CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN.RADICACIÓN: 2 9 0 9 2 CLAUDIA MILENA TORRES y O. CASACIÓN.RADICACIÓN: 2 9 0 9 2 CLAUDIA MILENA TORRES y O. Proceso No 29092 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 151 Bogotá, D. C., nueve de junio del año dos mil ocho Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de los acusados CLAUDIA MILENA TORRES SALGADO y JORGE ENRIQUE RUIZ LÓPEZ.

ANTECEDENTES 1.- La cuestión fáctica fue reseñada por el juzgador, de la manera siguiente: “Aproximadamente a las 22:20 horas del día 5 de enero de 2007, en el peaje ubicado en el sitio La Libertad, sobre la vía que de Villavicencio conduce al municipio de Puerto López (Meta), agentes de la Policía retuvieron el vehículo tipo campero con placas BUU 742, en el que arribaban a esta ciudad procedentes de Puerto Gaitán (Meta) los señores HARVIS VIZCAÍNO LAVERDE, JORGE ENRIQUE RUIZ LÓPEZ y CLAUDIA MILENA TORRES SALGADO, a quienes se capturó, toda vez que se halló dentro de las llantas traseras, envuelta en bolsas plásticas, una sustancia que examinada y sometida a prueba preliminar arrojó resultado positivo para cocaína en cantidad de 25.048 gramos”. 2.- El 6 de enero se llevaron a cabo en el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Villavicencio, las audiencias de legalización de captura, suspensión del poder dispositivo sobre el automotor, formulación de imputación por la realización de la conducta definida por el artículo 376 del Código Penal -en cuyo desarrollo los aprehendidos no aceptaron su responsabilidad en el comportamiento a ellos atribuido-, e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 3.- Posteriormente, el 29 de esos mismos mes y año, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Villavicencio con Funciones de Control de Garantías, a petición de la defensa se realizó audiencia preliminar en la cual el imputado HARVIS VIZCAÍNO LAVERDE aceptó cargos por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, lo que motivó que el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad profiriera sentencia de condena en su contra, la ruptura de la unidad procesal y la continuación del trámite respecto de los demás imputados. 4.- El 5 de febrero de 2007 la Fiscalía presentó escrito de acusación en el cual les imputó a los incriminados JORGE ENRIQUE RUIZ LÓPEZ y CLAUDIA MILENA TORRES SALGADO la realización del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de que trata el artículo 376 del Código Penal, con la circunstancia de agravación prevista por el artículo 38, inc. 3º ejusdem, habida cuenta que la cantidad de sustancia incautada supera los 5 kilos de cocaína. 5.- Ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, el día 8 de marzo de 2007, se llevó a cabo la audiencia de formulación de la acusación -en la cual la Fiscalía acusó a los imputados de la realización del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado- y el 28 de marzo la audiencia preparatoria en la que se decretaron las pruebas pedidas por las partes. 6.- En la audiencia llevada a cabo el 17 de mayo de 2007, el Juez Primero Penal del Circuito Especializado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 56.6 de la Ley 906 de 2004, manifestó su impedimento para continuar conociendo del juicio, siendo aceptado por el Tribunal, tras observar que el funcionario profirió el fallo correspondiente al acusado HARVIS VIZCAÍNO LAVERDE, quien se allanó a los cargos formulados. 7.- El asunto pasó a conocimiento del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado en donde los días 25, 26 y 27 de junio de 2007 se llevó a cabo el juicio oral; en esta última fecha se anunció el sentido condenatorio del fallo. 8.- La sentencia fue proferida el 18 de julio de 2007, con la cual se puso fin a la instancia, condenando a los acusados JORGE ENRIQUE RUIZ LÓPEZ y CLAUDIA MILENA TORRES SALGADO a las penas principales de 260 meses de prisión y multa en cuantía equivalente a 36.057,96 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, como consecuencia de encontrarlos penalmente responsables del delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes a ellos imputado en la acusación. 9.- Apelada esta determinación por los defensores que demandaron su revocatoria y la absolución de los acusados, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante sentencia de segunda instancia proferida el 31 de agosto de 2007, al resolver la impugnación interpuesta decidió impartirle íntegra confirmación. Debe anotarse que uno de los magistrados integrantes de la Sala salvó parcialmente su voto, pues manifestó su disenso respecto de la situación de CLAUDIA MILENA TORRES. 10.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad los defensores de los dos acusados interpusieron recurso extraordinario de casación mediante la presentación de los correspondientes escritos de demanda, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

Las demandas 1.- A nombre de CLAUDIA MILENA TORRES SALGADO Después de identificar los sujetos procesales y la sentencia materia de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, el demandante formula tres cargos contra la sentencia del Tribunal. En el primer cargo, postulado al amparo de la causal segunda de casación, sostiene que la sentencia fue dictada en juicio viciado de nulidad por afectación sustancial de la garantía fundamental del debido proceso, al haberse iniciado la etapa del juicio ante el Juez Primero Penal del Circuito de Villavicencio “ siendo que ante este mismo señor Juez, se llevaron a cabo las audiencias de aprobación del acuerdo por allanamiento de cargos que hiciera el co procesado por los mismos hechos, señor HARVIS VIZCAÍNO LAVERDE, le individualizara la pena y le profiriera sentencia condenatoria en su contra, habiendo mantenido oculto su impedimento, hasta el día 17 de mayo de 2007, cuando sin poder instalar la audiencia del juicio oral, se declaró impedido para seguir conociendo ”.

Anota que una vez el Juez Primero Penal del Circuito conoció los elementos materiales de prueba y evidencia física que obraban en contra de VIZCAÍNO LAVERDE, ha debido declararse impedido y no participar de la audiencia de formulación de acusación en contra de los imputados TORRES y RUIZ, y mucho menos presidir la audiencia preparatoria, como lo hizo.

Considera que dicho error resulta trascendente, toda vez que con su configuración se violaron los principios de lealtad, inmediación, concentración y de imparcialidad que rigen el juicio oral. Solicita, por tanto, a la Corte, casar parcialmente la sentencia recurrida y declarar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia de formulación de la acusación. En el segundo cargo, también formulado con apoyo en la causal segunda de casación, se sostiene por el demandante que la actuación resulta viciada de nulidad por desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de la garantía fundamental del derecho de defensa, que a su vez condujo a la violación del derecho a la libertad provisional que le asistía a la acusada CLAUDIA MILENA TORRES SALGADO por vencimiento de los términos de que trata el artículo 317.5 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que el juicio oral se llevó a cabo a los 109 días después de haberse llevado a cabo la audiencia de formulación de la acusación. Precisa que el 17 de mayo de 2007 la defensa acudió ante el Juez de Control de Garantías en procura de obtener la libertad de su representada, pero no sólo se le negó el pedido, sino que se dispuso compulsar copias en contra de la defensa con el argumento de que aún no se había vencido el término de sesenta días hábiles, lo que considera un exabrupto.

En punto de la trascendencia de la censura, sostiene que no es igual el tener que afrontar un juicio oral cuando se está privado de la libertad, que acudir a él sin ataduras y con el mayor margen de poder ejercer la defensa material. Con fundamento en lo anterior, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia recurrida, declarar la nulidad del juicio oral y restablecer el derecho a la libertad provisional de la recurrente.

En el último cargo, esta vez formulado al amparo de la causal tercera de casación, se acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial, por haber incurrido en manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba en que se ha fundado la decisión de segunda instancia objeto del recurso extraordinario.

Sostiene al respecto que el Tribunal dijo que el a quo fincó la sentencia en que los medios de prueba arrojaban graves indicios, al punto de concluir que las versiones de VIZCAÍNO LAVERDE al allanarse a los cargos imputados, más las versiones de RUIZ LÓPEZ y TORRES SALGADO, se constituyen en indicios de mentira y mala justificación. Alude a 8 aspectos puntuales de la sentencia respecto de los cuales formula reparos y manifiesta que su cliente “ no ha mentido, ha sido víctima ciega de unos hechos desconocidos totalmente por ella, por ser ajena a los mismos, y porque circunstancialmente, se encontraba al lado del compañero sentimental, cuando fue retenida y capturada ”.

Después de sostener que en el proceso obran algunos contraindicios que favorecen a su patrocinada, y de hacer algunas otras consideraciones en las que cuestiona la postura del fallador, manifiesta que la decisión impugnada no sólo atenta contra los principios lógicos de la dialéctica de los juicios, las leyes de la formación de la argumentación y los silogismos, “ sino que crea tal confusión que no le podía permitir al fallador, de manera clara, tener la plena certeza sobre la responsabilidad penal de CLAUDIA MILENA TORRES SALGADO, teniendo como base la construcción indiciaria que el mismo Tribunal afirma y los juicios de desvalor y de reproche a los que arriba al concluir la sentencia ”.

En punto de la trascendencia, sostiene que de no haber incurrido el Tribunal en falso raciocinio dentro del proceso de valoración de los indicios, los cuales fueron construidos a partir de las declaraciones de los testigos de la defensa, la decisión habría sido absolutoria. Solicita por tanto a la Corte, casar la sentencia recurrida y absolver a la acusada de los cargos que le fueron formulados, en aplicación de lo dispuesto por los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal. 2.- A nombre de JORGE ENRIQUE RUIZ LÓPEZ Con apoyo en la causal segunda de casación, el recurrente presenta cinco cargos contra la sentencia del Tribunal, en los que la acusa de haber sido proferida en juicio viciado de nulidad, por desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de las garantías fundamentales debidas a su asistido.

En el primer cargo sostiene que se presentó afectación sustancial del debido proceso, al haberse iniciado la etapa del juicio ante el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, pese a que dicho funcionario presidió las audiencias de aprobación del acuerdo por allanamiento de cargos que por los mismos hechos hiciera el coprocesado HARVIS VIZCAÍNO LAVERDE, de fallo condenatorio y de individualización de la pena, habiendo mantenido oculto su impedimento hasta cuando, sin poder instalar la audiencia de juicio oral, se declaró impedido para seguir conociendo del proceso.

Con dicho proceder, dice, se violaron los principios rectores de la lealtad, la inmediación, la concentración y la imparcialidad, por lo cual solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia y declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de la acusación, inclusive. El segundo cargo lo formula, según afirma, por el desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de la garantía fundamental del derecho de defensa, lo cual condujo a que se violara el derecho a la libertad provisional que le asistía al acusado en cuyo favor recurre.

Sostiene al efecto que el juicio oral tuvo realización 109 días después de haberse llevado a cabo la audiencia de formulación de la acusación, con lo cual se vencieron los términos que para otorgar la libertad establece el artículo 317.5 de la Ley 906 de 2004. “Así planteada la situación, dice, JORGE ENRIQUE RUIZ LÓPEZ ha debido soportar el juicio oral, estando gozando de su libertad provisional, lo que le hubiera permitido ejercer su defensa, sin estar sometido a limitaciones de ninguna naturaleza, excepto las expresamente señaladas en la ley”.

Anota que el 17 de mayo de 2007 la defensa acudió ante el Juez de Control de Garantías en procura de obtener la libertad provisional de su asistido, pero no sólo se le negó, sino que se dispuso compulsar copias para la averiguación penal y disciplinaria en contra de la bancada de la defensa. Con fundamento en lo expuesto, solicita casar parcialmente la sentencia recurrida, declarar la nulidad del juicio oral y restablecer el derecho a la libertad del recurrente.

En el tercer cargo denuncia desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de la garantía fundamental del derecho de defensa, al desconocer las reglas que rigen la práctica de la prueba testimonial, previstas en los artículos 391 a 395 de la Ley 906 de 2004, por falta de aplicación, toda vez que, según dice, los testigos de la defensa fueron interrogados por la Fiscalía y el Ministerio Público en forma irregular, esto es, “ sin respetar las reglas del interrogatorio, impidiendo que los testigos respondieran libremente a pesar del juramento…”.

Sostiene que según los registros, cuando en el juicio oral se recibieron los testimonios de Harvis Vizcaíno Laverde, Wilton Ruiz López, Bertilda Ceijas, Ruth Muñoz González, Jorge Enrique Ruiz López y Claudia Milena Torres Salgado, “fueron acribillados en forma inmisericorde (sic), no sólo por el señor Fiscal, sino por el señor Representante del Ministerio Público”, quienes no respetaron las reglas del interrogatorio, y el Juez no intervino para que los interrogatorios fueran leales.

Anota que la defensa, por su parte, “ de la manera más tímida posible, trató de dejar constancia en una de sus tímidas objeciones frente a las cargas de fusilería (sic) disparadas por los flancos de la Fiscalía y el Ministerio Público, y el señor Juez sólo atinó a decir, que el señor defensor tenía la razón y reclamó de la Fiscalía y del Ministerio Público, que se concretaran al objeto del interrogatorio, y que dejaran declarar al testigo ”.

En últimas, considera que “ la defensa fue tímida, temerosa, trató de ser dinámica e integral, pero no fue técnica. La defensa material quedó inerme ” y agrega que “ el sólo hecho de que el defensor se encuentre presente o que tímidamente intervenga en el Juicio, no es garantía de que exista una íntegra y cabal defensa técnica ”. En su criterio, arrinconar al testigo, coartándolo, hostigándolo, formulándole preguntas en serie para no dejarle responder ninguna, como así, según dice, procedió la Fiscalía en el caso del contrainterrogatorio de Harvis Vizcaíno Laverde, son violatorios del derecho de defensa.

También lo son, agrega, la actitud del defensor en el contrarinterrogatorio y en los redirectos de las pruebas de cargo, cuando se guardó absoluto mutismo, no pudiéndose entender que ello constituya una estrategia defensiva. Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar la sentencia recurrida y declarar la nulidad del juicio oral para que éste se rehaga de acuerdo con la Carta Política y la ley, garantizando el derecho de defensa.

El cuarto cargo lo funda en sostener que se presentó desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de la garantía fundamental del derecho de defensa, por cuanto la sentencia objeto de impugnación “ contiene varios juicios generales y argumentaciones contradictorias y aceptación sobre la existencia de falencias en la construcción indiciaria y en las leyes de la experiencia que dice apoyarse, que crean confusión, conduce a equívocos y por lo tanto hace de esta pieza una argumentación anfibológica, lo cual atenta contra el derecho de defensa ”.

Argumenta que la sentencia critica los testimonios de Bertilda Ceijas Alvarado, Ruth Muñoz González, Wilton Ruiz, Jorge Enrique Ruiz y Claudia Milena Torres, afirmando que refieren horas, lugares y situaciones, diferentes a los que reseña Vizcaíno Laverde, tales como el conocimiento de los procesados, los lugares donde se encontraban, las actividades ejecutadas y, las horas y los motivos de su regreso a Villavicencio.

A este respecto considera que se está en presencia de una gran contradicción “ por cuanto estos testimonios entre sí, no pueden ser al mismo tiempo consonantes, contradictorios e incoherentes ”, pues se violaría la ley de oposición, toda vez que dos juicios contrarios no pueden ser ambos verdaderos, aunque ambos sí pueden ser falsos. Después de hacer algunas consideraciones particulares en torno a los testimonios que menciona, sostiene que “ la sentencia adolece de muy profundas contradicciones, falencias y equívocos en la argumentación, con juicios asertóricos, por lo que se considera en la cesura, por la anfibología que igualmente se presenta, y por no existir la claridad que se demanda de un fallo de condena, se cercena el derecho de defensa, que impide formular con dirección y acierto el ataque ”.

Con fundamento en lo expuesto, solicita casar parcialmente el fallo recurrido, declarar la nulidad de éste y del juicio en que fue proferido. El quinto cargo, se formula “ por el desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de la garantía fundamental del derecho de defensa ”, toda vez que, en criterio del recurrente, se presenta “ incongruencia entre la imputación, la acusación y la sentencia ” que condujo “ a la aplicación indebida del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, al sentenciársele con las agravaciones punitivas de la Ley 890 de 2004, que no le fueron imputadas en las oportunidades legales, ni de la formulación de la imputación ni en la formulación de la acusación ”.

Con la pretensión de demostrar la censura, indica que a los señores JORGE ENRIQUE RUIZ LÓPEZ y CLAUDIA MILENA TORRES SALGADO se les formuló imputación y se les acusó por la presunta violación del artículo 376 del Código Penal en la circunstancia de agravación de que trata el artículo 384.3 del Código Penal, “ pero en ningún momento se dijo que también se le aumentaría la pena de entre la tercera parte del mínimo a la mitad del máximo conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, quedando incompleta la imputación jurídica ”.

No obstante, anota, la sentencia fue proferida por el delito mencionado, con la aludida agravación punitiva de la Ley 890 de 2004, que no había sido objeto de acusación por omisión de la Fiscalía. En punto de la trascendencia del cargo, sostiene que si no se formula la imputación jurídica con todos los agravantes punitivos a que se vería enfrentado el acusado, en el evento de una condena, se le sorprende con un incremento en la pena que es a todas luces ilegal y violatorio del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal.

Con fundamento en lo expuesto, solicita casar el fallo recurrido, declarar la nulidad de éste, y dictar el de reemplazo que en derecho corresponda. SE CONSIDERA 1.- La Sala de antiguo viene dejando sentado que la casación no ha sido concebida por el órgano legislativo como un instrumento que permita continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino como una sede única en la que se parte del supuesto que el proceso ha terminado con la emisión de la sentencia de segunda instancia y que ésta no solamente es acertada, sino íntegramente ajustada al ordenamiento jurídico, presunciones éstas cuya desvirtuación compete al demandante.

Esta desvirtuación sólo puede lograrse a través de una demanda en la que se exprese con claridad y precisión los fundamentos de la pretensión, y se demuestre la configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos por el estatuto procesal penal. El casacionista debe demostrar, además, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines inherentes al recurso extraordinario, previstos por el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones según las cuales, a voces de los artículos 181 y 183 ejusdem, la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia “ cuando afectan derechos o garantías fundamentales ” y que la demanda debe señalar “ de manera precisa y concisa ” las causales invocadas y sus fundamentos.

Hoy en día no se discute, tampoco, que el modelo casacional previsto en el sistema procesal del año 2004, no exonera al demandante del deber de cumplir con unos mínimos requisitos que le permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley compete realizar a la Corte. Tan cierto es esto, que el artículo 184 del mencionado estatuto faculta al Juez de Casación para no admitir al trámite aquellas demandas en las cuales el impugnante carezca de interés, o cuando no se señale inequívocamente el motivo de casación en que apoya la pretensión, o cuando omita desarrollar clara y precisamente los cargos que a su amparo pretende formular, “ o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso ”. 2.- En punto de las causales de procedencia de la casación, previstas por el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, asimismo la Corte tiene precisado lo siguiente: “a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.

“b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía). “En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas.

“Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. “c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.

“La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado” (cfr. Auto Cas. mayo 4 de 2006. Rad. 25250). A más de lo dicho, la Sala ha dejado indicado: “Supone lo anterior que el demandante debe encaminar sus esfuerzos a demostrar cómo con el trámite procesal o a través del fallo se afectaron derechos o garantías fundamentales para lo cual, en consonancia con el yerro advertido, ha de servirse de la causal de casación pertinente señalándola expresamente e indicando las razones que le asisten para estimar que se encuentra estructurada, sin olvidar que debe indicar, así sea sucintamente, cuál de los fines establecidos para la casación hace necesaria la intervención de la Corte en el particular asunto, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, esto es, si ella es indispensable para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos o la unificación de la jurisprudencia. “Con esos propósitos, resulta de suma utilidad que el actor atienda las directrices desarrolladas por la jurisprudencia sobre la forma para abordar en esta sede el desarrollo de los diferentes motivos de casación pautas que, bien está recordar, no pasan de ser un conjunto de postulados orientados a conseguir que el demandante se sujete a unos mínimos lógicos y de coherencia en la formulación y desarrollo de sus reparos.

“Tales directrices tienden, pues, a facilitar la labor del demandante a fin de que resulten completos y entendibles los cargos que propone contra el fallo de segundo grado, exigencia que sigue vigente pues si bien en la nueva lógica del recurso se habilita a la Corte para superar los defectos que el libelo ofrezca, esta última opción demanda del censor un esfuerzo argumentativo a través del cual demuestre ya el probable distanciamiento entre el fallo recurrido y la norma constitucional o legal que debió gobernarlo, ora la vulneración de garantías fundamentales de los intervinientes, bien el tema jurídico que por su relevancia deba ser abordado por la Sala a fin de procurar el desarrollo de la jurisprudencia. “Es decir, siempre será necesario que el demandante elabore una propuesta coherente, comprensible y convincente, por cuyo medio pueda concluirse que sí es indispensable la intervención de la Corte para lograr alguno de los cometidos de la casación, de acuerdo con la índole de la controversia planteada” (cfr. auto cas. junio 22 de 2006.

Rad. 25412). 3.- Del mismo modo la Corte ha convenido en precisar repetidamente que cuando la demanda se orienta a denunciar que el Tribunal incurrió en “ manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia ”, dicho tipo de desacierto corresponde a la forma indirecta de violación a las disposiciones de derecho sustancial, y se configura cuando el sentenciador incurre en errores en la apreciación de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios o la evidencia física, los cuales pueden ser de hecho o de derecho.

En tal sentido tiene indicado que los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio de conocimiento; porque deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia, pese a haber sido válidamente presentada o practicada en el juicio oral, o porque la supone practicada en éste sin haberlo realmente sido y sin embargo le confiere mérito (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente, presentada, practicada y controvertida, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, habiendo sido válidamente practicada la prueba en el juicio oral, en la sentencia es apreciada en su exacta dimensión fáctica, pero al asignarle su mérito persuasivo se aparta de los criterios técnico-científicos normativamente establecidos para la apreciación de ella, o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria (falso raciocinio).

De este modo, ha sido dicho que cuando el reparo se orienta por el falso juicio de existencia por suposición del medio de conocimiento, compete al casacionista demostrar el yerro con la indicación correspondiente del fallo en donde se aluda a dicho medio que materialmente no fue practicado, presentado o controvertido en el juicio; y si lo es por omisión de ponderar prueba, elemento material o evidencia física válidamente presentada o practicada en la audiencia de juicio oral, es su deber concretar la parte pertinente de la audiencia pública en que se presentó la evidencia o el elemento material o se practicó la prueba, e indicar qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y los criterios de valoración normativamente previstos para cada una, y señalar cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio aducido por las partes en el juicio y debidamente controvertido en éste, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente qué en concreto dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física, según el caso; qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los criterios técnico científicos normativamente establecidos para cada medio en particular (art. 380 cpp), el casacionista tiene por deber precisar la norma de derecho procesal que fija los criterios de valoración de la prueba cuya ponderación se cuestiona, indicar cuál o cuáles de ellos fueron conculcados en el caso particular y demostrar la incidencia que dicho desacierto tuvo en la parte resolutiva del fallo.

Si la denuncia se dirige a patentizar el desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador y cuál mérito persuasivo le fue otorgado; también debe señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.

Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta no obstante haber sido aportado al juicio, o practicado o presentado en éste, con violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de ponderar porque a pesar de haber sido objetivamente cumplidas, considera que no las reúne (falso juicio de legalidad), También, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su trasgresión. Cada una de estas especies de error, obedecen a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentren concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta técnicamente correcto que frente a un mismo medio de conocimiento y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.

Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de trasgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del desacierto cometido en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación concretar la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se conoce como la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.

Además, de acogerse a la vía indirecta para denunciar la violación de normas sustanciales por errores en la apreciación de los medios de conocimiento, la misma naturaleza excepcional que la casación ostenta impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia. Esta tarea comprende el deber de realizar un nuevo análisis de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados en el juicio; valorando los medios que fueron omitidos, cercenados o tergiversados, o apreciando acorde con los principios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica respecto de aquellos en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo del fallo los supuestos o los ilegalmente practicados o aducidos.

Dicha labor no debe ser realizada de manera insular sino conjunta, esto es, en confrontación con lo acreditado por las pruebas debatidas en juicio y acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración. Todo ello en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues, al fin y al cabo, es la demostración de la trasgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal tercera de casación. De otro modo no podría concebirse el trámite extraordinario por errores de apreciación probatoria, si su propósito no se orienta a evidenciar la afectación de derechos o garantías fundamentales debido a la falta de aplicación de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, pese a ser la llamada a regular el caso, o la aplicación indebida de alguna de éstas cuando en realidad no lo rige. 4- En el evento que ahora ocupa la atención de la Sala, se observa que dichas exigencias básicas no se cumplen a entera cabalidad por los defensores de los acusados JORGE ENRIQUE RUIZ LÓPEZ y CLAUDIA MILENA TORRES SALGADO, toda vez que el requerimiento de claridad, concreción y debida fundamentación de los ataques, que la lógica del recurso exige, brillan por su ausencia. No se toma en cuenta por parte de los impugnantes que la adecuada sustentación del recurso, sin la cual no resulta posible acceder a éste, “ exige que el demandante demuestre que el juzgador cometió un error al tomar la decisión, bien de juicio (in iudicando) o de actividad (in procedendo), para cuyo efecto no basta afirmar que una determinada infracción se cometió, sino que es necesario precisar en qué consistió, qué repercusiones o implicaciones tuvo en la decisión recurrida, qué consecuencias desfavorables se derivaron de ella para la parte impugnante, y por qué la intervención de la Corte es necesaria para el cumplimiento de los fines del recurso ”. 5.

En el caso del primer cargo formulado en la demanda presentada a nombre de CLAUDIA MILENA TORRES SALGADO, y su similar de la allegada por el defensor de JORGE ENRIQUE RUIZ LÓPEZ, cuyos enunciado y desarrollo son sustancialmente iguales, se advierte que los casacionistas aducen simplemente que el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio se encontraba impedido para conocer del juicio tramitado en contra de sus asistidos, por haber proferido el fallo e individualizado la pena respecto del coimputado HARVIS VIZCAÍNO LAVERDE, pero no logran demostrar la incidencia negativa que un tal desacierto les habría generado a los recurrentes.

Se cuidan, eso sí de advertir, que en la audiencia preparatoria el juez atendió favorablemente todas las pretensiones probatorias presentadas por las partes, y que el citado funcionario ni por un momento intervino en el desarrollo del juicio oral, el proferimiento de la sentencia o la individualización de la pena respecto de los acusados en cuyo favor ahora se recurre en sede extraordinaria, con lo cual ningún menoscabo al debido proceso u otra garantía fundamental pudo habérseles irrogado.

Con ello los casacionistas desconocen lo dicho insistentemente por la jurisprudencia de esta Corte en el sentido de que los motivos de ineficacia de los actos procesales, no son de postulación libre y que por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes, pues debe advertirse que no por haber dejado de aparecer expresamente algunos de ellos en la Ley 906 de 2004, puede llegar a concluirse válidamente que los previstos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000 resulten inaplicables al sistema acusatorio.

A este respecto debe precisarse que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 del Código de Procedimiento Penal de 2004, por virtud del principio de integración, en aquellas materias que no se hallen expresamente reguladas en el citado estatuto, son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil “ y las de otros ordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal ”.

No se requiere mayor argumentación para advertir que el estatuto procesal penal de la Ley 600 de 2000, no sólo se encuentra vigente, sino que rige los precisos eventos a que se alude en el nuevo Código de la materia, entre otros, “ los casos de que trata el numeral 3º del artículo 235 de la Constitución Política ”, conforme así lo dispone de modo expreso el artículo 533 de la Ley 906 de 2004.

Entonces, por virtud del principio de remisión a que se viene haciendo referencia, de acuerdo con los citados principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad), como así también lo prevé el artículo 458 del Código de Procedimiento de 2004; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia), como así también lo dispone el inciso primero del artículo 457 de la Ley 906 de 2004; y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

De manera que en sede de casación, no basta, como erróneamente al parecer es entendido por los libelistas, con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.

Tampoco puede olvidarse que si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía de los cargos y de no-contradicción. Como en este caso los casacionistas aducen tan sólo que se violó la garantía del debido proceso que les asiste a sus representados, pero no demuestran el real efecto nocivo que la irritualidad noticiada pudo haber tenido para los acusados, resulta manifiesto que apenas enunciaron el cargo.

La Corte no puede pasar desapercibido que el presunto desacierto se presentó en los albores del trámite ante el funcionario de conocimiento, y tal vez por ello no se logra acreditar la objetiva configuración del motivo de ineficacia aducido y mucho menos su trascendencia, distanciándose de tal modo de los presupuestos de admisibilidad establecidos para la sede extraordinaria. 6.- Esta misma situación de desapego al rigor de la lógica casacional, concurre en el segundo cargo a que se alude en ambas demandas, cuando se denuncia violación del derecho de defensa porque a sus representados no se les concedió la libertad pese a que los términos para acceder a ella se encontraban vencidos.

No toman en cuenta los casacionistas que al juicio oral puede arribarse con personas imputadas que se encuentren en libertad o privadas de ella, pues no es aspecto definitivo o incidente para el debido proceso o que la imposición de medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva corresponda a asunto que se halle en relación causativa con las demás etapas que integran el trámite.

Tampoco, que el funcionario autorizado por la ley para disponer la libertad provisional de un imputado por los motivos previstos en el artículo 317 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 30 de la Ley 1142 de 2007 es el Juez de Control de Garantías, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 153 del Código de Procedimiento Penal y no el funcionario de conocimiento del juicio oral.

De tal modo que habiendo contado la defensa con la posibilidad de solicitar la libertad de sus asistidos en el curso del trámite y de interponer los recursos pertinentes contra la decisión que les negó tal pedido, ninguna afectación al derecho de defensa u otra garantía fundamental pudo haberse configurado en el caso de los señores TORRES SALGADO y RUIZ LÓPEZ, de modo tal que amerite la intervención de la Corte en orden a su protección. Ahora, si lo pretendido con el recurso no es nada distinto a que la Sala clarifique si el término de sesenta días, contados a partir de la fecha de formulación de la imputación, para conceder la libertad del imputado por no haberse presentado el escrito de acusación o solicitado la preclusión, es asunto que fue materia de clarificación por el legislador, al precisar que dicho término se contabiliza en forma ininterrumpida.

De modo que por dicho aspecto tampoco se justifica la intervención de la Corte en sede extraordinaria, ameritando, por tanto la inadmisión de la demanda. 7.- En cuanto tiene que ver con el último cargo formulado en la demanda presentada por el defensor de CLAUDIA MILENA TORRES SALGADO, en el que denuncia violación indirecta de la ley por errores de hecho por falso raciocinio en la apreciación de las pruebas, lo que se observa es una crítica generalizada a la manera como el sentenciador abordó el análisis probatorio y no la intención concreta de demostrar la transgresión a las reglas de la sana crítica.

Es tan cierto esto que ni siquiera se da a la tarea de indicar qué exactamente dijeron los mencionados testigos, qué infirió de ellos el juzgador, ni en qué consistió el error. Al no proceder de este modo, menos podía acreditar la trascendencia del yerro por cuanto ni siquiera dice cuál habría de ser la correcta ponderación de los medios.

Por el contrario se dedica a exponer particulares criterios de valoración, pero totalmente desconectados del medio probatorio practicado en el juicio y las consideraciones fácticas realizadas por los juzgadores. Al efecto, baste con traer a colación algunas de las consideraciones que a manera de “fundamentos del cargo y demostración” trae el recurrente: “Claudia Milena nunca pregonó lo afirmado.

Es una falacia”. “Claudia Milena no estuvo presente en esas actividades. Es otra falacia”. “Claudia Milena tenía razón suficiente. Existen contraindicios en los testimonios de la defensa, por cuanto el motivo del regreso se debió al regreso igualmente de los hijos de ella”. Patentiza esto, que el casacionista no presenta un nuevo panorama probatorio en que se corrijan los supuestos errores que pretende noticiar, sino particulares puntos de vista a puntuales aspectos de la actividad probatoria, con lo cual abandona su deber de desarrollar y demostrar la configuración de los errores que dijo querer denunciar. 8.- Y en el caso de la demanda presentada a nombre del procesado JORGE ENRIQUE RUIZ LÓPEZ, los desaciertos ya advertidos en parágrafos que preceden respecto de los cargos uno y dos, no son los únicos.

En el tercer cargo, si bien el demandante sostiene que se configuró la violación del debido proceso por razón de lo que califica desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación fundamental del derecho de defensa al desconocer las reglas que rigen la práctica de la prueba testimonial pues los testigos “fueron acribillados” tanto por la Fiscalía como por el Ministerio Público sin que el juez interviniera ni la defensa hiciera lo propio debido a la timidez con que actuó, debe decirse que con dicha argumentación no se logra demostrar la violación a alguna garantía fundamental.

Para que la censura por violación del derecho de defensa técnica tuviera alguna viabilidad en sede extraordinaria, el censor tenía que demostrar que el enjuiciado careció totalmente de asistencia profesional durante el juicio oral por falta de designación de un abogado, o que pese a contar nominalmente con uno, el profesional encargado de su ejercicio desatendió por completo los deberes que el cargo le impone, generado una situación de desamparo total frente a la parte acusadora, y no dedicarse a cuestionar la gestión de su antecesor bajo el supuesto indemostrable de que si el ahora recurrente hubiera actuado en el juicio, la suerte del procesado habría sido diversa.

No toma en cuenta que la jurisprudencia se ha orientado por indicar que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa, pudiendo intervenir en el juicio oral de la manera que considere pertinente, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa técnica ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate.

Sin llegar, entonces, el recurrente a demostrar que evidentemente la garantía a que alude en la demanda ha sido conculcada, se limita a sugerir que el anterior defensor del procesado no conocía las técnicas del interrogatorio y el contrarinterrogatorio en el sistema acusatorio toda vez que no intervino en la forma como el ahora recurrente seguramente lo habría hecho, con lo cual el reparo que propone cae en el vacío, pues al sustentarse en meras conjeturas, resulta sustancialmente incompleto, por ende inidóneo para los propósitos perseguidos en la demanda.

Esto es lo que se establece cuando sostiene que “la defensa fue tímida, temerosa, trató de ser dinámica, e integral pero no fue técnica. La defensa material quedó inerme”, siendo por tanto igualmente la inadmisión de la censura la decisión que impone adoptar. 9.- Como si lo dicho no fuera suficientemente ilustrativo de la particular manera como se concibe el instrumento extraordinario a que se acude por parte del impugnante, es de decirse que el enunciado, desarrollo y demostración del cuarto cargo no corren mejor suerte de los que le preceden.

So pretexto de denunciar errores de motivación en la sentencia, en realidad a lo que se dedica es a cuestionar el mérito persuasivo conferido por el juzgador a algunos medios de convicción, para lo cual ha debido acudir a la senda del error de hecho por falso raciocinio de acuerdo con la técnica y lógica que le son propias a dicho tipo de desacierto y no reclamar el reconocimiento de una inexistente nulidad tan sólo porque no se comparte la ponderación del medio en la forma como lo enfrentó el fallo.

Así se colige de la afirmación según la cual “ si el testimonio de Ruth Muñoz González es mentiroso, al contradecirse así misma en apartes de su testimonio y contradecirse en el dicho de Milena Torres Salgado, … Se puede deducir que si el testimonio de Claudia Milena Torres es contrario al de Muñoz González, pero es consonante con el de Harvis Vizcaíno Laverde, entonces el testimonio de Muñoz González es contrario al de Vizcaíno Laverde, por lo tanto es una gran falacia que el testimonio de Vizcaíno Laverde se apoye en el testimonio de Muñoz González ”.

Esto demuestra que el cargo debió plantearse como error de raciocinio por la senda de la causal tercera de casación, con la carga demostrativa que su alegación implica, y no de la segunda que equivocadamente intenta el demandante. 10.- El quinto cargo, formulado por el recurrente, no deja de causar perplejidad. Si lo que pretendía era denunciar que a la conducta llevada a cabo por su asistido no le resultaba aplicable la previsión del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 que estableció un incremento en las penas previstas en los tipos penales de la parte especial del Código, ha debido acudir a la causal primera de casación y demostrar que los sentenciadores incurrieron en aplicación indebida del mencionado precepto por no estar llamado a regir el caso, y no a la causal segunda para denunciar violación del debido proceso por faltar al principio de congruencia. Debe anotarse que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”, ninguna de cuyas hipótesis resultan patentizadas en la demanda como para que la Corte pueda abrir paso al trámite casacional.

Nótese que JORGE ENRIQUE RUIZ LÓPEZ fue acusado por la Fiscalía de incurrir en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes definido por el artículo 376 del Código Penal, con la circunstancia de agravación establecida en el artículo 384.3 ejusdem, por los hechos acaecidos el 5 de enero de 2007 sobre la vía que de Villavicencio conduce a Puerto López en el departamento del Meta, que determinaron la incautación de la sustancia estupefaciente transportada en el vehículo en que se desplazaban los imputados, quienes por ello fueron capturados.

Por tales hechos fueron condenados. Pero si esto no fuera suficientemente ilustrativo de la ausencia de idoneidad sustancial del reparo, es de recordarse que en la audiencia de formulación de imputación la Fiscalía hizo expresa alusión a los incrementos punitivos de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, como se constata al minuto 52 del registro correspondiente a la audiencia llevada a cabo el 6 de enero de 2007 ante el Juez de control de garantías.

Se observa así que la falta de objetividad en la formulación de la propuesta impugnatoria resulta evidente, si considera que el demandante no indica, mucho menos demuestra que el juzgador hubiere condenado por hechos o delitos distintos a los contemplados en la imputación o la acusación o aplicado circunstancias genéricas o específicas de agravación no imputadas de modo expreso en la acusación o por las cuales no se hubiere solicitado la condena que dieran lugar a la violación del principio de congruencia, siendo la inadmisión, también por este cargo, la solución que se impone adoptar. 11.- Dado entonces que las demandas no cumplen los requerimientos normativamente establecidos y a los cuales amplia y prolijamente se ha hecho alusión por parte de la jurisprudencia de esta Corte, como para que se les dé curso al trámite casacional, no cabe más alternativa que inadmitirlas. 12.- Advierte la Corte, además, que en este caso no resulta necesario superar los defectos de las demandas para cumplir con los fines de la casación mediante la emisión de un fallo de fondo. 13.- No sobra aclarar, finalmente, que contra esta decisión procede el mecanismo de la insistencia. Sobre dicha temática la Corte tiene precisado lo siguiente: “c) El mecanismo de ‘insistencia’.

“Señala el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que contra el auto -debidamente motivado- a través del cual no se selecciona la demanda de casación procede el ‘recurso’ de insistencia ‘presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público’. “Como quiera que el nuevo Código de Procedimiento Penal no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, obligado se impone abordar el tema a fin de definir las reglas que habrán de seguirse para su aplicación. “En esta dirección, bien está precisar que de la simple lectura de los artículos 176 a 198 del nuevo estatuto procesal penal se colige que la insistencia no fue contemplada por el legislador como recurso ordinario o extraordinario.

A su vez, es también claro que este mecanismo, llamado a provocar la reconsideración de ciertas decisiones que adoptan las altas Cortes, fue introducido por primera vez al ordenamiento jurídico en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, que prescribe: ‘REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL. La Corte Constitucional designará dos de sus Magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas.

Cualquier Magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses’.

“A su turno, examinados los debates que precedieron la expedición de la Ley 906 de 2004, nítidamente surge que fue voluntad del legislador hacer extensivo ese mecanismo excepcional previsto para la acción de tutela al recurso extraordinario de casación en materia penal. Fue así como en las discusiones para segundo debate, el Senado de la República examinó la propuesta introducida por el Representante a la Cámara Luis Fernando Almario, en el sentido de adicionar la procedencia de un ‘recurso’ de insistencia contra la decisión de esta Sala en la que no se selecciona una demanda de casación, propuesta justificada en los siguientes términos: ‘Yo si creo que por lo menos pongámosle a proceder un recurso.

Yo he redactado esto. En la parte donde dice que no procede ningún recurso lo he sustituido por esto, no será seleccionada por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Defensor del Pueblo, la demanda y el resto sigue igual, por lo menos que exista ésa posibilidad, que si uno cree que le han violado sus derechos fundamentales y la Corte no seleccionó esa casación por lo menos que uno tenga un derecho de pataleo, aunque sea de llegada a un Magistrado o enviarle una carta, o ir a la Defensoría del Pueblo y decir, mire por favor insista ante la Corte, porque es que en tanta cantidad de cosas es muy difícil que vayan a poner cuidado a mi situación personal’.

“Propuesta que recibió aprobación de las Cámaras, introduciéndose sólo una variante frente a la intervención de la Defensoría del Pueblo, reemplazada por el Ministerio Público, tal y como se anotó en las actas correspondientes al informe para segundo debate, así: ‘A propuesta del Representante Almario, se prevé el recurso de insistencia ante la no selección de la demanda de casación a instancia de alguno de los Magistrados de la Sala correspondiente o del Defensor del Pueblo.

Sin embargo, los ponentes propondremos que a cambio de este último pueda hacerlo el Ministerio Público’. “Visto lo anterior, se concluye que si bien tanto en la propuesta sometida a consideración del Congreso como en el texto finalmente aprobado, se hizo expresa mención a que se trataba de un ‘recurso’, no cabe duda que no es esta la naturaleza predicable de la ‘insistencia’, tanto por los fines a cuyo propósito sirve la figura, como por haber reservado el legislador su impulso a quienes no ostentan la calidad de intervinientes dentro del proceso penal, titulares por excelencia del derecho de impugnación. “Ciertamente, no se concibe que la facultad de ‘impugnar’ la decisión a través de la cual no se selecciona una demanda de casación, quede radicada en cabeza de un Magistrado de la propia Sala, que como tal intervino en la discusión y aprobación de la decisión sobre la cual procedería el ‘recurso’.

“A su turno, tampoco puede considerarse que la insistencia sea un medio de impugnación radicado exclusivamente en cabeza del Ministerio Público que actuó al interior del proceso penal dentro del cual fue presentada la demanda de casación a la postre no seleccionada, como quiera que el ejercicio de las facultades que la ley otorga a este especial interviniente en el proceso penal a fin de que supervigile el respeto del debido proceso y de los derechos y garantías fundamentales, tiene cabal realización a su interior por vía de los instrumentos ordinarios y extraordinarios de defensa previstos para los restantes intervinientes - Fiscalía, imputado, defensor y víctima - a cuyo acceso lo autoriza la ley en las mismas condiciones y oportunidades otorgadas a ellos, sin que pueda admitirse que a diferencia de los demás cuenta con un mecanismo adicional de impugnación sólo previsto para él, en desmedro del equilibrio que el proceso ha de ofrecer a todos ellos.

“De allí que la insistencia solo pueda entenderse como un instrumento previsto para que la Sala, a instancia de los Delegados del Ministerio Público que intervienen en el trámite casacional o de alguno de los Magistrados integrantes de ella, reexamine las razones que tuvo a bien esgrimir para no seleccionar la demanda, naturaleza que precisamente es la que el legislador le atribuyó a este sui generis mecanismo judicial en pretérita ocasión frente a la acción de tutela.

“A su vez, si el objeto de debate es el acto por el cual no se selecciona la demanda, es también claro que la proposición de la insistencia compete exclusivamente al demandante, quien en razón del interés que le asiste en que el proceso sea examinado por la Corte y que hizo manifiesto al presentar la demanda de casación, puede elevar petición al Ministerio Público, a través de sus Procuradores Delegados para la Casación Penal, para que ellos examinen si por la justeza de los argumentos expuestos, deben solicitar o no a la Sala la reconsideración de su decisión, o puede provocarse por conducto de alguno de los Magistrados integrantes de la Sala que hubiere salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda de casación. “Igualmente, encuentra la Sala que es potestativo del Ministerio Público o del Magistrado ante quien se formula la insistencia, optar por llevar el asunto a consideración de la Sala o denegar la petición mediante comunicación dirigida al solicitante, conclusión a la que se arriba teniendo en cuenta que en este especial trámite, aquellos serían los encargados de llevar la vocería del peticionario en la insistencia, de suerte tal que tendrían que compartir plenamente las razones que hacen necesario que la Sala reconsidere su decisión, razón de más para que este especial mecanismo se promueva bien ante el Magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda, ora ante los Procuradores Delegados para Casación Penal, y como tales, ajenos a lo allí decidido.

“Por último, es preciso puntualizar que al no ser la insistencia un medio de impugnación, su trámite no está llamado a producir efecto alguno frente al término de prescripción de la acción penal, diverso del que naturalmente seguiría en caso de que prosperara la petición. “Dicho en otros términos, una vez notificado el auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación, la sentencia de segunda instancia contra el cual se dirige adquiere ejecutoria.

“Sólo en el evento en que formulada la insistencia por parte del Ministerio Público o de algún Magistrado, la Sala llegue al convencimiento de que debe accederse a la petición y, por ende, seleccionar la demanda, dicho término prescriptivo habrá de tenerse por no interrumpido, en tanto que solamente esa determinación conlleva dejar sin efecto el auto en el que se optó por la no selección de la impugnación extraordinaria.

“De lo dicho en precedencia se desprende que: “(i) La insistencia no es un recurso. Se trata de un mecanismo especial al que puede acudirse luego que la Sala decidió no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere su decisión. “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

“(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. “(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

“(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

“(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

“A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. “Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es ‘mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes’, se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

“A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR las demandas de casación interpuestas por los defensores de los acusados CLAUDIA MILENA TORRES SALGADO y JORGE ENRIQUE RUIZ LÓPEZ, por las razones expuestas en la motivación de este proveído. Contra esta determinación procede la insistencia en los términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal del origen.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. por todos, auto de casación de 5 de diciembre de 2007, radicación 28653. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. � ib. radicación 24.530 � Los Elementos materiales sólo se tienen en cuenta en tratándose de sentencia anticipada. � Cfr. Por todas.

Cas. de 29 de agosto de 2007. Rad. 26276. � Cfr. Por todas Cas. de 26 de septiembre de 2007. Rad. 28213 � Cfr. Auto casación de 26 de septiembre de 2007. Rad. 28053. � Cas. Agosto 1º de 2002. Rad. 12091 � Cfr. Casación de junio 13 de 2002. Rad. 11324 � Cfr. Cas. de diciembre 12 de 2005. Rad. 24322 � Recuérdese que la decisión de no seleccionar una demanda al ser "motivada" como lo exige la ley, se adopta mediante auto de Sala, y por ello, demanda del concurso de todos sus integrantes, escenario natural para que se debatan todas las tesis en favor de acceder al recurso extraordinario o para no darle curso.

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