofendida para reaccionar, quien obviamente por sus obligaciones de madre soltera no pudo formular la denuncia tan pronto como acaecieron los hechos, sino pocas horas después, esto es, tan pronto veló por el cuidado de sus hijos y suplió sus compromisos laborales en el siguiente día, durante el cual, no se vislumbra se hubieran causado en otro escenario las lesiones a la señora Bedoya Candela, de las que concretamente incriminó al hoy sentenciado, quien pese a todo insiste en no ser su autor" (las subrayas son de la Sala) 1.

Como lo tiene precisado la jurisprudencia de la Corte, el falso juicio de existencia se configura cuando el juzgador, al apreciar las pruebas, omite valorar un medio probatorio legalmente recaudado en el juicio (existencia por omisión) o supone uno que no se practicó (existencia por invención). Como se observa, la actora aduce la presencia del primero, pero, se insiste, con desconocimiento de lo contemplado en el fallo, pues el Tribunal sí apreció las declaraciones de Luis Adolfo Cely Velandia y JOSÉ DEL CARMEN BUTTRAGO ALVARADO, al hacer expresa referencia al contenido de las mismas. 1 Págs. 9 y 11 del fallo del Tribunal. 10 República de Colombia CASACIÓN 29115 JOSÉ DEL CARMEN BUITRAGO ALVARADO bis) Corte Suprema de Justicia En realidad, la demandante cuestiona el mérito probatorio asignado por el fallador a dichos testimonios, confundiendo el error de hecho por falso juicio de existencia con el error de hecho por falso raciocinio, a cuya vía debió acudir si pretendía demostrar que el valor suasorio arrojado por dichos medios de prueba es diverso al derivado por el ad quem, pero para ello estaba obligada a acreditar que en la sentencia se incurrió en la violación de los principios de la sana crítica, integrados por las reglas de la experiencia, los postulados de la lógica y las leyes de la ciencia, tarea que se abstuvo de emprender.

Igual le correspondía hacer frente al testimonio de Madinayiber Bedoya Candela, por cuanto también discute el alcance persuasivo que le otorgó el fallador. Es decir, debió indicar cuáles principios de la sana crítica vulneró éste cuando le otorgó credibilidad, sin que esa exigencia pueda entenderse cumplida con la sola manifestación de que la denunciante incurrió en contradicciones o desconoció "las teorías sobre los llamados indicios de inocencia".

Ahora bien, en relación con el segundo cargo, la Sala encuentra que el reproche radica en la inconformidad de la casacionista con la forma como su antecesor manejó la defensa técnica durante la etapa del juzgamiento. Es decir, estructura el ataque, no a partir de la ausencia total o 11 República de Colombia CASACIÓN 29115 JOSÉ DEL CARMEN BUITRAGO ALVARADO klay Corte Suprema de Justicia parcial de defensa técnica, ni de su falta de participación activa, ni en la presencia de obstáculos oficiales para su cabal ejercicio, sino en la presunta inidoneidad del profesional de derecho para desempeñar la gestión a él encomendada.

A este respecto, se observa que la impugnante omitió justificar la necesidad del fallo frente a la consolidada posición de la Sala, conforme a la cual no resulta dable demostrar la vulneración del derecho de defensa con argumentaciones ex post atinentes a que la estrategia del letrado fue equivocada o pudo ejercerse de mejor manera. Tal criterio lo ratificó la Corte en un caso tramitado con fundamento en el sistema penal acusatorio regulado en la Ley 906 de 2004, al señalar: "Frente a la índole del ataque intentado en el primero de los reproches, hay que enfatizar en que no son cotejables los presupuestos de estas nociones en que se funda la razón de ser de la defensa técnica, con la argumentación a posteriori que procura reivindicar su quebranto simplemente bajo el enunciado de haber estado -quien así lo alega-, en mejor condición profesional o de estrategia de defensa frente a quien hubo de intervenir en desarrollo de la actuación. YL)/ 12 República de Colombia CASACIÓN 29115 JOSÉ DEL CARMEN BUITRAGO ALVARADO Corte Suprema de Justicia Se trata de una perspectiva eminentemente subjetiva y arbitraria que desde luego resulta más que insuficiente para acreditar un pretendido quebranto de este derecho.

La Corte ha rechazado en forma radical que se pretexte un argumento semejante en orden a discutir la eficacia de la defensa técnica, al señalar como deleznable que: profesionales del derecho entren a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal" (Cas.10.424)2.

Es tal el afán de la libelista en censurar el método defensivo de quien representó anteladamente al acusado, que nada dice acerca de la participación activa del profesional del derecho en el curso del juzgamiento, pues no 2 Auto del 28 de septiembre de 2006, radicación 25247. 13 República de Colombia CASACIÓN 29115 JOSÉ DEL CARMEN BUI7'RAGO ALVARADO • ¡est Corte Suprema de Justicia sólo pidió en desarrollo de la audiencia preparatoria la práctica de pruebas, sino que, durante el juicio, expuso su teoría del caso, formuló contra-interrogatorio a los testigos presentados por la fiscalía y, adicionalmente, hizo uso del derecho de intervención final, expresando los argumentos inherentes a la gestión que se le encomendó, los cuales incluyeron, la formulación de contra-réplica.

Los evidentes defectos de motivación llevan a la Sala a inadmitir la demanda, sin que advierta la necesidad de superar dichas falencias para decidir de fondo, pues no se observa en la actuación la violación de garantías fundamentales que deba restablecer de oficio, ni la presencia de alguna de las situaciones a que se refiere el inciso tercero del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha 14 República de Colombia CASACIÓN 29115 JOSÉ DEL CARMEN BUI7'RAGO ALVARADO 1-'11-- Corte Suprema de Justicia definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación3, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala resuelva inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal - siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial -, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio 3 Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322. kV 15 República de Colombia CASACIÓN 29115 JOSÉ DEL CARMEN BUITRAGO ALVARADO hal ji Corte Suprema de Justicia Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JOSÉ DEL CARMEN BUITRAGO ALVARADO. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia. Notifiquese y cúmplase. 16 República de Colombia CASACIÓN 29115 JOSÉ DEL CARMEN BUITRAGO ALVARADO IiLM Corte Suprema de Justicia LEZ ALFREDO G61-11EZ QLTIN4R0 4,09, app • DEL ROSARIO ÁLEZ DE LEMOS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria vkv