CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 004;RAD. 29.114 IóN ALFONSO CRUZ 1 "• ALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 28 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008) DECISIÓN Con el fin de verificar si reúne los presupuestos formales que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de ALFONSO CRUZ MORALES, contra el fallo del 2 de octubre de 2007, mediante el cual el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá confirmó la sentencia adoptada por la Juez Treinta y Cinco Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, el 9 de agosto de 2007.
República de Colombia Corte Suprema de Justicia - / 7 pi, y 906 de 2004 RAD: CASACIÓN ALFONSC Z MORALES HECHOS El 21 de enero de 2007, entre las 8: 30 y 9:00 de la mañana la menor N.A.M.CH 1., de 8 años de edad, le manifestó a su progenitora que ALFONSO CRUZ MORALES, le hacía cosas muy malas y feas. La niña también le dijo a la psicóloga que él le besaba la boca, le sobaba y le tocaba la vagina con los dedos y la lengua; sin determinar cuántas veces sucedieron éstos episodios, asegurando que fueron más de dos ocasiones, cuando estaba en vacaciones entre octubre y diciembre de 2006.
ACTUACIÓN PROCESAL El 8 de mayo de 2007, se celebró audiencia preliminar en el Juzgado 52 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, imputándole la Fiscalía 166 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, a ALFONSO CRUZ MORALES, el punible de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. El 27 de julio de 2007, ante el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de Conocimiento, los intervinientes aclararon 1 En aplicación del numeral 80 del articulo 47 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, se prescinde del nombre del menor afectado. 2 República de Colombia • Corte Suprema de Justicia 2004 RAD. 29.114 CIÓN ALFONSO CRUZ ÑRALES el preacuerdo, en el sentido que el procesado "aceptaba la comisión del punible de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, a cambio de la rebaja de la mitad de la pena mínima, quedando como pena para el delito base la de 32 meses de prisión a la cual se la hará el incremento por el concurso".
El 29 de mayo de 2007, la Fiscal 73 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales, junto con el imputado ALFONSO CRUZ MORALES, quien estuvo asistido por su defensor, preacordaron los términos de la negociación, en donde pactaron la rebaja de pena a imponer, es decir, el 50%, a partir del mínimo de la pena; anunciando que esa mitad le quedaría en 32 meses de prisión. El 26 de enero de 2007, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Unidad Básica de Delitos Sexuales, en el primer reconocimiento médico, se informó por parte de la denunciante que el procesado es portador del VIH desde hace 11 arios y que la menor el día del examen presentaba una edad clínica de 8 arios: "entra la paciente sola al consultorio y refiere: "un señor me maltrató en el 2006 en la casa de una abuelita.
El se llama Alfonso Cruz y es el cuñado de mi mamá. El me tocó en la vagina como una tres o cuatro veces con la mano. Me dio besos en la boca y me 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia UsJ de2004 RAD. 29.1 ¿.ACIÓN ALFONSO CR " 1 ORALES bajaba los cucos y me besaba en la vagina. Al preguntarle si él se quitaba la ropa responde que no. Yo me quedé como asustada y luego le dije a mis papás y vinimos acá".
Antecedentes Ginecológicos; sin Menarquia". El 9 de agosto de 2007, el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de Conocimiento, una vez aprobó el convenio celebrado entre las partes dictó fallo de preacuerdo y, corrido el traslado de rigor, previsto en el artículo 447 de la Ley 906, en especial con la "probable determinación de la pena"; condenó a ALFONSO CRUZ MORALES, a la pena principal de treinta y ocho (38) años de prisión, al hallarlo responsable del punible de actos sexuales con menor de 14 arios agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, descrito en los artículos 209 y 211 del Código Penal, modificado por la Ley 890 de 2004; e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Sobre la dosificación punitiva la Juez afirmó que la pena determinada en el tipo penal era de 36 a 60 meses de prisión. Por concurrir una circunstancia de agravación (211.4) el quantum se aumentó de la "tercera parte a la mitad", quedando como limites 48 a 90 meses. La Ley 890, incrementó "en la tercera parte del mínimo y en la mitad del máximo", esto es 64 a 135 meses de prisión. No se refirió al sistema de cuartos por expresa prohibición 4 República de Colombia • Corte Suprema de Justicia O de 2004 RAD. 29.11WACIÓN ALFONSO CR ORALES legal cuando se realizan preacuerdos o negociaciones; aplicando la pena por el delito base de 64 meses prisión. Consideró la funcionaria que la "conducta que se aumenta de acuerdo a lo PREACORDADO en 12 meses por el CONCURSO HOMOGENEO Y SUCESIVO, quedando como pena definitiva a imponer setenta y seis (76) meses de prisión, siendo la única rebaja compensatoria por el acuerdo conforme al inciso 2 del artículo 351 del C.P.P." El 2 de octubre de 2007, el Tribunal de Bogotá, confirmó la sentencia condenatoria, informando que no le asistía razón a la parte apelante en lo tocante al aumento de pena, puesto que el concurso no excedió los límites previstos en el artículo 31 del Código Penal; por tanto, los 12 meses en los que se incrementó se adecuaban plenamente a la ley, toda vez que, los tocamientos fueron más de dos veces y, porque la pena que se le impuso, fue la mínima prevista en la ley, respetándose el preacuerdo suscrito por el ente fiscal.
El término consagrado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, inició el 5 de octubre de 2007 y venció el 24 de enero de 2008, lapso en el cual se presentó demanda de casación por el defensor del sentenciado ALFONSO CRUZ MORALES, libelo que hoy califica la Sala. 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Lek 9064 2004 RAD. 29.114' ' ACIÓN ALFONSO CRU 4 RALES RESUMEN DE LA DEMANDA Con base en la causal segunda del artículo 181, de la Ley 906 de 2004, arremetió el demandante, en dos ataques, contra el fallo expedido por el Tribunal de Bogotá, por vicios de estructura y de garantía. Y, un tercer motivo lo sustentó al amparo de la vía directa por aplicación indebida de los artículos 327, 3; 7, 4; 287; 336; 372; 381 del Código de Procedimiento Penal y el 29 de la Constitución Nacional.
Primer cargo: informó el actor todo lo relacionado con el preacuerdo celebrado entre su prohijado y la Fiscalía, en donde se hizo hincapié en 32 meses como pena principal, en la enfermedad de SIDA que padecía y que no se determinó el día exacto de los hechos; todo ello demuestra que no existe "prueba certera sobre la ocurrencia de los hechos" y, sin embargo, "se profiere sentencia condenatoria con fundamento en pruebas de referencia que es un prohibitivo procedimental que trae el artículo 381 que se refiere al conocimiento para condenar".
Sostuvo el demandante que la sentencia del Juez colegiado se dictó en un juicio viciado de nulidad por los 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 9 6 de 2004 RAD.
29. RACIÓN ALFONSO C ORALES siguientes motivos: (1) en principio se improbó el acuerdo porque no se tenía exacto conocimiento de la fecha de los hechos, (2) luego el procesado acepta el preacuerdo, con la advertencia de sus "alcances y beneficios", (3) el Juez aprueba el preacuerdo y anuncia el sentido del fallo, (4) por ello, se "incrementó el tipo penal en cuanto al concurso homogéneo y sucesivo, porque si no se tiene conocimiento de la fecha exacta en que comenzaron a ocurrir los hechos ni la fecha exacta de la actuación final de donde se saca que está probado el concurso pues la inferencia que es el elemento integrante de la inducción para crear el indicio no está probado, y todos sabemos que el indicio es un hecho debidamente probado en el proceso"; violándose el principio de legalidad de la pena.
En el traslado del artículo 447 de la Ley 906, en lo concerniente al uso de la palabra respecto a la probable determinación de la pena aplicable, "la defensa hace uso en forma lacónica, coadyuva a la petición de la Fiscalía en cuanto a la rebaja el 50%, el arraigo judicial del acusado, no tiene antecedentes y se deja constancia que el imputado padece de una grave enfermedad, hasta allí no existe objeción alguna por parte del suscrito".
No obstante, se presenta una "clara denegación de justicia" porque no se tuvo en cuenta en inciso 2 del artículo 447 de la ley 906, donde el juez para individualizar la pena puede 7 República de Colombia st Corte Suprema de Justicia Ley 91( de 2004 RAD.
29. ACIÓN ALFONSO CR ORALES estimar necesario ampliar la información a cualquier institución pública o privada, de manera oficiosa y, teniendo todo el tiempo no lo hizo así, como el haber verificado "si era veraz la incapacidad médica", pudo también constatar la "enfermedad del imputado", "los medicamentos" entre otras pruebas: "pero nada de lo anterior se hizo".
Siendo ello así, la sentencia es un "acto arbitrario e injusto que es necesario enmendar y corregir en forma inmediata"; por eso durante la actuación, para el libelista, se han presentado las siguientes irregularidades: (1) Violación al debido proceso, en cuanto a las formas propias del juicio, incrementándose la pena al no estar probado el delito, (2) que se le hizo "creer al procesado" que con la pena acordada gozaría de los beneficios de penas sustitutivas, (3) se le desconoció la favorabilidad, (4) se violó el principio de legalidad al no haberse ampliado la información sobre su "arraigo familiar, antecedentes judiciales, condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir", lo cual le hubiera hecho suponer al fallador que su prohijado no requería tratamiento penitenciario, (5) la inobservancia de las formas procesales, (6) vicios denunciados que se presentan desde la audiencia del 27 de junio de 2007, en la "verificación del preacuerdo" y (7) se conculcó, entonces, el derecho de defensa de su mandante. 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 0 906 de 2004 RAD..
CASACIÓN ALFONSO Z MORALES k' Por lo anotado en el primer cargo, solicita el actor, se declare la nulidad de todo lo actuado, por violación al debido proceso, referido a las formas propias del juicio. Segundo Cargo: nulidad por violación al derecho de defensa, fue la presentación que realizó el demandante. Acto seguido, volvió y se refirió a los preacuerdos, señalando que ellos, obligan al juez de conocimiento, salvo "que desconozcan o quebrantes las garantías".
En el caso de estudio, a su prohijado le negaron todos los beneficios aceptados en la diligencia de preacuerdo "y más específicamente al momento de correrle traslado de que trata el art. 447 del C.PP Inciso 2°. Momento procesal oportuno que utilizó la defensa, para la invocación de los mismos, sin que se hubiere, ampliado la información solicitada por las partes Fiscalía y Defensa".
En la demostración del cargo, repite los argumentos expuestos en el anterior y, además, alegó que "la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria a favor de los intereses del encartado, es atentatorio al derecho a la vida el señor ALFONSO CRUZ MORALES, pues su enfermedad es supremamente grave", citando una decisión de la Corte Constitucional, sobre la especial protección que deben tener las personas que se encuentran en tal situación. Y como el Tribunal adujo que el Estado Colombiano tiene que velar por la salud del sentenciado 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia ti de 2004 RAD. 29.11 ACIÓN ALFONSO CRU MORALES mientras esté privado de la libertad, el actor indicó que "estas apreciaciones efectuadas por el Ad-quem, son a todas luces carentes del más mínimo humanismo.., como si se tratara del envío de una persona a pasear", sólo porque no se allegó un dictamen medico legal que indicará el estado actual de la enfermedad, esto "no deja de ser sofismas de distracción, no propios de una argumentación de fallo".
Comunicó que la Corte viene afirmando sobre lo irrenunciable de la defensa, lo cual "significa que no puede ser objeto de renuncia por la parte procesal", ni impide que se pueda delimitar algunas garantías y "que sea inalienable", es decir que no puede voluntariamente su titular disponer de ella; por tanto, la sentencia del Tribunal, "está atestada de irregularidades, que atentan contra los derechos fundamentales del menor, cuando deniega el sustituto penal, a favor del acusado", no demostrándose las exigencias del artículo 447, inciso 2 de la Ley 906 de 2004.
Toda la jurisprudencia del país ha reconocido que "cuando se solicita la sustitutiva de prisión domiciliaria a favor de los niños ésta se reconoce al procesado, como un derecho del menor de acuerdo a lo normado por el art. 44, y 45 de la Constitución Nacional, dado a que ésta petición, está amparada por un derecho fundamental del menor y un derecho prevalente que está por encima de cualquier otro derecho fundamental, o legal". 1 0 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 471 de 2004 RAD. 29.1 SACÓN ALFONSO CR ORALES Y, como decía un procurador, no puede renunciar al derecho de defensa ni el propio acusado ni subsanar con su silencio las nulidades, en consecuencia, solicita se declare la nulidad de lo actuado.
Tercer cargo: propuesto por la causal primera, vía directa, por aplicación indebida de los artículos 327, 3; 7, 4; 287; 336; 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal y el 29 de la Constitución Nacional. Lo sustentó afirmando que Medicina Legal concluyó que los genitales de la menor "están normales", lo que conlleva a indicar que solo hubo tocamientos "en varias ocasiones" tal como se lo comentó la niña a su progenitora; y, el D.A.S., comunicó que su mandante carecía de antecedentes penales.
Por ende, como lo dijo la Corte Constitucional, la responsabilidad debe ser consecuente con la evidencia incriminatoria, por lo que el preacuerdo "no tenía el mínimo de fortaleza probatoria como tampoco tenía en su poder suficiente evidencia incriminatoria contra el investigado o acusado para poder llegar a un preacuerdo como lo exige la jurisprudencia actual y por consiguiente ese preacuerdo es irregular" porque la aceptación debe ser "informada y asesorada". 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia. /de 2004 RAD. 29.11 st.
ACIÓN ALFONSO CR y • RALES El acusado aceptó su responsabilidad sin un análisis de la evidencia, en oposición a la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, siendo de vital trascendencia "la observancia plena al principio mínimo de prueba", pues la sola declaración de culpabilidad sin ningún respaldo probatorio, genera una responsabilidad objetiva, prohibida en Colombia.
Para el libelista, (i) no existe prueba para condenar, pues ella no alcanza ni a estimarse como mínima, sólo es "insignificante", (ii) no se determinó en qué fecha iniciaron y terminaron los acontecimientos ilícitos, (iii) "no existe elemento material o de convicción sobre la incriminación el imputado", (iv) no hay antijuridicidad de lesividad de la víctima, (v) se le "saca" la aceptación de reconocimiento de responsabilidad a su prohijado sin haber analizado la exigua evidencia, (vi) "como tampoco recibe un asesoramiento jurídico y legal, que diera trascendencia a su aceptación, es por ello que concluyo con todo respecto que toda esa actuación es viciada porque viola la ley sustancial" y, por ende, se le debe aplicar la favorabilidad.
En conclusión: el Tribunal "incurrió en violación directa de la ley sustancial" al confirmarla en su integridad, "incurriendo en la conculcación de preceptos vigentes". Con base en ello, debe la Corte casar la sentencia recurrida, "para que en su parte 12 República de Colombia 9 Corte Suprema de Justicia Ley 9ii de 2004 RAD. 29.14/4 11 ACIÓN ALFONSO CRIT MORALES v• • resolutiva modifique el fallo cuestionado, con las detertninaciones compatibles y coherentes con la nueva decisión".
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Viene señalando la Sala, que con la entrada en vigencia del sistema procesal penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, se amplió el radio de acción para acceder al recurso extraordinario de casación, toda vez que, en la actualidad es susceptible la impugnación contra decisiones de segunda instancia dictadas por los diversos Tribunales de Distrito del país, atacando los fallos de absolución o condena, sin tener en cuenta como presupuesto para su admisibilidad el quantum de pena descrito en cada tipo penal, como lo imponían las legislaciones anteriores.
En esencia, para ser admitida la demanda de casación, el censor debe tener interés, formular y desarrollar los cargos contra el fallo de segundo nivel y, desde luego, acreditar la afectación de derechos y garantías fundamentales. Siendo imprescindible, además, que el actor tenga presente lo preceptuado en el artículo 180 del Código Instrumental Ley 906, en el entendido que una de las obligaciones al confeccionar el 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1:1 de 2004 RAD. 29.1 • ACIÓN ALFONSO CR ' ORALES libelo es demostrar la necesidad de intervención de la Corte para el logro de alguno de los fines establecidos por el instituto.
Siendo ello así, el Principio de Intervención debe ser el norte del libelista toda vez que él integra cuatro aspectos teleológicos que se traducen en el espíritu de la censura: i) la efectividad del derecho material, ji) el respeto de las garantías de los intervinientes, iii) la reparación de los agravios inferidos a las partes y iv) la unificación de la jurisprudencia. Desde otro punto de vista, la Sala viene insistiendo que el nuevo sistema procesal penal acusatorio al disciplinar todo lo concerniente a la impugnación extraordinaria, jamás precisó que los presupuestos formales ya no son necesarios para sustentar una demanda.
Todo lo contrario, el recurso de casación, no perdió su entidad de juicio lógico-argumentativo, de manera que el libelo debe cumplir pautas que impidan concebirlo como tercera instancia, donde los reparos compilen presupuestos de claridad y precisión, porque a la Corte no le corresponde interpretar las alegaciones de los recurrentes en casación.' En consecuencia, la Sala ha sostenido que para admitir o seleccionar una demanda de casación a fin de decidir de fondo sobre el problema jurídico planteado por el actor;
Auto del 8 de junio de 2006. Radicación: 25565 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia J.• 06 de 2004 RAD. 2' á ASACIÓN ALFONSO ti1 MORALES la censura, en sí, debe sujetarse al cumplimiento de los presupuestos formales consagrados en el artículo 184, ordinal 2° de la Ley 906, o demostrar la evidente vulneración a los derechos fundamentales que le asisten a los intervinientes en el proceso; es por todo ello que se deben aplicar los principios que orientan la casación penal como los de claridad, autonomía, razón suficiente, no contradicción, entre otros, para -de la mano con ellos- presentar una argumentación trascendente, habida consideración de compendiar en el ataque, los errores de juicio o de actividad que pudieron haber incurrido los falladores.
Objetividad, comprensión, precisión, y trascendencia, también son postulados que deben guiar el ejercicio intelectual en la elaboración de la demanda por el censor, a fin de demostrarle a la Sala, el motivo por el cual debe ser aceptada una determinada tesis jurídica o una legal valoración de los medios probatorios. También viene indicando la jurisprudencia, en múltiples oportunidades que i) la correcta selección de la causal, ii) el interés del actor, iii) la coherencia de los cargos aducidos, iv) la puntual fundamentación fáctica y jurídica, y) el cumplimiento de al menos uno de los fines del instituto; marcan la pauta para declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad del fallo en atención al artículo 184, 3 de la Ley 906 de 2004. 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Leyj de 2004 RAD. 293 ACIÓN ALFONSO CRLII ORALES øy 2.
La censura presentada por el defensor a favor de ALFONSO CRUZ MORALES, no reúne los presupuestos mínimos de coherencia y lógica-argumentativa puntualizados por la jurisprudencia para admitir la demanda. Pues si bien, propone como punto de partida para lograr la infirmación del fallo de segundo nivel, dos ataques por nulidad y uno por vida directa consagrados como causales de casación previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004; en su desarrollo y demostración incurre en graves fallas que atentan contra la filosofía que inspira el recurso extraordinario.
Siendo ello así, como metodología, la Sala examinará los cargos en bloque, teniendo presente la profunda confusión del libelista, a em de puntualizar los errores de mayor impacto legal y jurisprudencial, en los que incurrió. El primer yerro tiene que ver con la mezcla que realiza el actor de las causales de casación: por un lado, en un mismo texto argumentativo, combina la violación al derecho de defensa, con la vulneración al debido proceso, y remata con un falso raciocinio.
Cada ataque, lo viene ratificando la Sala durante décadas, tiene su autónoma dinámica y un desarrollo argumentativo coherente con la premisa evocada; por ejemplo, si 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1,i, Hi 1e2004 RAD. 29.11, 4 ACIÓN ALFONSO CRU a RALES, • deviene la embestida sobre una posible limitación material o técnica al derecho de defensa, la conclusión lógica es ordenar retrotraer la actuación hasta el acto procesal donde fue vilipendiado de manera ostensible, grave y profunda.
Ahora, si es por falso raciocinio, el ataque debe estar dirigido exclusivamente a la valoración que los Juzgadores realizaron de los diversos medios probatorios, en donde sí se determina un error trascendente, la Sala dicta el fallo de reemplazo pertinente, al entender que se está ante una violación de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, traída a gobernar el caso demandado.
El segundo error, se identifica con aquellos criterios utilizados por el demandante, queriéndolos, a toda costa, hacer prevalecer sobre la valoración imprimida por los falladores al caso; por ejemplo, cuando afirmó que se condenó a su prohijado con fundamento en pruebas de referencia que es un prohibitivo procedimental que trae el artículo 381 que se refiere al conocimiento para condenar", pasando por alto el preacuerdo signado por su mandante, en presencia de la defensa técnica de aquel entonces, quien avaló toda la negociación: sólo es una simple y menuda especulación del memorialista.
Otra conjetura, de las muchas que sofocan la demanda, fue la aseveración de que se"incrementó el tipo penal en cuanto al concurso homogéneo y sucesivo, porque si no se tiene 17 República de Colombia 111 Corte Suprema de Justicia L de 2004 RAD.
29. SACÓN ALFONSO C ORALES conocimiento de la fecha exacta en que comenzaron a ocurrir los hechos ni la fecha exacta de la actuación final de donde se saca que está probado el concurso pues la inferencia que es el elemento integrante de la inducción para crear el indicio no está probado, y todos sabemos que el indicio es un hecho debidamente probado en el proceso"; con ello muestra su desconocimiento de la forma como debe argumentarse una nulidad, un falso raciocinio y de paso implementa su anodino discurso con afirmaciones subjetivas, pues en su sentir, el hoy sentenciado por la figura del preacuerdo, es absolutamente inocente, porque la menor no precisó los días, horas, minutos, en los que fue forzada; cuestión ésta que se sale de la lógica, por lo efímera y superficial, toda vez que los episodios fueron denunciados por la menor a su progenitora, ratificados a varios psicólogos y aceptados por su prohijado, sin que se hubiese demostrado que la infante mentía. El tercer desquicio del demandante se tradujo en la crítica que realizó al traslado del artículo 447 de la Ley 906, en lo concerniente al uso de la palabra respecto a la determinación de la pena aplicable, exigiendo que la Juez debía haber decretado una multiplicidad de pruebas de oficio para cerciorarse de aquello que debía haber probado la defensa y que por tanto había violación al debido proceso y al derecho de defensa. 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia, • y 'O. 'e2004 RAU. 29.11, e ' ACIÓN ALFONSO CR t./ •RALES Sin que se entienda que es una respuesta de fondo, sino en virtud del ejercicio pedagógico que la Sala viene armonizando con sus funciones; se le recuerda al libelista, que el artículo 447, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, no ata, ni obliga y, mucho menos, encadena a los jueces para ordenar la práctica de un sinnúmero de pruebas, en todos los casos y ocasiones en las que se vaya a proferir una sentencia; solamente cuando el Juez lo "estimare necesario" para la individualización de la pena, en el entendido que los elementos de juicio que tenga a su disposición, sean escasos o insuficientes para determinar ese exclusivo fin punitivo.
El cuarto yerro, tiene que ver con la forma indiscriminada de proponer teorías jurídicas e hipótesis, como si se tratara de un alegato de instancia; como cuando adujo (i) que se debía aplicar la favorabilidad, (ji) que el delito no estaba probado -contra toda la evidencia que valoraron los falladores-, (iii) que los preacuerdos obligan al Juez, (iv) que el haberle negado la sustitución de la prisión por domiciliaria atentó contra sus derechos porque tiene una enfermedad grave y (y) que al rechazársele el sustituto penal, se infringieron los derechos fundamentales del menor (no estableciendo el memorialista a cuál menor se refería para apoyar su descabellada tesis) como fundamento para concederle los beneficios requeridos. 19 República de Colombia y e- Corte Suprema de justicia U 149 6 14 2004 D. RA 29.11 SICIÓN ALFONSO CR ORALES El quinto desafino se contrae al tercer cargo, elevado por violación directa por aplicación indebida de los artículos 327, 3; 7, 4; 287; 336; 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal y el 29 de la Constitución Nacional.
Restándole eficacia jurídica al preacuerdo, porque en su sentir las pruebas arrimadas a la actuación no son suficientes para haberlo condenado. Por ende, parafraseando a la Corte Constitucional, en el sentido que la responsabilidad debe ser consecuente con la evidencia incriminatoria, por lo que el preacuerdo "no tenía el mínimo de fortaleza probatoria como tampoco tenía en su poder suficiente evidencia incriminatoria contra el investigado o acusado para poder llegar a un preacuerdo como lo exige la jurisprudencia actual y por consiguiente ese preacuerdo es irregular", porque la aceptación debe ser "informada y asesorada"; sin que hubiese seleccionado o mencionado el sentido del ataque, esto es, por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de una norma llamada a regular el caso del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal.
Y, de paso, repudiando la defensa técnica que acompañó a su prohijado en instancias, porque el memorialista no estuvo de acuerdo con el preacuerdo, legalizado por el respectivo 20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia L 06 de 2004 RAD. 29:11 ASACIÓN ALFONSO MORALES 1 funcionario judicial; desconociendo con ese pensar, toda la dinámica jurisprudencia!, que en esencia, identifica un ataque de éstas magnitudes, el cual jamás se garantiza confrontando criterios jurídicos sino demostrando las falencias de los fallos, mediante las causales de casación previamente establecidas para tal fin y de la mano de la jurisprudencia. Amén, que la censura sólo es una más de las conjeturas que identifican su memorial: criterios aislados, sin fundamento ni desarrollo, que proponen hipótesis alejadas de una verdadera ponderación del juicio en derecho aplicado por los juzgadores al proceso, en total oposición a lo actuado en instancias, sin que hubiese mediado en su argumentación alguna coherencia, claridad y objetividad, como principios orientadores del recurso extraordinario de casación. La Sala advierte y lo repite hoy: no es un alegato deshilvanado y fuera de contexto jurídico con el que se pretenda derrumbar la legalidad de un proceso.
Se requiere un mínimo esfuerzo lógico argumentativo a tono con la ley y la jurisprudencia, en el que paso a paso se vaya derrumbando la credibilidad otorgada por los falladores a las pruebas, si se selecciona la vía indirecta; o quizás la directa, cuando el demandante demuestre con una temática jurídica contundente que las instancias desbordaron la aplicación o interpretación del 21 República de Colombia st Corte Suprema de Justicia 4 yo L 996 de 2004 RAD. 29.11 ISACIÓN AliFONSO CRU RALES derecho en relación con los hechos y pruebas aceptados, entre otras alternativas de ataque.
Para rematar, el actor, no motivó en ninguno de sus ataques la trascendencia, que tenían como principio insoslayable en casación, para tumbar las decisiones de instancia. Así las cosas y, como quiera que el recurso de casación está regido, entre otros, por el principio de limitación, las deficiencias que presenta la demanda no pueden ser remediadas por la Sala, en tanto que no le corresponde asumir la tarea argumentativa propia del recurrente, para complementar, adicionar o corregir su escrito de impugnación, máxime cuando es antiquísimo el criterio de la Sala en el sentido de que el recurso extraordinario de casación es un juicio lógico-argumentativo que tiene una regulación prevista por el legislador, desarrollada por la jurisprudencia, con el propósito de que no se convierta en una tercera instancia. Por otra parte, no se advierte que con ocasión a la sentencia impugnada o dentro de la actuación hubiese existido violación de derechos o garantías de los sentenciados, como para superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo impone la preceptiva del inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 22 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1146he 2004 RAD. 29.11 S'ACIÓN ALFONSO CRU ORALES Estudiado el ataque, sólo conjeturas y especulaciones identifican la censura, sin que se hubiese presentado una motivación coherente con la propuesta casacional, circunstancia por la cual, la Sala de Casación Penal de la Corte, inadmitirá la demanda presentada por el apoderado de la víctima. 3.
Teniendo en cuenta que contra la decisión de inadmitir o no selección de la demanda procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite no fue regulado, pero que para tomarlo operativo, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación2, como pasa a indicarse: 3.1.
La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el fin de que reconsidere lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal.
El mecanismo, entonces, opera para el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 2 Corte Suprema de Justicia. Radicado: 24.322 diciembre 12 de 2005. 23 República de Colombia Corte Suprema de Justicia / 906 de 2004 RAD 221 CASACIÓN ALFONS E •lt Z MORALES 3.2.
La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el demandante; o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 3.3.
Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 3.4. El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
Con fundamento en lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN SALA DE CASACIÓN PENAL, 24 República de Colombia 011 Corte Suprema de Justicia 14 _ o6 de 2004 RAD. 29. y. SACÓN ALFONSO C, ORALES RESUELVE Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ALFONSO CRUZ MORALES, atendiendo las razones plasmadas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Tercero: Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen \\N„. 4dg a /././ ALFREDO GÓMEZ QUrNTERO MARÍA EL ROSARIO G LEZ DE LEMOS 25 PER YESID RAM República de Colombia Corte Suprema de Justicia re, de 2004 RAD. 29.11 ¿ACIÓN ALFONSO CR MORALES AUGUSTO JO ÑEZ GUZMÁN 26