Jaca de Ccdombia República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 29107 FAUSTINO Alvarado Rincón vs I.S.S. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 29107 Acta No. 96 Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 19 de enero de 2006, proferida por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en el' proceso ordinario que le promovió FAUSTINO ALVARADO RINCON.

ANTECEDENTES FAUSTINO ALVARADO RINCON, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declarara que en calidad de pensionado, tiene derecho al pago del incremento pensional equivalente al 14% de un salario mínimo, por su cónyuge o compañera, previsto en los artículos 21 y 22 del Decreto 758 de 1990. Que, en consecuencia, se condene al demandado al pago indexado, mes a mes, de los incrementos sobre cada una de las mesadas pensiónales, con retroactividad a los tres años anteriores al agotamiento de la vía gubernativa y las que con posterioridad se causen.

En sustento de sus pretensiones afirmó que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, le reconoció pensión de vejez, mediante Resolución No. 000855 del 26 de octubre de 2001, en la que en su parte considerativa determinó que se encontraba en el Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; se encuentra casado con LUCILA MONTAÑEZ RINCON, quien en su condición de ama de casa siempre ha dependido económicamente de él, por no poseer ingreso laboral ni pensional; el Acuerdo No. 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en su artículo 21 literal b) contempla el derecho a percibir un incremento equivalente a un 14% sobre la pensión mínima legal por la cónyuge o la compañera que dependa económicamente del pensionado; la Ley 100 de 1993 no derogó ni expresa, ni tácitamente el derecho reclamado; el 24 de mayo de 2004 se hizo la reclamación administrativa correspondiente.

La entidad demandada, por conducto de apoderado judicial y mediante el escrito de folios 22 a 26, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que la Ley 100 de 1993 no consagró los incrementos solicitados, por no formar parte de la pensión de invalidez o de vejez que reconoce el ISS. Sobre los hechos expresó, que son ciertos, aunque aclaró que el acto administrativo de reconocimiento de la pensión no estuvo fundamentado en la favorabilidad de la ley.

La primera instancia terminó con sentencia proferida el 9 de septiembre de 2005 (folios 51 a 55), mediante la cual, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso negó el incremento pensional solicitado. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del actor, el ad quem, por providencia de 19 de enero de 2006, revocó la de primer grado y condenó al demandado a pagar "el incremento pensiona! equivalente al 14% del valor de su pensión mínima legal mensual por su cónyuge L UCILA MONTAÑEZ, sin exceder del 42% de la misma, incremento que ha de liquidarse sobre el valor de la pensión reconocida en cuantía de $1.098.620,00 más los reajustes legales e partir del 28 de mayo de 2001, debidamente indexados.".

Luego de transcribir los artículos 21, 22 y 23 del Acuerdo No. 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, sostuvo que los incrementos solicitados, si bien "no forman parte de la pensión de vejez o invalidez para la Sala, como quiera que el accionan te es un pensionado bajo el sistema de transición establecido por la Ley 100 de 1993, las disposiciones que lo establecen anteriores a esta ley no son incompatibles y por lo tanto ellos deben ser reconocidos, toda vez que el régimen de transición como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia se instituyó para salvaguardar los derechos de los beneficiarios del sistema de seguridad social que hubiesen podido adquirir o hayan adquirido bajo el imperio del anterior régimen.

A continuación para apoyar su decisión transcribió apartes de la sentencia de julio 27 de 2005, radicación 21517, proferida por esta Sala. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case totalmente la sentencia recurrida; para que en sede de instancia confirme la sentencia del a quo, es decir, se absuelva al ISS de todas y cada una de las pretensiones.

Por la causal primera de casación formula un cargo que no fue replicado por la parte demandante. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa el fallo del Tribunal por aplicación indebida del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Aduce que el anterior error jurídico ocurrió como consecuencia de la interpretación errónea de los artículos 31, inciso segundo, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; y de la infracción directa de los artículos 10, 11 y 13 literal c) de la referida Ley 100.

En la demostración, señala que el ad quem, para reconocer el incremento pensional por la cónyuge, realizó la siguiente interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: 'Ahora si bien los incrementos pensiónales a que nos hemos referido no forman parte de la pensión cíe vejez o de invalidez como quiera que el accionante es un pensionado bajo el sistema de transición establecido por la Ley 100 de 1993, las disposiciones que los establecen anteriores a esta ley no son incompatibles y por tanto ellos le deben ser reconocidos, toda vez que el régimen de transición como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia se instituyó para salvaguardar los derechos de los beneficiarios del sistema de seguridad social que hubiesen podido adquirir o hayan adquirido bajo el imperio del anterior régimen legal, frente a las desventajas que traiga aparejada la nueva legislación, y para el caso de los incrementos pensiónales son beneficios establecidos a favor del pensionado en el anterior régimen legal.

Agrega que el Tribunal adoptó la siguiente hermenéutica que sobre el régimen de transición realizó esta Sala el 27 de julio de 2005, radicación No. 21.517: Cuando a los beneficiarios de un régimen de transición se les reconoce que las normas propias para su caso son las contenidas en el régimen anterior, quiere decir ello que todos sus derechos pensiónales se derivan de la regulación vigente antes de entrar en aplicación las nuevas disposiciones.

El axioma es sencillo: si a los beneficiarios de pensiones de vejez se les aplica un régimen anterior vigente, es todo en su conjunto y no solamente como se pretende, una parte de la normatividad que venia rigiendo ". Señala el recurrente que posteriormente el Tribunal concluyó "Así las cosas, el criterio expuesto por el a quo al entender que la Ley 100 de 1993 estableciendo el régimen de transición solamente recoge…….

La edad……el tiempo de servicio…. (o número de semanas cotizadas), y el monto e la pensión de vejez y que las demás condiciones o requisitos aplicables a éstas personas en transición para acceder a la pensión de vejez se rigen por las disposiciones de la citada ley, es errado y desconoce los beneficios que por el anterior régimen legal adquirió el demandante y que la misma ley 100 de 1993 quiso protegerle".

De lo anterior surge que el juez colegiado entendió, de manera incorrecta, que el régimen de transición salvaguarda todos los beneficios de la normatividad anterior, para proteger a los afiliados de las desventajas de la nueva normatividad. Que el fin de establecer un régimen de transición es proteger a los trabajadores frente a la sucesión normativa y ponerlos a salvo de las modificaciones de la nueva ley, lo cual es potestad exclusiva del legislador, en tales eventos de cambio de legislación puede el Congreso ordenar que a cierto grupo de trabajadores se le respeten todas las condiciones de la ley anterior o puede optar por un régimen de transición restringido, que fue lo que ocurrió en este caso.

Agregó que la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición, el cual no garantizó a sus beneficiarios la aplicación total de las disposiciones anteriores, que para el caso sería el Acuerdo 049 de 1990, "sino que el codificador a través del artículo 36 del E statuto de Seguridad Social decidió otorgar vida ultractiva a tres aspectos muy puntuales y definidos de manera taxativa, los cuales son "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, el monto de la pensión de vejez" (negrillas fuera del texto), para dar mayor claridad a lo anterior, éste agregó que "las demás condiciones y requisitos aplicables a éstas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley".

La exégesis que adoptó el Tribunal, según la cual a los afiliados cobijados por el artículo 36 de la ley 100 "se les aplica un régimen anterior vigente, es todo en su conjunto y no solamente……una parte de la normatividad que venia rigiendo, es desacertada, pues fue el mismo legislador quien ordenó qué del régimen anterior sólo se aplican los aspectos a que ya se hizo referencia. Aduce que era importante que el ad quem hubiese tenido en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece que el ingreso base de cotización se calcula de acuerdo a lo “devengado” o "cotizado", sin contemplar ningún incremento derivado de aspectos ajenos a la cotización. Así mismo, que la intención de la Ley 100 de 1993 no fue la de mantener en vigencia todas las condiciones y prerrogativas de normas anteriores.

Que si ello fuere así, el legislador no se habría desgastado explicando que la ultractividad sólo es respecto de la edad, las semanas cotizadas o tiempo de servicios y el monto; sino que hubiese manifestado de manera llana que a los beneficiarios del régimen de transición se les continuaría aplicando las normas del régimen precedente. De otro lado, que el fallador colegiado realizó una hermenéutica errónea del artículo 289 de la Ley 100 de 1993, porque el mismo no protege cualquier beneficio, sino que pone a salvo exclusivamente "los derechos adquiridos", esto es, aquellos que ya ingresaron al patrimonio de la persona o frente a los cuales el afiliado ya había causado los requisitos.

Que en el caso del afiliado FAUSTINO ALVARADO RINCÓN, no discute que se encuentra cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo cual, no alcanzó a causar su derecho pensiona' antes de la vigencia de la Ley General de Seguridad Social, por lo tanto no puede hablarse que tenga algún derecho adquirido derivado del Acuerdo 049 de 1990, "en consecuencia se le aplica la Ley.100 de 1993 de manera integra, eso si: respetando lo establecido en el régimen de transición del artículo 36, el cual como ya se explicó, solo da ultractividad a lo correspondiente a la edad, semanas cotizadas y monto de la pensión contemplado en normas anteriores, aspectos dentro de los cuales, como también ya se mencionó, no tienen cabida los discutidos incrementos pensiónales-.

Al no estar contemplados los incrementos pensiónales en el régimen de transición y, tampoco, protegiendo el artículo 289 de la Ley 100 simples beneficios, sino derechos adquiridos, se impone concluir que los incrementos fueron derogados por el citado artículo. Por lo que en consecuencia, el ad quem aplicó indebidamente el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. La aplicación indebida del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, también es derivada de la falta de aplicación de los artículos 10, 11 y 13 literal c) de la ley 100 de 1993, como se indica a continuación: "El articulo 10 de la Ley 100 de 1993, no aplicado por el Tribunal, al establecer el objeto del Sistema general de pensiones ordena de manera clara "el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinen en la presente ley……",. así mismo el artículo 11 de la mencionada norma establece que el sistema de pensiones que crea `:se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional", salvaguardando de normas anteriores "los derechos adquiridos' y de forma similar al artículo 10; el literal C) del artículo 13 de la mencionada ley 100 de 1993, al desarrollar las características del Sistema General de pensiones estatuye que "Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley".

De los anteriores preceptos, dice, se deriva que la Ley General de Seguridad Social garantiza exclusivamente las prestaciones que en tal norma se contemplan, esto es, no menos pero tampoco más prestaciones de las allí establecidas de manera taxativa, que por ello su artículo 289 derogó de manera expresa algunas normas y además "todas las que le sean contrarias".

Para el caso específico de los incrementos pensiónales, que no se encuentran dentro de las prestaciones que de manera expresa reconoce la Ley 100 de 1993. Que en este caso se presenta una derogatoria tácita, toda vez que, aunque de manera expresa el artículo 289 de la referida Ley 100 no los derogó, tal precepto aclaró que también se derogaban "las disposiciones que le sean contrarias".

De igual forma el entendimiento equivocado que le dio el Tribunal al inciso 2° del artículo 31 de la Ley General de Seguridad Social, contribuyó a la aplicación del referido artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, ya que con fundamento en una interpretación equivocada de tal precepto el juez de segundo grado llegó a la conclusión, respecto al tema de los incrementos, que "como las disposiciones que los establecen anteriores a esta ley no son incompatibles y por tanto ellos deben ser reconocidos".

Que aunque es cierto que el inciso 2 del mencionado artículo 31 reza "que serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales….., también aclara que se tendrán en cuenta las modificaciones, y excepciones contenidas en esta ley'; y el fallador de segundo grado no entendió que precisamente una de esas modificaciones fue que el sistema omitió dentro de sus prestaciones lo referente a los incrementos.

Concluyó, que si se prohíja la tesis del Tribunal, habría que concluir que todas las prestaciones consagradas en normas anteriores y no contempladas en la Ley de Seguridad Social continúan vigentes, cuando en realidad es que sólo se reconocen las prestaciones que ella prevé y que de ordenamientos anteriores únicamente es viable aplicar lo concerniente a los tres aspectos puntuales que fueron cobijados por el régimen de transición. SE CONSIDERA COMPARTO EN SU INTEGRIDAD LOS FUNDAMENTOS QUE SE TUVIERON EN CUENTA EN LA SENTENCIA DE 27 DE JULIO DE 2005, RADICACIÓN 21517, DONDE SE DEJO PRECISADO, LA PROCEDENCIA DE LOS INCREMENTOS POR CÓNYUGE, POR CUANTO LOS MISMOS NO FUERON DEROGADOS POR LA LEY 100 DE 1993.

Por lo visto el cargo no prospera. Sin lugar a costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 19 de enero de 2006, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo - Sala única de Decisión, en el proceso ordinario que FAUSTINO ALVARADO RINCÓN le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GENECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 7