CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Única No. 29089 JAIME BRAVO MOTTA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Única No.29089 JAIME BRAVO MOTTA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 29089 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.77 Bogotá D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil nueve (2009) VISTOS Realizada la audiencia de juzgamiento, entra la Sala a proferir el fallo que en derecho corresponda dentro de la causa seguida en contra del ex –gobernador del departamento del Huila, JAIME BRAVO MOTTA.

ANTECEDENTES 1. Hechos y actuación procesal. 1.1. Hechos. En la resolución de acusación el Despacho del Fiscal General de la Nación, enmarcó los hechos de la siguiente manera: “La Corte Suprema de Justicia, a partir de la compulsación de copias dispuesta por la Procuraduría General de la Nación, inició una investigación en relación con la conducta del doctor JAIME BRAVO MOTTA, Senador de la República, con ocasión del trámite y celebración de varios contratos, suscritos para la época en que se desempeñó como gobernador del departamento del Huila.

“Mediante decisión del 6 de julio de 2005, la corporación profirió resolución inhibitoria, en virtud del carácter atípico de las conductas que se le atribuyen al aforado por la adjudicación y celebración de dieciséis (16) contratos, al tiempo que dispuso la apertura de formal instrucción por el posible delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, en concurso homogéneo, en relación con la tramitación y celebración de los contratos 205, 206, 209, 210, 211, 213, 249 y 250 de 2000.

“La Corte Suprema de Justicia, advirtió cómo posiblemente se fraccionaron los objetos contractuales y, en tal medida, se obviaron los procedimientos de selección objetiva que se imponía acatar, pues resultaba evidente la identidad del objeto desarrollado a través de los anteriores contratos, por tratarse de obras que conformaban parte de un mismo sistema o que se dirigían a la adquisición de un mismo tipo de artículo o que versaban sobre trabajos sólo concebibles como partes de la misma obra”. 1.2.

Escuchado en indagatoria el procesado la Corte declaró que no procedía resolver su situación jurídica aplicando favorablemente el artículo 315 de la ley 906 de 2004, en virtud a que la pena prevista para el delito a él imputado no excede de 4 años de prisión. 1.3. Acreditado que el incriminado no fue elegido parlamentario para el período constitucional 2006-2010 y por no guardar los hechos relación con las funciones que desempeñaba como Senador, la Sala se declaró incompetente y remitió el expediente por competencia a la Fiscalía General de la Nación. 1.4.

Tras clausurar la investigación el Despacho del Fiscal General de la Nación procedió a calificar el mérito del sumario. Síntesis de la resolución de acusación: El 16 de noviembre de 2007, el Fiscal General de la Nación convocó a juicio a JAIME BRAVO MOTTA, como presunto autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, previsto en el artículo 146 del Código Penal de 1980 (con las modificaciones introducidas por el artículo 57 de la ley 80 de 1993), en concurso homogéneo, respecto de los contratos 205, 206, 209, 213, 249 y 250 de 2000, y precluyó la investigación en relación con los negocios jurídicos 210 y 211 de 2000.

Fundado en lo preceptuado por el artículo 24 de la ley 80 de 1993, precisó que la escogencia del contratista se hace por regla general mediante licitación pública y directamente, por excepción, en los casos de menor cuantía, la cual se determina de acuerdo con el presupuesto de la entidad según su literal a), en cuyo caso se exige la obtención previa de 2 ofertas al tenor de lo dispuesto por el artículo 3º del Decreto 855 de 1994.

La petición de la cotización puede hacerse verbal o por escrito y debe contener las características generales y particulares de los bienes, los términos para su presentación y los demás aspectos que le den claridad al proponente acerca del contrato. Cuando la cuantía no supera el 10% de los montos indicados en el aludido literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 de 1993, los contratos se celebran teniendo en cuenta los precios del mercado, sin necesidad de obtener previamente varias ofertas, y tratándose de contratos de menor cuantía por valor igual o mayor de (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes y al mismo tiempo superiores al cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía, además de la pluralidad de ofertas debe mediar invitación pública para ofertar por medio de un aviso fijado en un lugar visible de la entidad, por un término no menor de dos (2) días.

Con base en lo anterior y atendiendo al presupuesto del departamento para el año 2000, asegura la Fiscalía, en el primer semestre la menor cuantía ascendía hasta $156.060.000, correspondientes a 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y en el segundo semestre hasta $208.080.000, equivalente a 800 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Conceptualizando, asevera que pese a que la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios no abordaron directamente el fraccionamiento de los contratos, este tema debe considerarse dentro de los principios que gobiernan la contratación pública, por prescribir el numeral 8 del artículo 24 ibídem que las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y que les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos legales.

Partiendo de la definición que la real academia de la lengua hace de la palabra fraccionar como dividir una cosa en partes o fracciones, aduce que si para evitar el cumplimiento de los requisitos legales se fracciona o divide el objeto del contrato sin justificación atendible, se llevan de tajo los presupuestos legales esenciales de obligatoria aplicación, es decir, estima el fraccionamiento como uno de los mecanismos utilizados para evadir la selección objetiva.

En el presente caso descarta el uso del fraccionamiento para eludir el trámite de la licitación pública, ya que al sumar las cuantías de los contratos arrojaron una suma inferior al límite de la menor cuantía, sin embargo, lo valora como un instrumento aplicado para eludir el aviso de invitación dado que en lugar de hacer las invitaciones a través de avisos públicos, fueron considerados satisfechos los presupuestos formales con la obtención de dos ofertas, a consecuencia de invitaciones privadas.

Con base en el presupuesto del departamento en el 2000 y lo normado por el artículo 24 de la ley 80 de 1993, concluyó, que si la cuantía oscilaba entre $104.040.000 y $208.080.000, además de la pluralidad de ofertas era imprescindible la fijación de un aviso público de invitación, si era inferior de $104.040.000 y mayor de $208.808.000 (que equivale al 10% de la menor cuantía), se requería la obtención de 2 ofertas, pero si era menor de $20.808.000 no se necesitaba aviso u ofertas, pues se podía contratar directamente tomando como punto de referencia los precios del mercado.

Con sustento en estos parámetros, aseveró, que los contratos 210 y 211 de 2000 por $15.671.453 y $78.000.949, en total $93.672.002, no exigían aviso de invitación a ofertar ya que aún sumadas las dos cuantías su valor total se ubicaba por debajo del 50% de la menor cuantía, bastando en consecuencia con la obtención de una pluralidad de ofertas.

Respecto de los contratos 205 y 206 por $156.000.000, 209 y 213 por $115.746.000, y 249 y 250 por $132.454.016, dedujo que si se hubiesen contratado como unidad era forzosa la fijación de aviso de invitación, requisito éste que fue pretermitido. Acerca de la unidad de objeto de los contratos, se pregunta la Fiscalía si existe diferencia entre unos juegos infantiles individuales plásticos con un gimnasio modular infantil, respondiendo que seguramente se afirmará que es la diferencia que existe entre unos juegos y un gimnasio, no obstante, agrega, todos los bienes tienen en común que son elementos para actividades lúdicas de los infantes, unos individuales y otros integrados modularmente.

Dice que si de hilar delgado se trata, siempre se encontrarán diferencias entre estos bienes, sin embargo, en su sentir, lo importante es preguntar cuál fue la razón por la cual los contratos no se celebraron como unidad de suministro. Para construir la losa encontró la Fiscalía que primero debió adecuarse el terreno ya que no se podía realizar lo uno sin lo otro, por ese motivo el investigador criminalístico del C.T.I., JOHN WILLIAM LOSADA AGUIRRE, concluyó que tratándose de obras complementarias debieron realizarse primero las obras de adecuación y movimiento de tierra y luego la construcción de la losa en concreto, así entonces, no se explica la Fiscalía cómo se contrataron por separado estas obras.

Afirma que seguramente también existen diferencias entre la construcción del tanque y la red de distribución de un acueducto y la construcción de la bocatoma, el desarenador y la conducción del acueducto, aunque destacó el carácter complementario de estos bienes. Nuevamente se preguntó por qué razón los contratos no se celebraron como una unidad de obra.

De los anteriores argumentos concluyó que en los contratos no solo se pretermitió ese requisito legal esencial, sino que se satisfizo el relativo a la obtención de provecho ilícito como ingrediente sujetivo que era del tipo penal imputado traducido en la falta de igualdad de oportunidades entre los potenciales contratistas, favoreciéndose indebidamente al tercero escogido sin apego a los procedimientos legales.

Encuentra conculcados los principios de selección objetiva y de transparencia, que aluden a la escogencia del contratista más favorable a la entidad y a los fines por ella buscados, despojada de motivos subjetivos o distintos a la satisfacción del interés general. Lo cual exige una actitud de total imparcialidad y pulcritud en la elección del contratista, implicando respeto a la publicidad traducida en que los potenciales contratistas tienen derecho a ofrecer sus bienes y servicios a la administración pública y a competir en igualdad de condiciones.

Cuando se coarta la posibilidad de que potenciales interesados conozcan acerca de las necesidades que demanda la administración, se está favoreciendo indebidamente a quienes sí se les otorgó ese privilegio. Las anteriores razones, señala la Fiscalía, sirven de soporte para aseverar que la actuación cuenta con los elementos de prueba suficientes para evidenciar la violación de los requisitos legales esenciales en la celebración de los contratos 205, 206, 209, 213, 249 y 250 de 2001, por la pretermisión de la fijación del aviso publicitario de invitación para que los interesados presentaran propuestas.

Encontró, adicionalmente, las conductas atribuidas al procesado antijurídicas materialmente por atentar gravemente contra la administración pública por vulnerar los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad que gobiernan la celebración de contratos públicos. De otro lado le atribuye la comisión de los delitos a título de dolo considerando que los celebró voluntariamente, sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales.

Estribada en la desconcentración de funciones en el proceso de contratación, aduce la Fiscalía, una simple revisión de los antecedentes de los negocios habría permitido al procesado detectar el fraccionamiento de sus objetos por ser evidente que eran los mismos o por lo menos complementarios. Bastaba, afirma, advertir con la llegada de los segundos contratos, que se trataba del mismo objeto o de objetos complementarios, resultando al aforado obligado a abstenerse de suscribirlos.

No discute que las secretarias comprometidas fueran las encargadas de iniciar el proceso contractual a través de los estudios de conveniencia y oportunidad y de preparar los términos de referencia, los pliegos de condiciones, las solicitudes de disponibilidad presupuestal etc., sin embargo, asevera, el procesado tuvo parte activa en dicha fase pues intervino en las invitaciones privadas, momento en el cual debió advertir que los objetos contractuales estaban fraccionados, además de que celebrados los convenios para la misma época, como que ostentan numeración consecutiva, esta circunstancia no pudo ser ignorada por él. Evocando la posición esbozada por la Corte en decisión adoptada el 10 de octubre de 2007 en el radicado No. 26076, concluyó que el procesado privilegió intereses particulares en desmedro de los derechos de otros potenciales contratistas, faltando al principio de responsabilidad previsto en el artículo 26 de la ley 80 de 1993, norma que le imponía el deber jurídico de dirección y manejo directo de la actividad contractual y de los procesos de selección, los cuales no podía trasladar a otra autoridad, tal como lo consagra el numeral 5º del mismo precepto.

Para desvirtuar el argumento del Agente del Ministerio Público consistente en que los contratistas fueron escogidos previo a surtirse el proceso de selección cimentado en que en los registros presupuestales aparecían los nombres de los contratistas y el valor de los negocios jurídicos, apoyado en lo dicho por la Sala en proveído anterior, manifestó: “En lo que tiene que ver con la segunda irregularidad que se destacó como indicativa de la posible selección amañada de contratistas, en virtud de la forma en que se efectuaban las reservas de recursos, es de precisar que un atento examen de tales registros contables permite concluir que la situación advertida por el órgano de control encuentra una razonable explicación en los procedimientos presupuestales internos que se aplicaban en la Gobernación del Huila.

“En efecto, tales registros ponen de manifiesto que la reserva presupuestal se constituía después de obtenidas las dos ofertas, no antes, y por el valor de la más económica que se hubiere recibido, de manea que no es correcta la inferencia que se hace en el sentido de que la administración sabía de antemano con qué oferente contrataría aún antes de recibir la respectiva cotización… “Y aunque pueda convenirse con que la práctica común a nivel de reservas presupuestales es que estas anteceden a todo el trámite contractual, fijándose a partir del presupuesto oficial que la administración elabora en torno a la obra, bien o servicio por adquirir, el hecho de que tal provisión de fondos se reserve después de iniciado dicho proceso contractual, pero en todo caso antes de asumir el compromiso definitivo, no comporta omisión relevante de un requisito de la esencia de la fase precontractual o contractual (fl. 225-227.

C. 9. se subraya para destacar.). En el juicio se recibió la ampliación de los testimonios de CARLOS ERNESTO ROMERO PERDOMO, FERNANDO JIMÉNEZ ROA y GERMÁN CUELLAR CALDERON, y se ordenó incorporar al expediente un listado de contratos celebrados por el procesado, el manual de procesos y procedimientos de la Secretaría de Vías e Infraestructura del departamento del Huila, oficio remitido el 25 de marzo de 1999 por la Directora del Programa de Apoyo al Saneamiento Fiscal y Fortalecimiento Institucional del Ministerio de Hacienda, decreto 981 del 30 de septiembre de 1998 mediante el cual se fija la estructura orgánica de la Secretaría de Vías e Infraestructura, y resolución 602 del 30 de septiembre de 1998 con la cual se adopta el manual específico de funciones y requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal del Despacho del Gobernador, de la Secretaría de Hacienda, de Gobierno y de Vías e Infraestructura.

AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO. Interrogatorio al procesado: Concretó sus anotaciones civiles, el grado de instrucción y su experiencia laboral. En relación con el procedimiento aplicado a los contratos, manifestó que en el expediente obran las declaraciones del Secretario de Obras, el Jefe de la Oficina Jurídica que ejercía el control de los actos y las demás personas de la administración que fueron escuchadas, dando cuenta de él de manera coincidente.

Señala que el proceso de contratación hacía parte del plan de desarrollo aprobado para los 37 municipios del departamento, en consecuencia, definida la inversión y dispuestos los recursos, cada secretaría expedía los actos administrativos conforme a los procedimientos definidos por la Oficina Jurídica según la cuantía, los cuales remitía mediante una circular a todas las dependencias de la gobernación. Asevera que en la Secretaría de Obras y Vías existían dos dependencias fundamentales en ese proceso, las Divisiones Técnica y de Planeación, la primera encargada de armar todo lo relacionado con lo requerido para la obra, sus cantidades y precios y de definir el procedimiento inicial, mientras la segunda garantizaba que los proyectos estuvieran registrados en el banco de proyectos; como existía una hoja de ruta las minutas eran elaboradas de acuerdo con ella, las cuales se enviaban a jurídica para revisar si los documentos se ajustaban a la ley y en general a los principios de la contratación pública, de encontrarse así le impartía el visto bueno y la minuta bajaba a la Secretaría de Obras, para de allí ser enviada a su despacho para la firma.

Por su parte, él se dedicaba de una a tres veces por semana a revisar los contratos en su parte legal, labor en la cual se restringía a verificar que estuviesen revisados por la Oficina Jurídica y que apareciera el visto bueno de la Secretaría de Obras, luego de firmarlos se daba inició a la etapa de legalización por el contratista para acometer su ejecución hasta la liquidación. Refiere que la Secretaría de Vías preparó las invitaciones a personas que figuraban en una especie de directorio de ingenieros, las cuales él firmó, en tanto que la decisión acorde con la propuesta técnica era adoptada por el Jefe de la División Técnica, JIMENO CAMACHO y el Secretario de Vías, DANIEL EVELIO MOLINA.

Al ser interrogado acerca de la desconcentración de funciones en el proceso contractual, tras aludir en detalle a la reestructuración administrativa que emprendió en la gobernación, reiteró la presencia de una hoja de ruta en la Secretaría de Obras que iniciaba con el proyecto en el banco de proyectos, pasando al funcionario que le correspondía el trámite quien gestionaba la disponibilidad presupuestal, luego la minuta era elaborada por ENITH y revisada por el Jefe de la División Técnica, JIMENO CAMACHO.

Afirmó en concreto que el diseño de los juegos infantiles le correspondió a FABIÁN VANEGAS, quien conjuntamente con JIMENO CAMACHO prepararon los aspectos técnicos pasando la documentación a jurídica para el control de legalidad, división en la cual se le impartió el visto bueno, al igual que a los otros grupos de contratos por parte de CARLOS ERNESTO ROMERO y el asesor correspondiente.

Añade, que cuando tomó posesión del cargo encontró delegada en varios funcionarios la función de contratar, decidiendo concentrar nuevamente la atribución del gasto en sus manos con los únicos propósitos de lograr los cometidos de la administración pública, defender el interés general y recuperar el saneamiento fiscal del departamento. A la pregunta de por qué suscribió los contratos si era evidente su fraccionamiento, manifestó que habiendo nombrado un equipo idóneo, capaz de defender los intereses del departamento y de hacer una buena gestión pública, cuando pasaban a su despacho entre 20 y 30 contratos, no los estudiaba punto a punto, sino que se limitaba a verificar que estuvieran revisados y con el visto bueno de la Oficina Jurídica y de la Secretaría de Obras y Vía, procediendo a firmarlos.

Insiste que jurídica a través de circulares estipulaba los procedimientos a observar por cada Secretaría según las cuantías vigentes, oficina en la que había designado una persona idónea para ejercer el cargo, puesto que venía de ser Personero de Neiva, Sub Contralor del Departamento y con dos especializaciones en derecho público y administrativo.

Actitud en la que, dice, también influyó la complejidad del cargo, la multiplicidad de funciones que debía desempeñar, la atención al público que le demandaba bastante tiempo y sus desplazamientos a Bogotá entre dos y tres veces por semana. En los contratos en los cuales había que hacerse invitación pública a cotizar, asegura, intervenían JIMENO CAMACHO, como Jefe de la División Técnica y CARLOS ROMERO en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica.

Interrogado acerca de las actividades que realizó antes de firmar los contratos para verificar el cumplimiento de los requisitos legales, reiteró que partió del hecho de escoger un equipo responsable, idóneo y capaz que lo asesorara, razón por la cual confiaba en que las cosas se hacían bien. Además, refiere, se reunían en Consejos de Gobierno casi dos veces por semana, había un comité técnico frente a la reestructuración que analizaba todo lo que se estaba haciendo y cómo iba cada dependencia. Frente a la imputación jurídica hecha en la acusación, considera que su proceder no es típico por haber actuado con la mayor responsabilidad, teniendo en cuenta que la Oficina Jurídica avaló todo el proceso contractual y que se acompañó de personas idóneas en la Secretaría de Vías, en la Dirección de la División Técnica, en la Dirección de Planeación a quienes atribuyó esa función porque materialmente no la podía desempeñar, amén de haber llevado a cabo la vigilancia y diligencia debidas.

Adicionalmente, asevera, los funcionarios de la Secretaría de Vías se ciñeron a los lineamientos trazados por la Oficina Jurídica desde la estructuración de los proyectos, pasando por la elaboración de las minutas, trámites avalados expresamente por jurídica en el momento de la invitación a cotizar y antes de la suscripción de los contratos por parte de él. Negó haber actuado dolosamente, teniendo en cuenta que en su proceder nunca buscó daño al ordenamiento jurídico, pues siempre se apoyó en la distribución de funciones que se hizo y en el respeto a los principios constitucionales y legales, con mayor razón si una de las cosas mas importantes que exigía a la Secretaría de Vías era que la gente a contratar fuera idónea.

Además, dice, suscribió los contratos en medio del cúmulo de actividades que debía adelantar como gobernador, sin el propósito de transgredir norma alguna, apoyado en el control de legalidad previamente ejercido por la Oficina Jurídica. A las preguntas formuladas por el Procurador Delegado, el acusado manifestó confiar en GABRIEL EVELIO MOLINA RUIZ, como Secretario de Vías e Infraestructura que fue de la gobernación, como en todo su gabinete.

Rechazó las afirmaciones que en declaración éste hizo de que el gobernador era quien seleccionaba a las personas a quienes se invitaban a cotizar, aseverando que esta era una función de la Secretaría de Vías, como lo corroboraron los contratistas manifestando enterase de las obras por realizar en dicha secretaría, y que cuando acudían a su despacho él los remitía a la Secretaría de Vías, para cuando hubiese posibilidad se tuvieran en cuenta en la contratación. Añade que en el expediente consta que todas las invitaciones eran preparadas y elaboradas por la Secretaría de Vías y en la hoja de ruta la persona responsable de su elaboración. La escogencia en la contratación directa, dice, no la hacia el gobernador sino dicho secretario, correspondiéndole al Director Técnico de la Secretaría de Vías evaluar las propuestas.

Al preguntarle si no le llamó la atención al instante de firmar los contratos 205 y 206 que sus objetos eran la compra e instalación de juegos infantiles y de un gimnasio para niños destinados al mismo centro recreacional, contratos celebrados con el mismo contratista y por el mismo valor individual, manifestó no recordar bien, pero repite que en ese momento verificaba que se hubiese observado todo el procedimiento, que estuviera ajustado a la legalidad.

Después de enterarse de que estos contratos tenían problemas, señala, averiguó qué había pasado informándose que en jurídica se analizó el tema y se aprobó, obrando las notas de aprobación y revisado en la documentación por haberse considerado ajustados a derecho. Constataba que estuviera avalado por jurídica y los suscribía en medio del cúmulo de actividades que tenía en su despacho.

Intervención del Fiscal Delegado ante la Sala. Por encontrar convergente la certeza acerca de la ocurrencia del hecho, la identidad del autor y la ausencia de una causal de exoneración de responsabilidad, solicita a la Sala proferir fallo de condena en contra del aforado. Para fundamentar su petición en el capítulo primero del libelo conceptúa los temas relacionados con la administración y la función pública, en el segundo, se ocupa del carácter reglado de los procesos de contratación pública, en el tercero, concreta la imputación efectuada por la Fiscalía en la acusación al procesado, en el cuarto, estudia los requisitos de la contratación pública explicando que de acuerdo con los lineamientos de la ley 80 de 1993 y el Decreto 855 de 1994 la menor cuantía para contratar en el primer semestre de 2000 ascendía a la suma de $156.060.000 y en el segundo a $208.080.000.

Relacionó los contratos en los cuales se pregona su posible fraccionamiento. El capítulo V lo destina a determinar el contenido del fraccionamiento de contratos. Refiere que desde la vigencia de la ley 222 de 1983, se entendía tipificado este fenómeno cuando la administración celebraba varios contratos en un determinado lapso, con la misma persona y por el mismo objeto.

Pese a que la ley 80 de 1993 no reguló de manera específica esta forma de contratos, asegura, ello no significa que esta prohibición haya desaparecido del ordenamiento jurídico por estar considerada dentro de los principios que gobiernan la contratación estatal, en este sentido evoca la prohibición del numeral 8 del artículo 24 de la ley 80 de 1993, relacionada con que las autoridades no actuarán con desviación o con abuso de poder y que no podrán eludir los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos en ese estatuto.

Con base en pronunciamientos hechos por el Consejo de Estado, el Fiscal Delegado estima que el fraccionamiento de contratos se presenta cuando concurren los siguientes elementos: la existencia de un mismo objeto, montos o cuantías similares, ejecución simultánea y fechas idénticas o aproximadas. En el caso específico, advera, no se puede predicar que los contratos hubiesen sido divididos para evitar el requisito de la licitación pública, dado que si se suman los valores de cada pareja de ellos, se obtienen cifras inferiores a la menor cuantía establecida por la ley para la entidad territorial en el año de 2000 equivalente a $208.080.000.

Así, los contratos 205 y 206 fueron suscritos los días 9 y 11 de agosto de 2000 por valor total de $156.000.000, los convenios 209 y 213 del mes de julio de 2000, por la suma global de $115.764.000, y los negocios 249 y 250 de agosto de 2000, por la sumatoria de $132.454.016. Destaca que si bien es cierto que el fraccionamiento no se usó para evitar el trámite de la licitación pública, es evidente que se hizo para eludir el requisito del aviso público invitando a ofertar, es decir, que en lugar de hacer las invitaciones mediante avisos públicos se obtuvieron dos ofertas como consecuencia de invitaciones privadas.

Tras efectuar la suma de los valores de las parejas de contratos, concluyó que si hubiesen sido tratados sus objetos como una unidad, era obligatoria la fijación de avisos públicos invitando a contratar, presupuesto que fue pretermitido. Para acreditar el fraccionamiento de los contratos, adicionalmente ofreció las siguientes reflexiones: Respecto a los contratos 205 y 206 de agosto de 2000, se pregunta qué diferencia existe entre unos juegos infantiles individuales plásticos y un juego modular infantil, que lleve a la convicción que se trataba de diferentes objetos contractuales.

Seguramente, dice, se afirmará que es la diferencia existente entre unos juegos y un gimnasio; sin embargo, todos los bienes tienen en común que son elementos para actividades lúdicas de los infantes, unos individuales y otro integrado modularmente, en todo caso “juegos infantiles” adquiridos simultáneamente a un mismo proveedor, para prácticas recreativas a desarrollar en un mismo sitio.

Siempre, afirma, se encontrarán ingeniosas diferencias entre uno y otro bien, pero ninguna de ellas lo suficientemente sólida para justificar el fraccionamiento contractual, de ahí que paralelamente al interrogante anterior surge el relativo a cuál fue la razón por la que los contratos no se hubiesen celebrado como una unidad de suministro.

Adicionalmente señala que los contratos fueron adjudicados al mismo contratista, por iguales valores y con cargo al mismo registro presupuestal, amén de que la oferta de la otra empresa discrimina el valor de cada uno de los juegos individuales mientras que la presentada por el contratista ofrece un valor global sin detallar el precio de cada uno de ellos.

Considera que de esta manera se descubre la inexistencia de reglas claras y especificaciones detalladas del objeto del contrato, quedando al libre albedrío de los contratistas determinar los juegos objeto del contrato, sustrayendo a los contratos de los parámetros de selección objetiva, igualdad y equidad. No encuentra cómo sustentar la supuesta diferencia de objetos, cuando incluso la referencia en la propuesta presentada por la empresa contratista para los dos convenios es la misma, “juegos infantiles”; ni poder pasar por alto que la fecha de la resolución de adjudicación del contrato, 11 de agosto de 2000, es posterior a la de la firma del mismo, 9 de agosto de 2000.

Estima que la unidad de objeto en los contratos 205 y 206, también la evidencian las resoluciones de adjudicación al disponer: “adjudicar a PAVIA BOADA y CIA LTDA. COMPRAVENTA E INSTALACIÓN DE JUEGOS INFANTILES INDIVIDUALES PLÁSTICOS PARA EL CENTRO RECREACIONAL MANILA DEL MUNICIPIO DE GARZÓN por una cuantía de SETENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($78.000.000) M/CTE, Y UN PLAZO DE EJECUCIÓN DE NOVENTA (90) DÍAS CALENDARIO”.

Desde esta óptica recuerda que según lo relatado por el representante legal de la empresa contratista, JUÁN RAFAEL PAVIA BOADA, “nosotros recibimos una llamada de la Secretaría de Vías e Infraestructura para que le cotizáramos dos tipos de juegos, uno que se llama como juegos sueltos o individuales y otro que es un juego modular que tiene diferentes elementos, juegos infantiles todos.

Entonces procedimos a enviar la cotización de los juegos que nos estaban solicitando.”. En relación con la información que les debió enviar la gobernación para la elaboración, dice, contestó: “No, no nos enviaron ningún documento, simplemente que les enviáramos una cotización dentro de un presupuesto, si mal no recuerdo, la cifra cercana al monto de cada uno”.

Y, en lo concerniente a las diferencias existentes entre los objetos: “Unos juegos eran individuales, que son juegos para niños entre cinco y nueve años, juegos individuales sueltos, los otros juegos son para niños mayores de edad, entre nueve y doce años, es un juego modular, todo conectado entre sí, todos de destreza física, como de gimnasia…eran de la misma especie pero diferentes.”.

Respecto de los convenios 209 y 213, añade el Fiscal Delegado que el sentido común y la lógica enseñan que para proceder a construir la losa en concreto primero debe adecuarse el terreno, ya que no puede realizarse lo uno sin lo otro, de ahí que el investigador JOHN WILLIAM LOSADA AGUIRRE, destacara en su informe: “para lo cual lógicamente debió hacerse primero las obras de adecuación y movimiento de tierra para luego proceder a construir la losa en concreto”, de acuerdo con esta conclusión no se explica cómo se contrataron por separado estas obras, pues sería tanto como en la construcción de una carretera se contratara a una empresa para realizar las labores de afirmado y adecuación de suelos y a otra para la pavimentación. Destaca que el contrato 209 se inició el 4 de agosto de 2000 y se suspendió en la misma fecha hasta el 15 de septiembre siguiente, afincada en que se necesitaba la ejecución total del movimiento de tierra, que se hubiese cercado y compactado la “subrasante” y extendido el relleno como apoyo de la losa del pavimento rígido.

Aduce que el hecho de que el contratista manifestara que no hizo el movimiento de tierra porque no contaba con la maquinaria necesaria, no contribuye a concluir que uno y otro contrato tuviesen objetos distintos, pues una cosa es que el contratista no contara con equipo para efectuar el movimiento de tierra y otra que sean objetos distintos o que no constituyen obras complementarias.

Sin soslayar que las obras convenidas en el contrato 213 están comprendidas en el objeto que constituye el giro ordinario de las labores de ingeniería desarrolladas por JIMENEZ ROA, al analizar el registro de proponentes del contratista WALDEMAR WALLES MOTTA, encuentra que sólo acreditaba ser propietario de una retroexcavadora sobre oruga HITACHI, y en la relación de la inversión del anticipo que el contratista alquiló una retroexcavadora, una motoniveladora, un vibro y volquetas; circunstancias con base en las cuales se pregunta: dónde está la capacidad de equipo para ejecutar la obra, o la existencia y acatamiento de directrices para adjudicar contratos de esta naturaleza a los propietarios del equipo, como lo afirma GABRIEL EVELIO MOLINA, ex Secretario de Infraestructura: “efectivamente hubo un contrato para movimiento de tierra el cual se desarrolla básicamente con equipos de excavación y de transporte de volquetas, el cual se ejecutó de esa manera considerando la oferta o disponibilidad de equipos en la zona.

Recuerdo que el gobernador era partidario de que las actividades que determinaran la utilización de equipos se contrataran con las personas o firmas propietarias de los mismos, por ese motivo esos contratos que demandaban el uso de máquinas generalmente por ser específicos se contrataban según fuera el caso siguiendo los procedimientos establecidos con las personas que tuvieran disponibilidad de los elementos requeridos.”.

Desde esta perspectiva rememora que en su declaración, WALDEMAR WALLES MOTTA dejó al descubierto serias irregularidades en la transparencia del proceso de selección, especialmente en cuanto al cumplimiento de los requisitos de la contratación directa, en el que de acuerdo con el artículo 3 del Decreto 855 de 1994, la solicitud de ofertas deberá contener la información básica acerca de las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, términos para su presentación y demás aspectos que den claridad al proponente, llevándolo a inferir que ninguna de estas exigencias fueron cumplidas.

Recuerda, además, que manifestó en cuanto a si fue contactado por la Gobernación del Huila para efectuar los trabajos: “hizo una cotización y yo la envíe con el precio de la obra, no fue contactado por nadie…Yo nunca tuve invitaciones privadas a contratar, yo vine acá, pasé la oferta, después averigüé, y me dijeron que había salido favorecido en la cotización.”.

Además, dijo, refirió ese testigo: “A mi me dieron un listado, inclusive aquí tengo unos datos, que dice por ejemplo, póliza única de cumplimiento original y dos copias, publicación del contrato en Gaceta Departamental del Huila en original y dos copias, pago pro-electrificación rural, certificado de representación legal de la Cámara de Comercio, dos fotocopias de cédula de ciudadanía mías, fotocopia del contrato, fotocopia del Nit de la DIAN, nota dirigida al Secretario de Vías solicitando el anticipo, cinta para impresora fue el otro requisito, no más.”.

Colige de lo anterior, que la actividad contractual no se ajustó a las conveniencias y necesidades del ente territorial sino a la medida y amaño de la firma contratista, pudiendo aseverar que los condicionamientos contractuales para los convenios 209 y 213 no obedecieron a razones de orden técnico y jurídico, sino que se permitió el fraccionamiento direccionando el proceso hacia condiciones que favorecieran a ciertos contratistas llamados a ofertar no en condiciones de igualdad con otros potenciales proponentes, resultando beneficiados con las adjudicaciones.

En lo que atañe a los negocios 249 y 250, afirma el Fiscal Delegado, seguramente se encontraran diferencias entre la construcción del tanque y la red de distribución del acueducto con la de la bocatoma, desarenador y conducción del acueducto, pese a ello destaca el carácter complementario de los bienes, preguntándose, por qué motivo no se celebró el convenio como una unidad de obra.

En procura de buscar su explicación, destaca que los contratos se hicieron con cargo al mismo registro presupuestal, las pólizas de cumplimiento y la certificación de su pago son del 4 de agosto de 2000, fecha anterior a la adjudicación y firma del convenio, previo a la adjudicación se conocía el número del contrato como se desprende del contenido de la póliza No. 117550, las ofertas fueron solicitadas el 2 de agosto, mismo día en que fueron presentadas por los oferentes no obstante la complejidad de las obras y sin efectuar visita al lugar en el que iban a ser ejecutadas como era lógico por el tipo de contrato; en la parte inferior de la cotización presentada por HUGO FERNELY obra una anotación que lleva a pensar corresponde a su fecha de presentación, 14 de agosto de 2000, posterior a la de la celebración del convenio, las obras se iniciaron el 18 de agosto y en la misma data se suspendieron hasta el 16 de octubre.

En punto al contrato 250, resalta que su adjudicación se hizo el 4 de agosto de 2000, notificándose la resolución el 8 de agosto, no obstante el contratista constituyó la póliza el mismo día y en la misma compañía que la del contrato 249, es decir, antes de la notificación. Con base en las anteriores circunstancias, concluye, en todos los contratos fueron omitidos los requisitos legales esenciales, satisfaciéndose incluso el provecho ilícito por la falta de igualdad de oportunidades en los potenciales contratistas, favoreciéndose indebidamente al seleccionado sin apego a los procedimientos legales.

De esta manera, considera conculcados los principios de selección objetiva y de transparencia que gobiernan los procesos de contratación, con los cuales se garantiza la escogencia del contratista más favorable a la entidad y la consecución de sus fines, y se puede afirmar que la actuación cuenta con elementos de juicio que comprueban la violación de los requisitos legales esenciales en la celebración de los contratos números 205, 206, 209, 213, 249 y 250 de 2000, al pretermitirse el presupuesto de la fijación del aviso público de invitación a cotizar.

Encuentra que además de típicas las conductas son materialmente antijurídicas por lesionar a la administración pública, ante la vulneración grave de los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad en la celebración de los contratos. Pregona como doloso y no culposo el actuar del acusado, en tanto que voluntariamente celebró los contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales.

Rebate los argumentos defensivos de la desconcentración de funciones como motivo de no responsabilidad del procesado, argumentando que una simple revisión de los antecedentes de los contratos habría permitido detectar el fraccionamiento de sus objetos, por ser evidente que eran los mismos o por lo menos complementarios. En su sentir bastaba con la llegada de los segundos contratos en un corto espacio de tiempo para advertir que era el mismo objeto o su complementariedad, y con ello su obligación de abstenerse de suscribirlos.

Pese a que la iniciativa y el trámite de los contratos recaía en la secretaría correspondiente, considera, ello no exonera de responsabilidad al procesado por cuanto él también tuvo parte activa en dicha etapa interviniendo en las invitaciones privadas, instante en el cual debió percatarse que los objetos estaban fraccionados, participación que fue destacada por el ex Secretario de Obras Públicas y de Vías, GABRIEL EVELIO MOLINA RUÍZ. Complementariamente, aduce, los contratos son de la misma época puesto que ostentan numeración consecutiva, lo cual constituye una circunstancia idónea y eficaz para conocer la realidad de lo que estaba sucediendo en torno a cada uno de los contratos, en especial si se atiende a que el procesado es un destacado profesional del derecho con una sobresaliente formación profesional y amplia trayectoria en el sector público.

Remata aseverando que el aforado privilegió intereses particulares en desmedro de los derechos de los demás potenciales contratistas, lesionando los principios de igualdad, transparencia y responsabilidad, que rigen la contratación pública. En ese orden destaca que el artículo 26 de la ley 80 de 1993, le imponía el deber jurídico de la dirección y manejo directo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, que no podía trasladar a otra autoridad en orden a lo preceptuado por el numeral 5 del mismo precepto.

Por contera pide a la Sala profiera sentencia condenatoria en contra de JAIME BRAVO MOTTA, como autor del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, en concurso homogéneo. Intervención del Agente del Ministerio Público. Delimitando el problema jurídico a dilucidar si existió fraccionamiento en los contratos para eludir el aviso de invitación pública previsto en el artículo 3º del decreto 855 de 1994, considera demostrado en el expediente que ello ocurrió, afincado en los siguientes argumentos: De acuerdo con las previsiones del literal a) del artículo 24 de la ley 80 de 1993, estima que los contratos estaban ubicados en el rango de la menor cuantía, ya que agrupados de dos en dos en virtud a sus objetos, no superaban los $208.000.000 que se tienen como límite para así considerarlos.

Soportado en decisiones de la Sala respecto del fraccionamiento de contratos, infiere la concurrencia de sus presupuestos en el presente caso. En relación con los convenios 209 y 213, asevera que si bien no se trata de la misma obra sí son complementarias por encontrarse unidas una dependiendo de la otra, resultando imposible concebirlas por separado, así entonces, considera evidente la unidad de objeto.

Controvirtiendo los argumentos expuestos por el contratista FERNANDO JIMÉNEZ ROA, relativos a la necesidad de adecuar primero el terreno para luego echar la placa de cemento, manifestó que la suspensión de la ejecución del contrato para efectuar esos trabajos demuestran una vez más la unidad de las obras contratadas de forma independiente, y que una requiera mejor o más conocimientos en nada incide en ello, con mayor razón si se trata de acciones concatenadas, unidas sucesivamente en el tiempo.

El que se cambiara el diseño de la Universidad originando la doble contratación, asegura, antes que justificar la duplicidad innecesaria lo que denota es la falta de planeación de quien debía contratar, es más, dice, el mismo JIMÉNEZ ROA expresó que sobraron recursos, lo que demuestra aún más la improvisación. Tampoco acepta como justificación para la doble contratación que el terreno presentara grandes ondulaciones por considerar esa circunstancia previsible, valora como lógico que primero se adecuara el terreno y luego se construyera la losa, circunstancia que debió preverse por quien contrató, máxime si se tiene en cuenta la afinidad de los trabajos en su naturaleza.

El que se contara o no con la maquinaria para realizar una u otra labor, tampoco la considera con incidencia en la contratación porque para ello se debe tener presente la capacidad financiera, técnica y de experiencia que demande la obra. Si se hubieran seguido los procedimientos previstos por la ley para este tipo de contratos, advera, se hubieran obviado estos inconvenientes.

De acuerdo con lo anterior, concluye, sumando los dos contratos arrojan un total menor al linde de la menor cuantía, que exigía conforme al artículo 3º del decreto 855 de 1994 por lo menos aviso público y dos ofertas, como se omitió lo primero, se pretermitió uno de los requisitos legales esenciales, lo cual comporta el desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, de suyo suficiente para pregonar la tipicidad de la conducta.

En lo que atañe a los convenios 249 y 250, analizando el objeto de cada uno de ellos, deduce, se trata de obras complementarias atendiendo a que se refieren al mismo acueducto, las obras son de materiales propios de la recepción, almacenamiento, tratamiento y conducción de las aguas del mismo acueducto, las cuales deben ser acompasadas en su construcción y acople a fin de que puedan servir para los propósitos que le son anejos.

Naturalísticamente, aduce, son varias obras, pero unidas entre si por el mismo objetivo y su necesaria complementación. Controvirtiendo los argumentos expuestos por el contratista GERMÁN CUELLAR CALDERÓN para acreditar la supuesta divergencia de contratos, se pregunta el Ministerio Público: “no sería mejor que antes que verificar por separado entre los constructores o diversos contratistas el diseño y funcionalidad de las obras, no es mejor que ello lo haga el mismo con quien debía contratarse toda la obra por ser en verdad una sola?; será que la falta de personal en el sitio donde se desarrollarían las obras comporta un problema de orden técnico que explique el fraccionamiento de los contratos?.

Encuentra claro, lógico y comprensible que se hayan realizado las obras en lugares distintos, ya que el almacenamiento del agua para el acueducto debe ser diverso al lugar de la bocatoma y ésta al sistema de conducción; sin embargo, considera, ello no justificaría el fraccionamiento artificioso del objeto del contrato, como tampoco el que una parte de la obra requiriera de una técnica mejor perfilada que la otra, ni que se hubiese nutrido de diferentes fuentes los contratos, por ser este un problema presupuestal y la unidad del objeto de la contratación no depende de esa contingencia. Concluye afirmando que el objeto de los contratos fue fraccionado y tratándose de menor cuantía era menester de acuerdo con el artículo 3 del decreto 855 de 1994 de aviso público y por lo menos dos ofertas, pero como se omitió el primer presupuesto se desconocieron los principios de transparencia y selección objetiva, suficientes para colegir que se está frente a la tipicidad de la conducta.

Respecto de los contratos 205 y 206, deduce su fraccionamiento del resultado de ponderar que los juegos adquiridos e instalados tuvieron como destino el mismo centro de recreación y que los convenios fueron celebrados con la misma persona y por igual precio. Califica de sutiles diferencias que no justifican el fraccionamiento los argumentos expuestos para enervar la unidad de objeto asentados en la diversidad de elementos por ser unos juegos y otros módulos y unos para montar y otros para armar, atendiendo para ello que los bienes tienen en común estar destinados a actividades lúdicas de los infantes y que los convenios fueron suscritos con el mismo contratista, circunstancias de las cuales infiere que podían haber sido contratados como unidad de suministros, optándose en lugar de ello por fraccionarlos desconociendo de esta forma los parámetros del artículo 3º del decreto 855 de 1994, ya que de haberse procedido correctamente era necesario el aviso público y dos ofertas, sin que se diera lo primero pretermitiéndose un requisito esencial de la contratación estatal que conlleva desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, suficiente para pregonar la tipicidad de la conducta.

Adicional a lo anterior evoca que GABRIEL EVELIO MOLINA RUIZ afirmó en su declaración que las personas invitadas a contratar eran escogidas por el procesado. Con fundamento en los argumentos precedentes concluyó que en el proceso está demostrado el fraccionamiento de los contratos. En cuanto a la antijuridicidad, imputación subjetiva, desconcentración y el principio de confianza, aduce que la violación de los requisitos legales en la contratación condujeron a burlar los principios de transparencia y selección objetiva, desembocando en la vulneración de la administración pública, cuyo resultado no se puede atribuir a un actuar negligente sino doloso, pues como lo destacó la Sala en la decisión del 6 de julio de 2005, el doctor JAIME BRAVO MOTTA durante su desempeño como Gobernador del Huila figura cursando de manera personal las invitaciones que antecedieron el proceso de selección de contratistas y luego suscribiendo los actos de adjudicación y los contratos respectivos.

Es decir, manifiesta que como titular de la función contractual aparece desarrollando y dirigiéndola consciente y voluntariamente, lo que derruye la invocación de la desconcentración funcional para eludir su responsabilidad, señalando que dicha figura existía tanto en la época previa como en la posterior, además, apoyado en la decisión adoptada por la Sala el 9 de febrero de 2005 en el radicado No. 21547, alusiva a que dicha figura no convierte a los representantes legales de las entidades en simples tramitadores o evaluadores de las labores desarrolladas por sus subalternos, por lo tanto, estima que su responsabilidad no puede ser eludida con dicha disculpa.

Apoyado en decisión del 11 de julio de 2007, adoptado por la Sala en el radicado No. 23543, asevera que el principio de confianza tampoco no lo exonera de responsabilidad por cuanto que buena parte de la contratación la manejó por cuanto realizó las invitaciones, escogió los participantes, adjudicó los contratos pretermitiendo las exigencias legales y firmó los convenios.

Con fundamento en lo anterior solicita se profiera sentencia condenatoria por encontrar satisfechos los presupuestos reclamados para el efecto por el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, aplicado. Dice, que en esta decisión no tiene incidencia la exoneración del acusado en el proceso disciplinario adelantado por estos mismos hechos, aduciendo que en ese trámite el análisis de los contratos no fue pormenorizado como aquí se ha hecho, por cuanto se miraron muchos contratos no sólo los 6 aquí estudiados, lo que explica en parte que se arribe a conclusiones diferentes, además, añade, las divergencias existentes entre la naturaleza jurídica de estas dos acciones así lo permiten, es decir, no es indispensable que concuerden las conclusiones en ambos procesos, debido a la independencia y naturaleza jurídica distinta de las acciones.

Intervención del representante de la parte civil, Departamento del Huila. Compartiendo plenamente los argumentos expuestos por la parte acusadora y el Ministerio Público, estima evidente la pretermisión de los requisitos legales esenciales en la celebración de los contratos, específicamente haberse corrido invitaciones privadas cuando debió hacerse a través de aviso público.

Tiene como probado que para la época de los hechos el directo responsable de los procedimientos contractuales era el procesado, quien en su “esfera tenía todo el conocimiento para asegurar la confiabilidad de la contratación”. Así la Secretaría de Vías e Infraestructura adelantara las fases precontractual y contractual, considera ello no exonera de responsabilidad al procesado.

Si bien no avizora la presencia de perjuicios materiales, sí encuentra menoscabados el nombre e imagen del departamento y la moralidad pública, circunstancias que en su sentir producen desconfianza en el ciudadano frente a los procedimientos contractuales. Con fundamento en lo anterior, concluye que está demostrado que el incriminado es responsable de celebrar los contratos en la forma que lo hizo.

Intervención del acusado. Hace un bosquejo de la situación financiera que encontró en el departamento al posesionarse en el cargo, de las actividades realizadas para superar el alto déficit existente evocando la grave situación de orden público reinante debido a la influencia de los grupos subversivos. Frente a estas circunstancias, dice, decidió fortalecer el esquema de funcionamiento departamental, con cuyo fin se propuso alcanzar un modelo administrativo acorde con los nuevos mandatos constitucionales, para convertirlo en un ente con suficiente capacidad de respuesta a las demandas de la comunidad bajo los parámetros de eficiencia, eficacia y transparencia. Para el efecto presentó un proyecto que posteriormente se convirtió en ordenanza en el cual se exigía en el ejercicio de la función pública priorizar el cumplimiento de los postulados éticos, el interés general, la imparcialidad, transparencia y honestidad.

Ordenamiento jurídico que le otorgó al gobernador por el término de 120 días, facultades para modificar la estructura de la administración departamental y determinar las funciones de las dependencias de la administración central. En desarrollo de esas potestades, explica, expidió más de 50 decretos reorganizando la administración departamental, la cual incluyó, entre otros temas, la liquidación de institutos y la transformación de los departamentos administrativos y oficinas, la estructura orgánica de todos los despachos y las secretarias, asignando atribuciones y responsabilidades al personal.

Luego se centraron en la capacitación de los servidores del departamento y expidieron los manuales de requisitos y funciones. La estructura orgánica de la Secretaría de Vías e Infraestructura, señala, estaba compuesta por las Divisiones Técnica y Planeación a cargo de JIMENO CAMACHO y FABIAN VANEGAS. A la de planeación le correspondía en términos generales, elaborar las minutas de los contratos y una vez ejecutados liquidarlos con la Oficina Jurídica, y a la División Técnica preparar los pliegos de condiciones y los términos de referencia cuando se requerían y adelantar la supervisión técnica de los contratos.

Complementariamente, aduce, a través de la Oficina de Control Interno organizó en cada una de las dependencias equipos de trabajo para establecer el manual de procedimientos y procesos, trazando los aspectos relacionados con el cumplimiento de las funciones de cada dependencia, determinando los procesos y procedimientos de manera que no fuese posible eludirlos, ante la supervisión permanente de la Oficina de Control Interno de la Gobernación. Documento que además contenía la estructura de los procesos de contratación de acuerdo con los procedimientos legales, los sistemas de contratación y determinaba el modo de evaluarse las propuestas, tema en el cual jamás tuvo participación. Existía una hoja de ruta que comportaba el procedimiento y señalaba los funcionarios encargados del cumplimiento de cada requisito.

Él, aduce, confiaba en que se cumplieran estos procesos y que los funcionarios actuaran de la mejor forma acorde con los procesos y procedimientos preestablecidos. La elaboración de las propuestas estaba a cargo de la Secretaría de Vías e Infraestructura, tema en el que tampoco tenía injerencia, ni enviaba a nadie para que estuviera pendiente.

JIMENO CAMACHO se encargaba de elaborar los presupuestos, FABIAN VANEGAS de todos los aspectos relacionados con su profesión de arquitecto, en tanto que ULPIANO PLAZAS de todo lo atinente al presupuesto. Nunca participó en la selección de los procedimientos, en la determinación de la naturaleza de los contratos y tampoco en la selección de los contratistas, ni en la contratación directa.

Muchas personas, dice, acudían a la Secretaría de Obras Públicas para que se les tuviera en cuenta, él no conocía a todos los que contrataban con el departamento. A veces el Secretario de Vías e Infraestructura le preguntaba a quién se invitaba a ofertar, porque no se estaba violando ninguna forma en la contratación de menor cuantía. Toda la correspondencia de la contratación directa reposaba en la Secretaría de Vías e Infraestructura, por esa razón si se observan los soportes de los contratos no existe constancia de intervención en la parte procedimental.

Era allí en donde los oferentes presentaban las propuestas. Precisa que las cartas de invitación, la revisión de la documentación y de las ofertas corría a cargo del ingeniero WILSON, VANETH elaboraba el contrato, el número de imputación presupuestal y el visto bueno del ingeniero JIMENO lo regulaba ENITH, al igual que el visto bueno de jurídica.

Todos los procesos de contratación se hacían por escrito con notas remisorias con los respectivos contratos pero sin fecha, tras ser revisados y aprobados pasaban a la Secretaría de Vías e Infraestructura y se les colocaba la fecha en coordinación con la Secretaría de Hacienda. Los contratos cuestionados, asegura, fueron firmados por él, porque confiaba en el esquema de trabajo desarrollado en la Secretaría de Vías e Infraestructura.

Dice que el proceso creado por él fue exitoso sopesando los resultados que obtuvo administrativos y financieros, en virtud al equipo de gobierno puesto que si no hubiese tenido un personal de esas calidades hubiera sido difícil cumplir esas metas, mejorando la vida de los huilenses y cumpliendo los fines esenciales. Para el cumplimiento de esa labor, asegura, se rodeó de las personas más idóneas y capaces.

GABRIEL EVELIO MOLINA había sido gerente del Instituto de Obras Civiles de Neiva, Jefe de la Unidad Administrativa de INVINEIVA y gerente de LIMOT, era una persona idónea, con visión y capacidad de gestión, llegando a ser posteriormente Director de la Malla Vial de Bogotá por 3 años, ocupando hoy un alto cago en la empresa privada. El Jefe de Jurídica CARLOS ERNESTO ROMERO, quien ejercía el control de legalidad de la contratación, había sido funcionario de la Contraloría departamental del Huila, Subcontralor del departamento, trabajó en la Personería de Neiva, y con especialización en derecho administrativo y público.

Recordó algunos eventos de orden público ocurridos en la región, los traslados semanales que debía hacer a Bogotá, el sistema de atención al público que debió implementar por la gran cantidad y complejidad de funciones que debía atender, y algunas de las obras que realizó en su mandato. Asegura que en materia contractual jamás quiso eludir sus responsabilidades, sin embargo, confiaba en su equipo de trabajo a quien hacía las observaciones correspondientes y cuanto firmaba los contratos, entre 30 y 40, lo hacía con la convicción que las cosas se estaban haciendo bien.

En cuanto a los contratos de Manila, expresa que FABIAN VANEGAS fue el interventor, quien coordinó todo conjuntamente con la División Técnica y la Oficina Jurídica, sus directrices fueron que se hiciera lo mejor, no un parque que solo durara un año. Finaliza su intervención, insistiendo en que procedió de acuerdo con la normatividad. Intervención del defensor del procesado.

Solicita a la Sala absolver a su patrocinado, por no concurrir, en su sentir, la certeza de la realización de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, afincado en las siguientes razones: Con las distintas intervenciones en el proceso, dice, el aforado ha demostrado que la gobernación era inviable debido a que al posesionarse encontró un déficit superior a los 8.123 millones de pesos y otro en tesorería que ascendía a 13.000 millones de pesos.

El presupuesto aprobado en 1997 para el primer año de la gestión del procesado estaba desfinanciado en la suma de 20.373 y el complementario se estructuraba con base en la venta de activos irrealizables por más de 4.000 millones de pesos, se esperaban aportes de la nación equivalentes a 6.800 millones de pesos, rendimientos financieros generados por los depósitos a término y por los demás bienes por cerca de 500 millones de pesos, regalías por 4.000 millones de pesos y créditos ordinarios a tramitar por 2.000 millones de pesos, sumas que nadie podría asegurar que llegarían.

En suma, encontró un déficit fiscal superior a los 55.318 millones de pesos y un presupuesto soportado en ingresos de dudosa recaudación, situación que lo condujo a tomar medidas que le permitieran solventar la situación y hacer viable financieramente el departamento. Dice que la concentración del gasto en manos del gobernador no fue una decisión suya sino que surgió en razón a que como era imposible que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le otorgara facilidades para un mejor futuro, se vio obligado a buscar asistencia del programa de apoyo al saneamiento fiscal y al fortalecimiento institucional, en cuyo desarrollo su directora ANA LUCÍA ARCILA le impuso como condición para avanzar en cualquier gestión ante el gobierno central en auxilio del departamento: “revisar y rectificar el decreto 1186 de 1998, mediante el cual se faculta a la administración central, los secretarios del Despacho, a los jefes de departamento administrativo y a los jefes de la oficina asesora para ordenar el gasto y además celebrar contratos y contraer obligaciones en nombre del departamento, y le impone además para venir en su auxilio que la ordenación del gasto se centralice y posibilite el control sobre el gasto sobredimensionado en relación con su ingreso”.

En este orden, pretende poner de relieve a la Sala como primer elemento de juicio el contexto en el cual se llevó a cabo el proceder del acusado, pidiéndole, por demás, se tenga en cuenta que para gestionar los auxilios del nivel central de la administración se desplazaba a Bogotá dos veces por semana, que debía atender la emergencia social que implicaba el accionar despiadado y permanente de las fuerzas insurgentes que en el mes en el cual se suscribieron los contratos, realizaron las siguientes acciones: El tres de junio se tomaron a Oporapa, el 27 de junio a Algeciras, el 11 de julio a Santa María, el 12 de julio al municipio de Colombia y a la Inspección de Vega Larga en Neiva, amén de secuestrar ciudadanos y quemar fundos dieron muerte el 10 de julio al general de la policía SAULO GIL RAMÍREZ, el 23 de julio al coronel OSCAR TRUJILLO comandante del batallón de Infantería No. 47, el 30 de julio al Coronel ARMANDO RAMÍREZ ROMÁN, y asesinaron el 31 de agosto a 4 miembros de la oficina de peaje de Rivera.

Hechos que en su sentir no se pueden ignorar al valorar los medios de prueba, pues el procesado como primera autoridad del departamento debía asumir el liderazgo ante semejante emergencia social y económica. Es en este panorama de quiebra, dice, en el que el municipio y la gobernación se convierten en los primeros empleadores de la región para ocupar la mano de obra calificada, y en el cual discurre el proceso de contratación cuestionado.

Evoca que la acción disciplinaria tuvo como objeto investigar más de 800 contratos de obras públicas celebrados por la administración de BRAVO MOTTA encontrando la Procuraduría reparo tan sólo en 23 de ellos, mientras que la Sala abrió investigación por ocho y se inhibió por el resto concluyendo que acertó en la selección de sus colaboradores y cumplió con el deber de vigilancia en el proceso de verificación de los requisitos legales esenciales, convocando la Fiscalía a juicio al procesado únicamente por los seis convenios hoy cuestionados.

Dice que si bien es cierto que el procesado no fue acusado por los ochocientos contratos sino por seis, también lo es que es imposible predicar de una persona que acertó en la selección de sus colaboradores y cumplió con el deber objetivo de cuidado en el proceso de contratación en más de setecientos contratos, por el solo hecho de haberse equivocado en seis de los convenios, que está probado que encajó su comportamiento en la descripción típica y que se abstuvo voluntaria y conscientemente de verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales.

No le parece lógico que se excluya este hecho de la valoración probatoria, el cual fue reconocido expresamente por la Sala aceptando el claro criterio del procesado en el trámite de los 17 contratos, y por la Procuraduría anteriormente en los setecientos y “tanto” convenios. Evocando los argumentos expuestos por la Fiscalía para pedir la condena, insiste en destacar que de la copiosa gestión contractual adelantada por el procesado obligado por las circunstancias fiscales y de orden público reinantes en el departamento, tan solo 6 contratos merecieron reparo por parte de la Fiscalía en el escrito de acusación. Circunstancia que reitera tiene relevancia en la valoración del caudal probatorio de cargo, porque una cosa es afirmar que BRAVO MOTTA adecuó su conducta en la descripción típica teniendo en cuenta sólo los tres grupos de contratos y otra muy distinta estimando las particularidades que rodearon la gestión del gobernador.

En ese orden, rememora que BRAVO MOTTA desde su indagatoria ha sostenido la verificación del cumplimiento de los requisitos sustanciales en todo el proceso contractual, inclusive de los 6 por los cuales fue acusado. Considera imposible desechar las explicaciones ofrecidas por el procesado, cuando es evidente que la prueba recaudada y la valoración hecha anteriormente sobre buena parte de los contratos por la Sala y la Fiscalía, descartan la ejecución de un comportamiento doloso.

Se pregunta, cómo pregonar que una persona actúo con prudencia, diligencia, cautela y transparencia en la verificación del cumplimiento de los requisitos esenciales en cerca de 794 contratos de obras, y al mismo tiempo y sin mayores elementos de juicio predicar que en seis de ellos actúo conociendo los elementos integrantes del tipo objetivo, para dar por acreditado el tipo subjetivo.

Argumenta que desde la misma indagatoria el incriminado indicó claramente los elementos que tuvo en cuenta para seleccionar el personal que lo acompañaría en su gestión y para garantizar el cumplimiento de la ley de contratación, diseñando los procedimientos a seguir por las distintas secretarías, así: Existiendo disponibilidad presupuestal, el secretario correspondiente adelantaba el trámite pertinente atendiendo la cuantía, según los estudios del valor de cada obra.

En la Secretaría de Vías e Infraestructura, recuerda, operaban dos divisiones a cuyo cargo nombró a dos ciudadanos de excelsas calidades, GABRIEL EVELIO MOLINA RUÍZ en la de planeación y a JIMENO CAMACHO en la técnica. Considera contrario a derecho, a la equidad, a la experiencia y a las reglas de la lógica, exigir que las preguntas que soportan la acusación sean respondidas por el procesado, ya que desde la indagatoria ha hecho saber que es un abogado con algunos cursos de derecho público que no terminó y que designó personal de las mejores calidades para garantizar el buen resultado de la gestión contractual.

A su juicio, las explicaciones dadas por BRAVO MOTTA tienen respaldo en el proceso, pues se comprobó que implementó un rígido esquema de controles y responsabilidades en la tramitación de cada contrato, afirmación que la comprueba no sólo las declaraciones de GABRIEL EVELIO MOLINA RUIZ y CARLOS ERNESTO ROMERO PERDOMO, sino de manera más creíble, el documento que contiene el manual de procedimientos que obra en el plenario, allegado a la causa.

Pide se pondere cómo la administración de BRAVO MOTTA minuciosamente y con la ayuda de un organigrama y gráficos estableció un riguroso procedimiento para la tramitación de los contratos, afirmación que considera no es gratuita porque en el plenario obra constancia de cómo se tramitaba cada tipo de convenio, cuáles eran las responsabilidades de las Divisiones Técnica y de Planeación, de cada una de las Secretarías y de la Oficina Jurídica, es decir, asevera, el procesado nunca tomó folclóricamente o asumió con el menor atisbo de irresponsabilidad su obligación de verificar que la contratación se diera siguiendo los más estrictos parámetros.

Obsérvese, pide, cómo implementó casi un rito y estableció en detalle la responsabilidad de cada funcionario. En cuanto a la Secretaría de Vías e Infraestructura que tuvo a su cargo la tramitación de los contratos, afirma, se estableció el siguiente procedimiento: el Secretario verificaba el lleno de los requisitos y enviaba los documentos a la División Técnica, allí se realizaban los estudios técnicos y pasaban a la Secretaría de Hacienda para la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, luego transitaban nuevamente por la Secretaría y su División Técnica, de allí a Hacienda para la imputación presupuestal, regresando a la Secretaría de Vías e Infraestructura pasaba a la Secretaría Jurídica, encargada de vigilar la legalidad de todo el proceso contractual.

Insiste en la injusticia de pedir al acusado responder las preguntas hechas por la Fiscalía en la resolución acusatoria, si se tiene en cuenta las actividades por él realizadas y que quien podía contestarlas de acuerdo con la estructura de la administración departamental vista, es el Secretario Jurídico. En ese orden, estima que la administración de justicia no puede aspirar a que cada uno de los miembros de los eslabones de la cadena de ejecución de los contratos revisen la actuación del otro, partiendo de la confianza de doble vía que existe entre el jefe y el subalterno, menos cuando el líder del equipo de trabajo ha mostrado su esfuerzo en acertar en la selección del personal que lo habrá de acompañar.

En su criterio FABIAN VANEGAS SILVA y JIMENO CAMACHO, son los llamados a responder los cuestionamientos hechos al procesado, debido a que éste demostró el acierto en su escogencia, pues no otra conclusión se pueda extraer del comprobado cumplimiento de los requisitos legales en el trámite y celebración de los 794 contratos restantes. Son ellos, repite, quienes deben informar por qué motivo se celebraron varios contratos y no uno sólo en los tres pares de convenios, ya que eran ellos los que informaban al procesado, por ejemplo: por qué la Universidad Surcolombiana le daba una nueva ubicación al parqueadero, por qué éste requería de un movimiento de tierra, por qué se contrataba con determinada persona y forma, o con ciertas especificaciones el movimiento de tierra.

Circunstancias que en los mismos términos son señaladas en sus declaraciones por FERNANDO JIMÉNEZ, CARLOS ERNESTO ROMERO PERDOMO, GERMÁN CUELLAR CALDERON, HERNANDO QUESADA TRUJILLO, FABIÁN VANEGAS SILVA y GABRIEL EVELIO MOLINA RUÍZ. Desde esa óptica destaca las comunicaciones libradas por el Director del Departamento Administrativo Jurídico del Departamento, CARLOS ENRIQUE POLANÍA FIERRO, en el sentido de que quien realizó los estudios previos a la realización de los contratos fue CARLOS ERNESTO ROMERO PÉRDOMO, para ese entonces Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento del Huila, y por la Secretaría de Vías e Infraestructura, indicando en ese mismo sentido que dicha oficina era la encargada de asegurar al gobernador el cumplimiento de las instrucciones sobre la legalidad de los contratos, en medio del cúmulo de trabajo de la gestión que debía adelantar.

Encuentra en el expediente prueba independiente y suficiente para afirmar que su poderdante cumplió con el deber jurídico de verificar el proceso contractual, que no dejó al garete a sus funcionarios para que cada uno hiciera con la contratación lo que a bien pudieran, dado que no se limitó a expedir un manual de procedimientos y seguir la contratación, sino que a través de la Oficina Jurídica emitía constantemente circulares a las distintas dependencias insistiendo sobre el estricto cumplimiento de la contratación. Amén de que se preocupó por establecer funciones claras antes que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le autorizara la viabilidad del departamento mediante el decreto No. 0981 del 30 de septiembre, fijó la estructura orgánica de la Secretaría de Vías e Infraestructura del departamento y en sus artículos 6 y 7 detalló las funciones de sus dependencias.

No solo buscó, seleccionó y nombró el mejor personal para atender las responsabilidades, sino que lo vigiló, emitió circulares y reglamentó las funciones en los artículos 12 y 19, respectivamente. Teniendo de presente el oficio del 25 de marzo de 1999 firmado por ANA LUCÍA VILLA ARCILA, dice, aparece claro que la labor de contratación debía obedecer a unos planes y programas y si ello no se podía cumplir podría buscar el apoyo fiscal de la Dirección del Ministerio de Hacienda.

Repite que el procesado asumió forzosamente la concentración de la ordenación del gasto y la Secretaría de Vías e Infraestructura conservó la función de tramitar dicha actividad, aseveración que encuentra respaldo en el testimonio de GABRIEL EVELIO MOLINA RUÍZ, citado de manera descontextualizada por el Procurador Delegado, del cual deriva la existencia de varios tipos de controles en el proceso de contratación y de un manual de procedimientos, la realización habitual de auditorias por parte de la Oficina de Control Interno del Departamento, y antes que el gobernador firmara los actos se efectuaba una revisión por la Oficina Jurídica del Departamento.

Considera suficientemente probado que el gobernador en casi 800 contratos de obra que celebró veló por el estricto cumplimiento de los requisitos legales esenciales y hasta donde le fue humanamente posible verificó su cumplimiento. No es cierto, asevera, que el acusado “direccionara” la contratación, manifestando que lo que sí afirmó GABRIEL EVELIO MOLINA RUIZ, es que para evitar la concentración de contratos en una sola persona el gobernador escogía a quiénes invitaban a cotizar, pero nunca indicaba la persona con quien se debía suscribir el convenio.

Aduce que en la actuación no se acusa al procesado de eludir el trámite de la licitación pública, sino de violar los requisitos legales esenciales en la contratación directa, específicamente haberse apresurado dos días, no parar dos días para un aviso de invitación, lo cual considera es el problema real de la investigación. Estima que el acervo probatorio evidencia que el comportamiento del procesado no se encasilla en la descripción típica atribuida por no concurrir los elementos del tipo penal, por estar convencido que en la totalidad o en casi 800 contratos había cumplido con el deber jurídico de verificar el cumplimiento de los requisitos esenciales.

Se pregunta si en 700 veces he hecho la misma cosa, si se me increparon 23 posibles irregularidades y salgo avante en 17 de ellas, cómo se me puede imputar un propósito ilegal, cuando he hecho exactamente lo mismo que en los otros contratos, cómo se me puede atribuir que actué con conocimiento y voluntad de adecuar mi comportamiento a la descripción típica?.

Expresa que de lo dicho por GABRIEL EVELIO MOLINA RUÍZ, no es dable afirmar que la intervención del acusado desconociera los principios de transparencia y el deber de selección objetiva, por el contrario lo que denota la prueba es que procuró y veló porque dichos principios no fueran desconocidos. Nótese, dice, que a pesar de la carga laboral y de los compromisos institucionales que lo llevaban a la capital por lo menos dos días por semana y la muy compleja gestión administrativa que un departamento inviable financieramente suponía, hizo lo que humanamente estaba a su alcance para verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales.

Se cuestiona cómo podía el procesado dudar de la capacidad del doctor CARLOS ERNESTO ROMERO, Jefe de la Oficina Jurídica, responsable de la supervisión de la legalidad de los contratos, quien estampó su firma en todas las hojas de los contratos avalando su legalidad, quien según su hoja de vida había sido Subcontralor del Departamento, abogado de la Oficina de la Personería del Departamento, con especializaciones en derecho público y asesorado por una planta de 10 abogados.

A la pregunta hecha por la Fiscalía en la acusación relativa a las diferencias que pueden existir entre los contratos calificados de complementarios, respuesta que estima no puede pedirse al acusado, por no ser ingeniero ni arquitecto, sino a aquellos que estaban a cargo de las dependencias en las que se hacían los estudios técnicos para determinar si se suscribía uno o más contratos, conceptos que venían avalados por la Oficina Jurídica.

Discrepa del argumento relativo a que para concluir que los contratos eran complementarios, bastaba con observar sus objetos y sus números consecutivos, manifestando que esta afirmación carece de respaldo probatorio. En efecto, dice que la Sala desechó buena parte de las irregularidades observadas por la Procuraduría y de un examen de la manera como se tramitaban los contratos, asevera, se concluye que es cierto que los contratos llegaban numerados al despacho del Gobernador, pero también que no es cierto que la fecha que en cada uno de ellos aparece corresponda a la de su suscripción, es decir, que no forzosamente firmaba el 206 luego del 205, porque lo que la prueba indica es que el Gobernador recibía un promedio de 15 a 20 actos administrativos en carpetas, resoluciones, permisos, información de orden público, pero jamás se afirma que tuviera a su disposición los contratos.

Añade que en los contratos 205 y 206 también se afirma que las pólizas que garantizaban su cumplimiento se habían expedido con antelación, lo cual no es cierto. En ese orden, añade, obra en el proceso que la póliza del contrato 205 fue constituida el 16 de agosto de 2000, siete días después de suscrito el contrato, también corre póliza de seguro de cumplimiento que ampara el contrato 206 expedida el 16 de agosto y a folio 159 aparece anexo de modificación de la póliza del 26 de septiembre de 2000, con lo cual se aclara que la vigencia correcta de la garantía de la calidad de los elementos contratados es del 30 de noviembre de 2000 y que va hasta el 30 de noviembre de 2005.

De lo anterior concluye que si la expedición anterior de la póliza sirvió de base para pretender la condena del procesado, con la misma lógica la prueba de la inexactitud de esta afirmación debe servir a la defensa para pedir la ausencia de conducta dolosa. Redondeando, afirma, probado como está que el procesado no solo actuó denodadamente en la selección de sus subalternos conforme a su capacidad, sus antecedentes, sus trayectorias, sus conocimientos, sino que realizó todo lo que le era exigible, todo lo que le era humanamente posible, todo lo que le era intelectual y físicamente exigible para velar porque esos funcionarios seleccionados adecuadamente cumplieran con su deber, no puede afirmarse que actuó dolosamente.

Manifiesta que no se ha ocupado del tema de la fragmentación no porque no exista prueba para decir que no la hay, sino porque el expediente permite aseverar que en el evento de aceptar en gracia de discusión que hubo fraccionamiento, este hecho no le sería imputable al acusado por haber hecho todo lo que de él dependía. Si eso es cierto, aduce, todo lo manifestado lo lleva a concluir que el procesado debe ser absuelto, porque tal como lo ha reconocido la Sala es cierto “que una de las características del mundo contemporáneo es la complejidad de las relaciones sociales y en materia de producción de bienes y servicios la especialización en las diferentes tareas que comportan el proceso de trabajo, no es posible que el acusado increpara al arquitecto, al ingeniero conocimientos que no poseía, para eso existe la Secretaría de Vías e Infraestructura, para eso existe la División Técnica, para eso existe la Oficina de Planeación. En los tiempos modernos el proceso de trabajo implica la división de trabajo entre los miembros del equipo de trabajo, y por lo tanto tendrá lugar el conjunto para el logro de las finalidades corporativas.

Como no es siempre controlable todo el proceso en una sola persona y en consideración a exigir a cada individuo que revise el trabajo ajeno habría dignificar la división de trabajo”. Dice que es claro que uno de los sopotes de las actividades del equipo con especialización funcional es la confianza entre los miembros, ésta que va precedida de una adecuada selección de personal, lo cual impide que un defecto en el proceso de trabajo con implicaciones penales se le pueda atribuir a quien lo lidera, a condición naturalmente de que no haya actuado dolosamente o con ausencia o deficiencia en la actividad de vigilancia, lo cual considera ocurre en este caso, motivo por el cual reitera su petición de absolución del procesado.

CONSIDERANDO S DE LA SALA 1. De conformidad con lo normado por el artículo 75 de la ley 600 de 2000, compete a la Sala dictar el fallo que en derecho corresponda, en razón a que los delitos atribuidos al ex Senador JAIME BRAVO MOTTA fueron ejecutados en ejercicio de las funciones de gobernador del departamento del Huila. 2. Según el artículo 232 del Código Procesal de 2000, solo es posible proferir sentencia condenatoria cuando la prueba aducida al proceso transmita la certeza de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, requisitos concurrentes en la actuación, como con acierto lo pregonan el Fiscal Delegado y el representante del Ministerio Público, ya que la ponderación de los medios de prueba conducen a la Sala a la convicción de la presencia de las categorías de las conductas punibles atribuidas al aforado y de su responsabilidad. 2.

Del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El Despacho del Fiscal General de la Nación acusó al procesado como autor del delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, cometido en concurso homogéneo sucesivo. Este tipo penal está contenido en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, modificado por el Decreto 141 de 1980 y el artículo 57 de la ley 80 de 1993, el cual prevé que el servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco años (5).

En lo esencial este injusto penal conserva la descripción en el artículo 410 de la ley 599 de 2000, suprimiendo literalmente el elemento subjetivo atinente a estar dirigida la conducta a la obtención de un provecho propio, para el contratista o para un tercero, omisión que la jurisprudencia ha entendido no entraña su eliminación por quedar regulado en incumplimiento de los requisitos legales esenciales de la contratación pública. 2.1.

Tipo objetivo. 2.1.1. El supuesto de hecho implica el actuar de un sujeto activo calificado, un servidor público que entre sus funciones tenga que intervenir en el proceso de contratación y haya inobservado los presupuestos substanciales en su trámite u omitido verificar su concurrencia en las etapas de celebración o liquidación. 2.1.2.

La descripción de la conducta encierra tres modos alternativos de ejecución: incumplir los presupuestos legales sustanciales en el trámite, lo que implica todos los pasos hasta su celebración, y omitir la verificación de la concurrencia de los condicionamientos legales para su perfeccionamiento, inclusive los atinentes a la fase precontractual, y los relacionados con la liquidación. De este modo la ley diferencia la conducta realizada por los servidores públicos competentes para tramitar el contrato, de la que cumple el representante legal o el ordenador del gasto en las fases de celebración y liquidación, pues en la primera modalidad alude expresamente a tramitar el acuerdo de voluntades sin observancia de sus requisitos legales esenciales, mientras que en los dos restantes el contenido de la prohibición se hace consistir en no verificar el cumplimiento de los presupuestos legales esenciales en cada fase, distinción fundada en la forma desconcentrada como actualmente se cumple la función pública en las entidades estatales.

Las etapas previa y de ejecución encomendadas al personal de nivel ejecutivo y las de celebración y liquidación al ordenador del gasto, labor que este ejecuta comprobando el cumplimiento de las formalidades legales en la etapa previa, por ser el funcionario autorizado por la Carta Política y la ley para disponer, en este caso, de los recursos del ente territorial.

Entendimiento derivado de la interpretación constitucional que viene haciendo la Corte de los delitos de celebración indebida de contratos, con los valores y fines del Estado. Así, con arreglo al preámbulo y al artículo 2 de la Carta, el Estado tiene entre sus fines fundamentales servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

El artículo 209 superior preceptúa que la función pública está al servicio de los intereses generales y se desarrollará con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Armónicamente los artículos 12 y 25-10 de la ley 80 de 1993, disponen que los jefes y representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos con sujeción a las cuantías señaladas en las respectivas juntas y consejos directivos, y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.

El artículo 7 del Decreto 620 de 1994, prescribe que de conformidad con el artículo 12 de la ley 80 de 1993, los jefes y representantes legales de las entidades estatales podrán desconcentrar la realización de todos los actos y trámites inherentes a la realización de licitaciones o concursos para la celebración de contratos sin consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos en los funcionarios de los niveles directivos, ejecutivo o sus equivalentes, teniendo en cuenta para las normas que rigen la distribución de funciones en sus respectivos organismos.

Ello implica la atribución de competencia para expedir los distintos actos en los procedimientos contractuales de licitación o concurso por parte de los funcionarios antes enunciados, sin incluir la adjudicación o la celebración del contrato. Regulación necesaria para la ejecución de la función pública en los Estados modernos, en este caso, de la contratación pública, en cuyo proceso participan distintas dependencias de la entidad y un sinnúmero de servidores públicos con competencia para expedir los actos necesarios para impulsar las distintas etapas, conservando el jefe o representante legal las atribuciones de adjudicación o de celebración de los convenios.

Constituyendo así la contratación administrativa una función pública al servicio del interés común y sujeta a los fines esenciales del Estado (artículos 1 y 2 de la C.P., 3 ley 80 de 1993), de modo que las etapas que conforman el proceso se encuentran regidas por los principios de transparencia, economía y responsabilidad, y por los postulados de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Así lo establecen expresamente los artículos 1, 3, 23, 24, 25 y 26 de la ley 80 de 1993, vigente para la época de los hechos, disponiendo que el estatuto de la contratación pública tiene por objeto diseñar las reglas y principios que rigen la contratación de las entidades estatales, en cuyo desarrollo los servidores públicos tendrán en cuenta que al celebrar los contratos y en su ejecución, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ella en la consecución de dichos propósitos; y los particulares que adicional a la obtención de utilidades, coadyuvan en la consecución de objetivos y cumplen una labor social que, como tal, envuelve obligaciones.

El principio de transparencia, reglamentado por el artículo 24 de la ley 80 de 1993, resguarda la imparcialidad y la objetiva selección del contratista, por lo tanto, estipula que su escogencia se hará por lo general mediante licitación pública o concurso, salvo los casos previstos en la norma, entre ellos la menor cuantía a determinar en razón a los presupuestos anuales de las entidades estatales, expresados en salarios mínimos legales mensuales.

Este apotegma se concreta en las normas relacionadas con la selección objetiva del contratista. A la luz del artículo 29 de la ley 80 de 1993, ello ocurrirá cuando se escoge la oferta más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, repudiando factores de afecto o interés y, en general, todo tipo de motivación subjetiva. El deber legal de selección objetiva en los trámites de licitación pública y de contratación directa, pretende evitar que la administración adjudique los contratos a una sola persona o a un grupo determinado de personas, contrariando los principios de la contratación estatal, impidiendo, de paso, el fraccionamiento de contratos, asegurando el interés general como fin esencial del Estado.

El literal “a” del artículo 24 reglamentó la menor cuantía, estableciendo que por tal se entenderán los valores allí relacionados, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas y expresado en salarios mínimos legales mensuales. A la luz del artículo 3 del Decreto 855 de 1994, reglamentario de la ley 80 de 1993 en materia de contratación directa, para la celebración de los contratos referidos entre otros al literal “a” del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993 y para efectos del cumplimiento del deber de selección objetiva, se requerirá de la obtención previa de por lo menos dos (2) ofertas.

La solicitud de propuestas se hará verbal o por escrito y deberá contener la información allí especificada para darle claridad al proponente acerca del contrato de que se trate. Para la celebración de los contratos de menor cuantía cuyo valor sea igual o superior a cien salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo superen el cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía de la respectiva entidad estatal, además de dar cumplimiento a lo establecido en este artículo deberá invitarse públicamente a presentar propuestas a través de una aviso colocado en un lugar visible en la misma entidad por un término no menor de dos días.

No obstante la entidad podrá prescindir de la publicación de dicho aviso cuando la necesidad inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo permita, de lo cual dejará constancia escrita. 2.1.3. Constatación de la concurrencia de los elementos del tipo objetivo. 2.1.3.1. La actuación procesal puso de presente que para la época de los hechos al aforado le incumbía celebrar los contratos por fungir como Gobernador del departamento del Huila, de conformidad con lo estipulado por el literal “b” del numeral 3 del artículo 11 de la ley 80 de 1993.

Así lo confirma la certificación expedida por la Jefe de la Secretaría General de la Gobernación del Huila, haciendo constar que para el 21 de noviembre de 2000 el procesado se desempeñaba como Gobernador de ese Departamento desde el 2 de enero de 1998, remitiendo para el efecto copia del acta de posesión que así lo verifica. 2.1.3.2. El caudal probatorio evidencia que el procesado celebró los contratos referidos antes, omitiendo verificar el cumplimiento de los requisitos legales en la fase precontractual por parte de los funcionarios encargados de ello, etapa en la cual se fraccionaron los objetos contractuales evitando invitar públicamente a ofertar, extendiendo en su lugar invitaciones privadas agraviando los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva.

Del fraccionamiento de contratos. 1. Esta figura fue expresamente consagrada en los decretos leyes 150 de 1976 y 222 de 1983 proscribiendo el fraccionamiento de los contratos, definiéndola como la suscripción de dos o más negocios jurídicos entre las mismas partes, con idéntico objeto y dentro del mismo término, que la primera normativa estableció en 3 meses y la segunda amplió a 6.

Si bien es cierto que esta modalidad no fue literalmente reproducida por la ley 80 de 1993 ni por sus decretos reglamentarios, ello obedece a su estructura y al deseo del legislador de erradicar la exagerada reglamentación y rigorismo, determinando reglas y principios encaminados a obtener los fines del Estado, de los cuales se deduce la prohibición de la segmentación de contratos y que, como ya se vio, trasluce la interpretación constitucional que se debe hacer de ese cuerpo normativo.

Dicha preceptiva, con claridad expresa el querer del legislador de impedir que la administración haga ilusorio el trámite de la licitación pública o el procedimiento de selección objetiva del contratista, obstaculizando de esta forma que los contratos se acumulen en uno sólo o en pocos contratistas dando al traste con los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva, y con el ánimo de obtener el bien común, subyacente en todo negocio jurídico de esta índole.

Este fenómeno se presenta, viene reiterando la Sala, cuando pudiéndose compendiar el todo en un sólo acto, se divide en varios, con el objetivo claro de eludir un condicionamiento legal. En otras palabras, se configura, cuando la administración de manera artificiosa destruye la unidad natural del objeto contractual, a fin de contratar directamente lo que en principio debió regirse por las formas propias de la licitación, o para sujetarse a un procedimiento menos estricto y riguroso de contratación directa en reemplazo del que se imponía seguir por el factor cuantía, práctica que riñe con las normas que gobierna la contratación estatal, particularmente con los principios de transparencia y selección objetiva.

No obstante lo anterior, la valoración de tal conducta en relación con la posible configuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, supone realizar un doble ejercicio analítico dirigido a determinar: (i) si resulta predicable la unidad de objeto respecto de los contratos cuya legalidad se cuestiona y, en caso cierto, (ii) cuáles fueron las circunstancias que en concreto llevaron a la administración a realizar varios contratos, pues sólo de allí puede extractarse si la actuación se apoyó en criterios razonables de satisfacción del interés público, o si, en cambio, las razones esgrimidas son sólo artificiosas y dirigidas, por ende, a soslayar las reglas contractuales debidas.

Ante todo, algunas precisiones para delinear el concepto y alcance del fraccionamiento de contratos, luego definirá si dicho fenómeno se presentó o no en los contratos cuestionados. Según la Real Academia de la Lengua, fraccionar es dividir una cosa en partes o fracciones. Parte es una porción indeterminada de un todo. Fracción, es la división de una cosa en partes.

Unidad es la propiedad de todo ser en virtud de la cual no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere. Destruir es deshacer, arruinar o asolar una cosa material. Arruinar es destruir, ocasionar grave daño. Deshacer, significa quitar la forma o figura a una cosa descomponiéndola, es dividir, partir, despedazar. Natural es lo perteneciente a la naturaleza o conforme a la calidad o propiedad de las cosas.

Naturaleza es la esencia y propiedad, característica de cada ser. Esencia, es la que constituye la naturaleza de las cosas, lo permanente o invariable, lo más importante y característico de una cosa. Propiedad, es atributo o cualidad esencial de una persona o cosa. Analizados los objetos de cada pareja de contratos de acuerdo con las particularidades indicadas en las respectivas minutas, su destinación, cuantías, fechas y las circunstancias que rodearon sus trámites y suscripción, la Sala, en concordancia con el criterio de la Fiscalía y el Ministerio Público, colige que efectivamente los convenios fueron fraccionados con el propósito de eludir las invitaciones públicas a ofertar, procediendo en su lugar a extender invitaciones privadas. 2.

En relación con los contratos 249 del 4 de agosto de 2000 suscrito entre el gobernador del Huila JAIME BRAVO MOTTA y el contratista HUGO FERNELY DIAZ PLAZAS, con el objeto de construir el “tanque red distribución acueducto vereda Nueva Granada, Municipio de Colombia, por valor de $64.974.460, y 250 de la misma fecha, signado por el procesado y el contratista GERMAN CUELLAR CALDERON, con el objeto de construir la “Bocatoma-Desarenador-Conducción Acueducto Vereda Nueva Granada”, por valor de $67.479.556, con un plazo de 30 días calendario; la Sala concluye que las obras ejecutadas constituyen una unidad natural, fundada en los siguientes argumentos: Los contratos constituían un único proyecto, destinados a construir el acueducto en la vereda Nueva Granada del Municipio de Colombia, para lo cual era necesaria la realización de las dos obras, así: El primer convenio como ya se vio, tuvo como objeto la construcción del tanque de almacenamiento del agua y su red de distribución. Así lo ratifica la descripción de sus capítulos: 1.

Tanque de almacenamiento, que comportan los trabajos de excavación y el suministro de los elementos necesarios para su construcción, entre otros, concreto, hierro, válvulas y tubería. 2. Red de distribución, que implicaba excavaciones a todo factor, el suministro de 95 metros lineales de tubería PVC 3” RDE 26, 1.535 metros lineales de tubería PVC 2 1/” RDE 26 y 920 metros lineales de tubería PVC ¾ RDE 21, válvulas de distintas especificaciones, concreto y tapado de 513 metros M3.. 3.

Domiciliarias, ítems compuestos entre otros por: 280 M3 de excavación a todo factor, suministro de 1.530 metros lineales de tubería PVC ½” RDE 13.5, 25 cajillas prefabricadas con registro y el tapado de 280 M3.. 4. Cámara de quiebre, compuesta por concreto impermeabilizado, hierro, suministro de 6 metros lineales de tubería PVC 1” RDE 21 y otros.

En el segundo contrato con el objeto: “construcción bocatoma-desarenador-conducción-acueducto vereda Nueva Granada, municipio de Colombia”, las obras fueron divididas en los siguientes capítulos: 1. Bocatoma, que implica localización y replanteo, excavación a todo factor bajo agua de 52 M3, suministro de hierro de distintas especificaciones, 41 M3 de concreto simple 3000 PSI, distintas válvulas, 6 metros lineales de tubería PVC 4”, 3 metros lineales de tubería PVC 2” y una rejilla metálica. 2.

Desarenador, compuesto, entre otros por, localización y replanteo, 12 M3 de excavación a todo factor, 04. M3 de concreto limpieza 1500 PSI, hierro en distintas especificidades, 14.5. M3 de concreto, varias válvulas, 3 metros lineales de tubería Gress 4” (REBOSE) y 20 metros lineales de tubería Gress 6” (lavado). 3. Conducción. Compuesto, entre otros de, localización, replanteo y revisión de diseño, 338 M3 de excavación a todo factor, el suministro de 12 metros lineales de tubería PVC 4” RDE 32.5, 740 metros lineales de tubería PVC 3” RDE 32.5., 950 metros lineales de tubería PVC 2 ½” RDE 26, codos, válvulas, concreto y tapado de 338 M3 de brechas.

Sopesando estos ítems es claro que se trató de la construcción del acueducto desde su fuente hasta las residencias de las personas beneficiarias del servicio. Con ese fin se construyeron la bocatoma para recoger el agua y a pocos metros el desarenador, se instaló la tubería necesaria para conducirla hasta el tanque de acopio ubicado a cerca de dos kilómetros de distancia, y desde allí la red de distribución para llevarla hasta los diversos inmuebles de la vereda.

Construir el acueducto en esa región del departamento, configura, se insiste, una unidad natural que compelía a la administración departamental a realizarla con un solo contrato, pero al dividirla fracturó su integridad socavando su naturaleza, pues constituyendo su esencia proveer de agua a la ciudadanía, la obtención de ese propósito sería imposible con la segmentación de los trabajos.

Las obras no podían existir por separado ya que era necesario recoger el agua de su fuente, sedimentarla, conducirla al tanque de almacenamiento y por medio de la red de distribución llevarla hasta cada residencia, como finalmente se hizo, pero por medio de dos acuerdos de voluntades. Era imposible suministrar el agua a los residentes con la sola fabricación de la bocatoma, el desarenador y la instalación de la tubería hasta el tanque de almacenamiento, tampoco bastaba con la construcción del tanque y la red de distribución hasta las casas, sin ejecutar las labores iniciales.

En este orden de ideas, la diferencia entre las características de las obras por realizar, como las dificultades generadas por la topografía y el clima reinante en el lugar y para conseguir la mano de obra, alegadas por GERMAN CUELLAR CALDERÓN y CARLOS ERNESTO ROMERO PERDOMO en la ampliación de sus testimonios, no justifican la división del objeto contractual, circunstancias que podían incidir en el valor del contrato y en el plazo, pero no para variar el trámite a cumplir para seleccionar al contratista, como se hizo.

Palmar asoma, entonces, la unidad de objeto de los dos convenios y, por contera, su fraccionamiento, lo cual es corroborado por las siguientes circunstancias adicionales: La tramitación y celebración concomitante de los contratos. En ese sentido se tiene que, las invitaciones privadas fueron extendidas por el procesado al contratista GERMÁN CUELLAR CALDERÓN y a C.I.C. para la construcción “de la bocatoma-desarenador-conducción-acueducto vereda Nueva Granada-Municipio Colombia”, el 1 de agosto de 2000; y un día después a HUGO FERNELY DIAZ y a ANIBAL SILVA MAZABEL, para que presentaran propuestas “para la construcción tanque red distribución acueducto vereda Nueva Granada, municipio de Colombia”.

Los invitados a ofertar presentaron sus propuestas los días 2 y 3 de agosto de 2000. Las pólizas constituidas por los contratistas fueron expedidas el 4 de agosto del mismo año por la misma compañía. El procesado adjudicó los contratos a HUGO FERNELY DIAZ PLAZAS y a GERMÁN CUELLAR CALDERÓN mediante las resoluciones números 1160 y 1137 del 9 y el 4 de agosto de 2000, las cuales fueron notificadas a ellos personalmente el 8 el 11 del mismo mes.

La iniciación de las obras de la pareja de contratos ocurrió el mismo 18 de agosto de 2000. En ese mismo día el contratista GERMÁN CALDERÓN solicitó al interventor la suspensión temporal del plazo de ejecución del contrato 250, en tanto que las obras del otro convenio eran suspendidas para ser reanudadas el 18 de octubre siguiente. Los certificados de disponibilidad presupuestal fueron expedidos el 1 y 2 de agosto de 2000.

En ambos negocios se pidió el pagó del anticipo equivalente al 30% los días 17 y 28 de agosto. Pese a que el contrato 249 no tiene fecha de suscripción, de acuerdo al análisis que se viene realizando y atendiendo a la fecha que a mano aparece escrita en la última hoja de la escritura, ello ocurrió el 4 de agosto de 2000, la misma en que fue signado el 250.

El rubro presupuestal afectado con el pago de cada uno de los contratos es el mismo, Sección 201, Código 3003-4 Cofinanciación de programas Plan de Desarrollo del Despacho del Gobernador. El informe No. 3749 del 27 de mayo de 2005 rendido por el C.T.I., califica las obras de complementarias por constituir un solo sistema de acueducto interconectado en la misma vereda Nueva Granada del Municipio de Colombia.

La valoración conjunta de estas circunstancias y la demostración de la unidad de objeto contractual, explica de manera racional que el trámite y la celebración de dos contratos en lugar de uno tuvo como propósito eludir el requisito esencial del trámite de invitar mediante aviso público a los interesados en contratar para en su lugar hacer invitaciones privadas a dos personas, entre ellas al contratista, obviamente para favorecerlo, soslayando el interés general y los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva.

Así lo demuestra el hecho de que el valor global de los dos contratos rebase el que constituía el límite de la menor cuantía que regía para el año 2000 en el Departamento del Huila, que obligaba a observar esos presupuestos. En efecto, con arreglo a los parámetros del literal “a” del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993 y el artículo 3 del Decreto 855 de 1994, para la celebración de los contratos de menor cuantía cuyo valor sea igual o superior a cien salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo mayor al cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía de la respectiva entidad estatal, para cumplir con el deber de selección objetiva del contratista además de obtenerse por lo menos dos ofertas, previamente deberá invitar públicamente a presentar propuestas a través de un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad por un término no menor de 2 días.

No obstante, la entidad podrá prescindir de la publicación de dicho aviso cuando la necesidad inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo permita, de lo cual dejará constancia escrita. Como el departamento del Huila para el primer semestre del año 2000 tenía un presupuesto anual entre 500.000 y 1.000.000 de salarios mínimos legales mensuales y que el salario mínimo legal mensual vigente fue de $260.106, de acuerdo con lo dispuesto por el literal “a” del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993, la menor cuantía era de 600 salarios mínimos legales que equivalían a $156.063.600.

Pero como en el segundo semestre del mismo año tuvo un presupuesto anual entre 1.000.000 y 1.200.000 salarios mínimos mensuales vigentes, la menor cuantía fue de 800 salarios mínimos mensuales, es decir, de $208.084.800, para ese lapso. Como la cuantía del objeto contractual unificado subía a $132,454,016 ($64.974.460+67.479.556), monto superior al equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales ($26.010.600) y a su vez mayor al 50% de la menor cuantía, para celebrar un solo contrato como correspondía de acuerdo con la ley por la unidad de objeto, era imprescindible antes de obtener por lo menos dos ofertas, invitar públicamente a ofertar por medio de un aviso público fijado en un lugar visible de la entidad por dos días.

Este condicionamiento fue incumplido, pues se procedió a tramitar dos contratos con cuantías que individualmente no alcanzaran esa cuantía, extendiendo invitaciones privadas a dos personas y seleccionando a aquella que anticipadamente había sido escogida, impidiendo a los eventuales interesados en contratar participar en igualdad de condiciones con los contratistas.

Es palmar, en consecuencia, la violación del aludido requisito en el trámite contractual. No es admisible el argumento expuesto por GABRIEL EVELIO MOLINA para justificar la celebración de dos contratos para construir el acueducto, consistente en que ello se debió a que la realización de la bocatoma y el desarenadero debía hacerse en una parte más arriba que la del tanque de almacenamiento y la red de distribución del agua, por constituir razones que no se avienen a las normas de la contratación pública, que obligan a celebrar un solo acuerdo de voluntades cuando se está frente a un objeto contractual como evidentemente ocurría en este caso. 2.

En lo que atañe a los contratos 209 y 213 de 2000, la Sala encuentra que igualmente fueron fraccionados deshaciéndose la unidad natural del objeto contractual, con el fin de eludir la fijación del aviso público invitando a ofertar a quienes estaban interesados y reunían los requisitos legales, procediendo, por el contrario, a seleccionar a los contratistas de las personas a quienes el gobernador había invitado particularmente a cotizar, con el ánimo de favorecerlos.

El contrato No. 209 fue suscrito el 25 de julio de 2000 por el procesado y el contratista FERNANDO JIMÉNEZ ROA, con el objeto de construir a todo costo la “losa en concreto para el acceso y parqueadero Universidad Sur Colombiana del municipio de Garzón” por valor de $77.724.000, en un plazo de 90 días calendario, trabajos que comprendieron el ítem: construcción de 1905 M2 de placa en “concreto e-0.15 mts concreto de 3000”.

El contrato 213, fue signado el 28 de julio de 2000, por el aforado y el contratista ALDEMAR WALLES MOTTA, con el objeto de “a todo costo movimiento de tierra para el acceso y parqueadero de la Universidad Surcolombiana sede en Garzón”, por el valor de $38.040.000, en un plazo de 45 días calendario, objeto que fue dividido en los siguientes capítulos de obra: Excavación a todo factor de 2180 M3, que incluye cargue y acarreo de material relleno, y 130 M3 de suministro de material y compactación de extensión”.

Examinando estas obras la Sala concluye que con la suscripción de los dos convenios se arruinó la unidad natural del objeto del contractual, la construcción en placa de concreto del acceso y el parqueadero de la Universidad Surcolombiana con sede en Garzón, ya que para alcanzar ese propósito era imprescindible adecuar el terreno, es decir, ponerlo en aptitud o disposición para ser revestido con las losas de concreto.

Utópico resultaría pretender fabricar las losas sobre él sin antes efectuar las excavaciones y movimientos de tierra necesarios y compactar el material de relleno requerido. Una obra no tendría lugar sin la otra si se tiene en cuenta la función que estaba llamada a cumplir, permitir el acceso y servir de parqueadero de la Universidad, para ello fatalmente se debía acomodar el terreno para ese fin.

Es ilógico pretender construir losas en concreto sin acomodar el terreno con miras a obtener los servicios conocidos y más aún con la sola remoción de la tierra y la compactación del material de relleno, sin cubrirlo con las losas. En ese sentido el informe del C.T.I. No. 3749 del 27 de mayo de 2005, concluyó que las obras son complementarias, “para lo cual lógicamente debió hacerse primero las obras de adecuación y movimiento de tierra y luego proceder a construir la losa en concreto”.

Con la división de los trabajos se rompió la naturaleza del objeto, privándolo de las características que le permitían constituirse en la entrada y el parqueadero del centro educativo, como había sido concebido por la administración departamental. Era tan evidente la existencia de la unidad de objeto, que fue necesario suspender la ejecución del primer contrato, el 4 de agosto de 2000, debido a la necesidad de efectuar el movimiento de tierra, que se hubiese “cereado” y compactado la subrasante y se hubiera extendido y compactado el relleno (sub base) requerido como apoyo de la losa del pavimento rígido”.

No justifica la división del objeto contractual el que el contratista no poseyera la maquinaria requerida para adecuar el terreno y que éste presentara grande ondulaciones, como lo afirma FERNANDO JIMÉNEZ ROA, por constituir factores por considerar al momento de valorar las propuestas y seleccionar el contratista, pero no para fraccionar el contrato.

La presencia de esta figura también la acredita la tramitación y celebración simultánea de los dos convenios: En el contrato 209 las invitaciones fueron hechas por el procesado el 27 de junio y el 10 de julio de 2000 al contratista y a GABRIEL EVELIO MOLINA. En el otro contrato no obran invitaciones. Las propuestas del primer contrato fueron presentadas el 29 de junio y el 10 de julio de 2000 por el contratista y HERNANDO JARAMILLO MORA y, del segundo, el 29 de julio por el contratista y por SAUL CLAVIJO, ignorándose la fecha.

Mediante resoluciones 1027 y 1052 del 25 y 28 de julio de 2000, el procesado adjudicó los contratos, las cuales fueron notificadas personalmente a los beneficiarios el 31 de julio, es decir, después de las firma de los convenios. Las pólizas se expidieron por las compañías aseguradoras el 1 y 3 de agosto de 2000 y fueron aprobadas por la administración departamental, el día siguiente.

El pago por concepto de publicación y estampillas fue hecho el 4 de agosto. Se suspendió el primer contrato el 4 de agosto de 2000 por no estar adecuado el terreno, justamente el día en que se inició la ejecución del contrato 213. El anticipo del 30% fue cancelado el 14 y el 11 de agosto, respectivamente. Los contratos se firmaron sólo con tres días de distancia, el 25 y el 28 de julio de 2000.

Si la administración estaba obligada a celebrar un solo contrato y en su lugar tramitó y suscribió dos simultáneamente, es lógico que ello se hizo para impedir la participación de aspirantes en igualdad de condiciones con los contratistas, pues la cuantía de los dos ($115.764.000) mayor a 100 salarios mínimos legales mensuales y a su vez al 50% de la menor cuantía obligaba a fijar aviso público, optándose por extender invitaciones privadas al contratista y a otra persona en cada uno de ellos, atentando contra el interés general y los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva.

Las manifestaciones hechas por GABRIEL EVELIO MOLINA RUIZ, en relación con que se contrató por separado la adecuación del terreno, atendiendo la disponibilidad de oferta de maquinaria requerida en la zona porque el gobernador era partidario que las actividades que demandaran la utilización de equipos se contrataran con personas o firmas que tuvieran estos elementos, lo que indica es que por ese motivo se escindió la unidad del contrato y que con el propósito de escoger al contratistas se evitó fijar el aviso público a ofertar, procediéndose a invitarlo particularmente con esos propósitos.

Demostrado está el fraccionamiento del objeto contractual y, consecuencialmente, la violación del aludido requisito legal sustancial del trámite. 3. En relación con los contratos 205 y 206, la situación no varía, toda vez que los medios de prueba descubren que en ellos también hubo unidad de objeto y que para evitar el requisito de fijar aviso público incitando a cotizar y poder invitar privadamente al contratista se dividió en dos, celebrándose el mismo número de contratos.

Un análisis de los objetos contractuales fundamentado en las características, función llamada a cumplir y en las circunstancias en que fueron tramitados y celebrados, acreditan que se trataba de un solo objeto y, por lo tanto, que era imperativo celebrar un único acuerdo de voluntades. El contrato 205, celebrado el 9 de agosto de 2000 entre el aforado y el contratista JUAN RAFAEL PAVIA representante legal de la firma PAVIA BOADA Y CIA. LTDA., tuvo como objeto la “compraventa e instalación de juegos infantiles individuales, plásticos para el centro recreacional Manila del municipio de Garzón, el cual fue dividido en los siguientes capítulos: 1.

Dragón rodadero (1 ). 2. Pescador volador (2), 3. Dinosaurio púrpura (2), 4. Dinosaurio verde (1). 5. Balancín de 4 puntos (1). 6. Rodadero triple (1). 7. Carro carreras (2). 8. Tobogán ulpine (1). 9. Escalador gusano (1). El contrato 206, suscrito entre las mismas partes el 11 de agosto de 2000, tuvo por objeto “la compraventa e instalación de un gimnasio modular para niños para el centro de recreación Manila del municipio de Garzón”, dividido en los siguientes ítems: 1.

Plataforma metálica cuadrada (3). 2. Rodadero plástico rotomoldeado (1). 3. Techo piramidal en plástico (1). 4. Panel didáctico plástico (1). 5. Espejo curvo (1.). 6. Plataforma metálica triangular (6). 7. Panel plástico de cruz y bola. (1). 8. Contrahuella (3). 9. Escalador cremallera (1). 10. Fuente colgante metálico (1). 11. Panel didáctico plástico (1). 12.

Cerramiento (1). 13. Panel de actividad (1). 14. Escalera horizontal de 90 grados (1). 15. Escalador de aros (1). 16. Panel didáctico plástico (1). 17. Cerramiento (2). 18. Tobogán en s (1). 19. Escalador tipo D.N.A. (1) 20. Poste aluminio de 2.5. Pul. Y 132 pulg. Long. (10). 21. Poste aluminio de 3.5 pulg. Y 120 pulg. Long (3). 22. Poste aluminio de 3.5. pulg..

Y 106 pulg long. (2). 23. túnel plástico (1). 24. Plataforma metálica cuadrada (2). 25. Panel de actividad (1). 26. Panel didáctico (1). 27. Plataforma metálica triangular (1). 28. Cerramiento con timón (1). 29. Panel plástico didáctico (1). 30. Techo piramidal plástico (1). 31. Rodadero plástico (1). 32. Escalera metálica (1). 33. Poste aluminio de 3.5. pulg.

X 108 pul. Larg. (5). 34. Poste aluminio de 3.5 pulg. X 96 pul. Larg. (2). Se trataba de juegos infantiles con funciones similares dirigidos a ser instalados en el centro recreacional Manila de Garzón, notándose como única diferencia insustancial que unos eran de uso individual y los restantes colectivo por tratarse de un gimnasio. Los dos convenios fueron tramitados y celebrados concomitantemente, con el mismo contratista, los bienes importados conjuntamente y sus valores cancelados con cargo al mismo rubro presupuestal.

En efecto, las invitaciones privadas fueron expedidas por el aforado el 12 y el 19 de junio de 2000, en los dos convenios al contratista y a FACREMETAL. PEDRO RINCON. El contratista presentó las ofertas para los dos convenios el mismo 20 de junio y un día antes FACREMETAL. Con las resoluciones 1182 y 1158 del 11 y 9 de agosto de 2000, el procesado adjudicó los contratos a la firma PAVIA BOADA Y CIA. LTDA., las cuales fueron notificadas personalmente el 18 de agosto.

Las pólizas de seguro fueron expedidas el 16 de agosto de 2000, por la misma compañía. El pago por concepto de estampillas y publicación se hizo el 22 de agosto de 2000. Los certificados de disponibilidad expedidos el 14 de julio y el 19 de junio, respectivamente. En ambos contratos su ejecución inició el 30 de agosto de 2000, y las actas finales de entrega fueron suscritas el 30 de noviembre de 2000.

El 28 de agosto se canceló al contratista el 30% del anticipo de cada uno de los convenios. Las minutas tienen como fecha de suscripción el 9 y el 11 de agosto de 2000. El rubro presupuestal afectado con el pago de los dos negocios fue el mismo, Sección 0201, Código 3003-4 Cofinanciación programas despacho del Gobernador. Estas particularidades enervan los argumentos expuestos por el procesado en sus descargos, atinentes a que los objetos eran diferentes y que se iban comprando en la medida que había plata, pues como se ha evidenciado no solamente constituían un solo objeto, sino que además los contratos fueron tramitados y celebrados al mismo tiempo, y cancelados con dineros provenientes del mismo rubro presupuestal.

Como se trataba de un solo objeto, la omisión del procesado de verificar el cumplimiento de los requisitos legales, solo encuentra explicación racional en el propósito de eludir el requisito sustancial de fijar aviso público invitando a ofertar, y de ese modo poder llamar privadamente a cotizar a quienes finalmente seleccionó como contratistas, conjuntamente con otras dos personas.

A esa conclusión se arriba si se tiene en cuenta que debido a que la sumatoria de los dos contratos ascendía a $156.000.000, monto superior a 100 salarios mínimos mensuales de la época y a la mitad de la menor cuantía, lo que compelía a la administración a instar a cotizar a través de aviso público fijado en lugar visible de la entidad, presupuesto que pretermitió. En suma, en los tres pares de contratos se vulneró el aludido requisito de la etapa previa, conculcando el interés general de la contratación pública y los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva, con el propósito de favores a los contratistas, configurándose el ingrediente subjetivo del delito.

Así entonces, se torna clara la comprobación del tipo objetivo del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales. 2.2. Del tipo subjetivo. El delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales es netamente doloso, dado que el legislador no tipificó su modalidad culposa. Según el artículo 22 de la ley 599 de 2000, el dolo se configura cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización (dolo directo).

También la conducta es dolosa cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar (dolo eventual). Así entonces, el dolo en su parte intelectiva o cognoscitiva exige entender, comprender, tener idea clara de la conducta típica, del significado de los elementos que la componen y de sus circunstancias de ejecución, del resultado de la conducta y de la cadena causal, y en su aspecto volitivo, de la demostración del querer libre de realización, expresado por el sujeto agente.

En tratándose de una expresión del fuero interno, el dolo es transmitido al funcionario judicial por medio de la confesión hecha por su autor y avalada por las demás pruebas, o por las manifestaciones reflejadas en el recorrido criminal o después de su ejecución, evidenciadas por los medios de convicción que integran el expediente. Esta modalidad de conducta fue la observada por el procesado según lo demuestran las pruebas, es decir, que conociendo la violación de los requisitos legales esenciales en el trámite contractual, omitió voluntariamente verificar su cumplimiento al instante de signarlos, coincidiendo con ello, una vez más, con el criterio de la Fiscalía y el Ministerio Público.

Las pruebas y, en ello no hay controversia, ponen de manifiesto que las fases precontractual y de ejecución estaban desconcentradas en cada una de las Secretarías del Despacho, en este caso en la Secretaría de Vías e Infraestructura por virtud de la naturaleza de los bienes adquiridos y de los servicios, en tanto que el aforado conservaba la facultad de seleccionar los contratistas y celebrar los contratos.

Ello significa que todos los funcionarios que intervenían en el proceso contractual adoptando decisiones vinculantes sin las cuales el gasto o el compromiso presupuestal no podían efectuarse, respondían si con sus acciones u omisiones incurrían en conductas antijurídicas. La forma desconcentrada sintéticamente es referida por el procesado, los Secretarios Jurídico y de Vías e Infraestructura, CARLOS ERNESTO ROMERO PERDOMO y GABRIEL EVELIO MOLINA RUIZ, y avalada por los documentos presentados por la defensa en el juicio, de la siguiente manera: Autorizado el gasto por el ordenador, iniciaba la etapa previa que cursaba en cada una de las secretarías de despacho, en este caso en la de Vías e Infraestructura con participación de la Secretaría de Hacienda y la supervisión legal de la Secretaría Jurídica, allí se proyectaban algunos actos administrativos para la firma del gobernador, se escogía el trámite a seguir de conformidad de acuerdo con la cuantía y se impartía el rito correspondiente.

En caso de contratación directa, en coordinación con la Secretaría de Hacienda se determinaba la disponibilidad presupuestal, se proyectaban los avisos públicos llamando a ofertar o las invitaciones privadas, se recibían las cotizaciones, se hacía la reserva presupuestal, se proyectaba la resolución de adjudicación de competencia del gobernador y se notificaba, simultáneamente se elaboraba la minuta del contrato, la cual pasaba al jefe de la división para su visto bueno, después hacía tránsito a la Oficina Jurídica para el visto bueno, enseguida ingresaba al despacho del gobernador para su firma, una vez salía se le asignaba número, se sentaba el registro presupuestal, era firmado por el contratista, y tras ser legalizado comenzaba su ejecución. Desde esa óptica, el procesado previo a firmar los contratos tenía el deber legal de verificar el cumplimiento de los requisitos formales de la etapa precontractual, de modo que si detectaba la presencia de irregularidades debía abstenerse de hacerlo y signarlos de encontrarlos de acuerdo con el ordenamiento jurídico, obligación que omitió en este caso no por la compleja actividad de funciones que cumplía al frente de la gobernación, como lo plantea la defensa, ni por descuido, impericia o incuria, sino deliberadamente con el ánimo de favorecer a los contratistas.

Conclusión a la que llega la Sala, con base en los siguientes argumentos: Pese a que la defensa pretende morigerarlo, es evidente el alto grado de preparación que el aforado tenía en el manejo de la contratación pública, derivado no sólo de su profesión de abogado especializado en administración pública, sino además de su prolija carrera en el sector público que incluye tres períodos como alcalde del municipio de Garzón y como miembro de la Oficina Jurídica del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares.

De otro lado, se comprobó que el acriminado tuvo bajo su control el proceso contractual no solo por ser el ordenador del gasto, a quien con arreglo al ordinal 1 del artículo 11 de la ley 80 de 1993 competía ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y escoger contratistas, sino porque así lo descubrió su participación en el proceso contractual hasta su liquidación, firmando las invitaciones privadas a ofertar, las resoluciones adjudicando los contratos, las escrituras respectivas y las actas de liquidación final.

Fue él quien en ejercicio de la potestad de disponer del gasto autorizó el inicio de los trámites contractuales, firmó cada una de las invitaciones a cotizar anexando en algunas ocasiones el formulario indicando las particularidades de las obras por efectuar y los elementos a suministrar, conjutamente con el Secretario de Vías e Infraestructuras adjudicó los convenios a los contratistas con el visto bueno del Secretario de Jurídica y firmó las minutas.

Pese a que el acusado insiste en negar que era él quien indicaba las personas a quienes se llamaban a cotizar, ALBEIRO NÚÑEZ PALACIOS, supervisor de la interventoría en el contrato 213 de 2000, lo desmiente ubicándolo ejerciendo esa actividad. En ese mismo sentido GABRIEL EVELIO MOLINA RUÍZ, es claro en aseverar que dependiendo de la naturaleza del proceso contractual en razón a la cuantía, el gobernador disponía la apertura del trámite o efectuaba las invitaciones, según el caso, y en la contratación directa libraba las invitaciones a los proponentes escogidos discrecionalmente por él, expresó, adicionalmente: “el gobernador escogía a las personas que se invitaban a estos procesos”.

Más adelante manifestó en relación con la forma en que se hacían los llamados particulares a ofertar: “…aunque muy seguramente las cartas de invitación se proyectaban en la secretaría la decisión de a quién invitar era del señor gobernador. Él daba la instrucción y la secretaría elaboraba el proyecto de acto…”. Así también lo manifestó el Jefe de la División de Planeación de Infraestructura, FABIÁN VANEGAS SILVA, explicando que por orden del gobernador diseñó el Centro de Recreación Manila del municipio de Garzón incluyendo una zona infantil.

Además es claro en aseverar que conjuntamente con el gobernador se dedicaron a investigar acerca de los accesorios que podían colocar en esa área, escogiendo los juegos infantiles y el gimnasio de unos catálogos que consiguieron con esos propósitos. Demostrado como está que el procesado autorizó el inicio de los trámites contractuales y participó en la selección e invitación privada de las personas que cotizaron, en la escogencia de los contratistas y en la celebración de los convenios, es forzoso colegir que desde los albores del trámite tenía conocimiento claro de las obras que se proyectaban, la construcción del acueducto en la vereda Nueva Granada del Municipio del Colombia, y la fabricación de las losas en concreto del acceso y el parqueadero de la Universidad Surcolombiana de Garzón, y de la adquisición de los juegos infantiles para el centro recreacional Manila de este mismo municipio.

En cuanto al primer binomio de contratos, es lógico que para aprobar la construcción del acueducto fuese enterado de las obras requeridas para alcanzar ese propósito y que con sus asesores sopesara su viabilidad en materia técnica, las que finalmente fueron concretadas y en las minutas de los negocios jurídicos. Empero, si por vía de discusión se admitiera que no fue informado, hipótesis de imposible aceptación pues como ya se vio estuvo dirigiendo todo el proceso contractual, la naturaleza de las obras proyectadas y en las que fue dividida, discriminadas en los contratos se lo informaban claramente.

Los formularios anexos a las cotizaciones particularizaban los trabajos a realizar y el material requerido, en el primero, la fabricación del tanque de almacenamiento de agua y la red de conducción hasta las viviendas de los habitantes y, en el segundo, la construcción de la bocatoma para tomar el agua, el desarenador y la red de conducción hacia el tanque de acopio.

En estas circunstancias, ninguna duda podía albergar su entendimiento acerca de la existencia de unidad natural en esas obras, de suerte que al llegar a su despacho para la firma las invitaciones a cotizar, quedaba avisado del fraccionamiento del objeto a contratar y de las irregularidades en el trámite, situación que lo obligaban a no continuar con el proceso y menos con la celebración de los dos convenios.

La sola lectura de los objetos a todas luces denotaba la división de las obras, puesto que el texto del contrato comportaba los distintos capítulos de su ejecución, todos ellos encaminados a la construcción del acueducto de la aludida vereda. La cuantía de cada contrato también se lo advertía, bastaba sumarlas para concluir que el total superaba el monto que lo autorizaba a invitar particularmente a cotizar y lo obligaba a fijar un aviso público con esos propósitos, y él estaba enterado de las cuantías y los trámites en cada caso para la selección de los contratistas por ser el ordenador del gasto y porque la Secretaría Jurídica había distribuido en todas las dependencias cuadros determinando las cuantía y los ritos en cada caso; así lo expresó el propio aforado y lo ratificó la posterior Secretaría de Vías e Infraestructura, DEYCI MARTINA CABRERA OCHOA, manifestando que: “… la Oficina Jurídica emitía mediante circular informativa a las dependencias del departamento del Huila, los datos relativos a las cuantías y su procedimiento, fundamentado en la ley 80 de 1993, el cual se debía tener en cuenta al momento de contratar, para diferenciar su trámite.”, aportando los datos relativos a las cuantía para el año 2000.

En ese sentido, GABRIEL EVELIO MOLINA RUIZ, declaró que normalmente la Oficina Jurídica y la Secretaría de Hacienda, teniendo en cuenta el presupuesto departamental y los topes legales, producían circulares que enviaban a todas las dependencias de la gobernación indicando, según las cuantías, qué tipo de proceso de contratación debía seguirse y con base en esas tablas iniciaban el trámite.

En fin, acreditada la dirección y participación del aforado en el trámite y celebración de los dos contratos, es imposible aceptar que hubiese pasado inadvertida la división del objeto contractual y su trámite irregular en alguna de sus intervenciones o en la suscripción de las minutas, de suerte que la firma de los convenios aparece como el resultado de un acto deliberado del procesado, consciente en que con él omitía verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales por quienes estaban encargados de su trámite, a sabiendas de que con ello se favorecía a los contratistas.

En cuanto al otro par de contratos, también es cierto que la dirección y control del trámite estuvo en cabeza del aforado, así lo comprueba que firmara las invitaciones a ofertar, la resolución adjudicándolos y los mismos contratos. No es creíble, que al firmar esos actos administrativos no percibiera la destrucción de la unidad de obra y el trámite informal de los convenios.

Empero, partiendo del improbable supuesto de que no conociera el proyecto pues era el competente para aprobarlo lo que de suyo implicaba el análisis de su procedencia, la naturaleza de los trabajos de ejecutar y el contenido de los llamados a cotizar y de las minutas de los contratos, así se lo indicaban. Es ilógico que en a su despacho las invitaciones a ofertar para los dos contratos con una diferencia de tres días, las primeras para la construcción de las losas en concreto del acceso y el parqueadero de la universidad y, las segundas, para adecuar el terreno a fin de ejecutar las obras iniciales, no se percatara de su división y de la irregularidad de la contratación, máxime que la sumatoria de sus valores claramente indicaban que el trámite para escoger a los contratistas requería de la fijación de un aviso público invitando a ofertar.

Además, el texto de los contratos contienen los ítems de las obras a desarrollar, circunstancia que le avisaban la presencia de un solo objeto y del deber de tramitar y celebrar un único acuerdo de voluntades. Idéntica situación ocurre en la compra de los juegos infantiles, para la cual el procesado tuvo la iniciativa y controló el proceso contractual, de modo que tenía conocimiento de la existencia de un solo objeto y del deber legal de celebrar un contrato y no dos, como se hizo.

Efectivamente, FABIÁN VANEGAS SILVA, fue contundente en su declaración al manifestar haber diseñado el parque recreacional Manila por orden del procesado conteniendo una zona infantil, para cuya dotación se dedicaron con el doctor BRAVO MOTTA a investigar acerca de los accesorios, escogiendo los juegos infantiles individuales y el gimnasio de varios catálogos que revisaron.

Contrajo su actuación a revisar “conjuntamente con el doctor BRAVO MOTTA que los elementos que se iban a contratar formaran parte del todo del centro recreacional Manila, pero la iniciativa de qué elementos se debía instalar fue del doctor BRAVO MOTTA.”. La naturaleza de los elementos adquiridos, la función llamada a cumplir y su destinación le hacían saber que existía unidad de objeto.

Efectivamente, se trataba de juegos infantiles de uso individual y colectivo, para ser instalados en el área infantil del mismo centro de recreación. Además, la afectación del mismo rubro presupuestal, la tramitación simultánea de los contratos y su cuantía global, manifestaban que se trataba de un único objeto en la contratación y que el trámite de selección del contratista se debía hacer a través de invitación pública.

La misma lectura de los llamados particulares a ofertar y el texto de la minuta de los convenios, le significaban claramente la destrucción de la unidad natural de los elementos. Son inadmisibles los argumentos esbozados por VANEGAS SILVA para justificar la celebración de los dos contratos, justamente porque no existían empresas que produjeran o comercializaran juegos individuales y gimnasios infantiles al mismo tiempo, lo que hubiera llevado a que de tramitarse un solo negocio no se hubiesen presentado propuestas; por constituir razones no previstas en la ley para cambiar el trámite para seleccionar a los contratistas, además, el artículo 3 del Decreto 855 de 1994, dispone que la entidad podrá prescindir de la publicación del aviso invitando a cotizar cuando la necesidad inminente del bien o servicio lo permita, hipótesis que no ocurrió en este caso.

Ahora, si ese hubiese sido el motivo real para escindir el objeto del contrato, el camino a seguir sería el previsto en el parágrafo del mandato, precepto que lo autorizaba a contratar directamente con la persona natural o jurídica en capacidad de ejecutar el objeto contractual, sin que fuese necesaria la obtención previa de varias ofertas, entre otras hipótesis, cuando habiéndolas solicitado sólo se hubiera recibido una de ellas, o cuando de acuerdo con la información obtenida no existieran en el lugar varias personas que pudieran proveer los bienes o servicios, de lo cual se dejaría constancia. Este argumento lo que evidencia es que el fraccionamiento se hizo no solo con el conocimiento sino con el consentimiento del procesado, con el fin de evitar fijar el aviso público invitando a ofertar y de esa forma solicitar directamente al contratista cotizar para adjudicarle el contrato.

Las actividades que la defensa destaca adelantó el procesado una vez se posesionó del cargo, en procura de hacer viable su gestión y obtener los fines del Estado, entre ellas una reestructuración administrativa fijando a cada dependencia y funcionario las funciones que debía cumplir y sus responsabilidades, son plausibles si se cumplieron, sin embargo, por si solas no lo exoneran de responsabilidad en los delitos aquí atribuidos, por carecer de relación directa con las conductas a él endilgadas, ya que ni siquiera se explica de qué manera desvirtúan las acusaciones.

No es aceptable la excusa de haber firmado simplemente porque los documentos iban con el visto bueno de los secretarios de vías e infraestructura y de jurídica, porque como atrás se vio la desconcentración del trámite de la contratación no lo eximía del deber legal de verificar el cumplimiento de los requisitos legales en la fase precontractual, lo cual no hizo, no por el exceso de trabajo y la confianza que tenía en sus subalternos, sino como se ha demostrado, consciente y voluntariamente para favorecer a los contratistas.

En cumplimiento de esa actividad no podía contraerse a verificar si aparecían los vistos buenos de los aludidos secretarios y a leer los objetos contractuales, como lo alude el procesado, pues estaba obligado a constatar que el trámite se había desarrollado con apego a las exigencias legales. Es más, la sola lectura de los objetos contractuales de los 6 acuerdos de voluntades, le hacían ver que había unidad de objeto y que al dividirlos se estaban desconociendo los requisitos legales esenciales del proceso contractual y para ello no requería, como lo dice la defensa de conocimientos especializados, porque como atrás se explicó era evidente que las obras y los elementos requeridos constituían un solo objeto.

No se trataba de que repitiera el trabajo realizado por sus subalternos, pero sí que comprobara que los contratos que debía celebrar cumplían estrictamente los principios y requisitos sustanciales establecidos para que su conducta se considerara jurídicamente adecuada, lo cual no hizo, tal como lo regula el principio de responsabilidad contractual al prescribir que “los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de le entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato, agregando que “los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas”.

La intervención de varias de las dependencias de la administración departamental en el análisis, planeación, diseño, estudio técnico y revisión jurídica, se reitera, demuestra que las fases de trámite y ejecución de los contratos estaba desconcentrada en las secretarias del despacho, figura necesaria para obtener los fines del departamento y del Estado, pues sería ilógico aspirar a que el primer mandatario realizara personalmente todas las atribuciones deferidas a los gobernadores por la Constitución y la ley, pero que por si misma no lo libera de su responsabilidad penal, en virtud a que las pruebas han acreditado que compelido por el ordenamiento jurídico a verificar el cumplimiento de los requisitos legales en el trámite contractual, omitió hacerlo con el ánimo de favorecer a los contratistas.

Este criterio la Sala lo viene pregonando de tiempo atrás, como puede observarse en el siguiente apartado de la providencia del 9 de febrero de 2005, en el radicado No. 21547. “Aunque las entidades estatales desarrollen la gestión contractual de manera desconcentrada, a través de los órganos funcionales de la administración que temáticamente se ocupan de ejecutar las políticas trazadas en determinadas materias y de llevar a cabo los planes diseñados a nivel de ellas, desconcentración que se materializa, en gran medida, mediante el impulso de la gestión precontractual, determinando en primera instancia las necesidades por cubrir conforme a los planes y programas previamente aprobados, verificando su costo y la existencia de recursos para atenderlas, incluso, atendiendo por iniciativa propia la labor de convocatoria pública o privada, recibiendo las ofertas y hasta presentando al ordenador del gasto concepto sobre aquella que se considera la más conveniente, ello de manea alguna coloca a los representantes legales de la entidades en simples “tramitadores” o “avaladores” de las labores desarrolladas por sus subalternos. “Ni la mencionada desconcentración que opera comporta, que el representante legal de la entidad le competa solamente “firmar” los contratos en un acto mecánico, pues, en cualquier caso, es su responsabilidad que todo el trámite se haya adelantado conforme a la ley y de allí que se le exija ejercer los controles debidos.”.

El que la Procuraduría General de la Nación no hubiese encontrado irregularidades en el trámite y la celebración de más de setecientos contratos, no justifica el comportamiento del aforado y muchos menos indica que los aquí investigados se encuentran en esa situación por ese solo motivo, máxime que la actuación procesal puso al descubierto el incumplimiento de los presupuestos formales en ellos y que el acusado pretermitió observar el deber legal consciente y voluntariamente.

Ninguna contradicción encierra entonces que en el proceso disciplinario se predique el cumplimiento del deber objetivo de cuidado en esos contratos por el incriminado, y en esta actuación que la Sala asegure que su actuar fue doloso en relación con los convenios aquí cuestionados. Bien es sabido que cuando se adelantan investigaciones penales y disciplinarias contra una persona por los mismos hechos no se puede afirmar la identidad de objeto ni de causa, pues la finalidad de cada uno de estos proceso es distinta, ya que en cada uno de los procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios; en la actuación disciplinaria se juzga el comportamiento de los servidores públicos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración público, mientras en la penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

Que los demás funcionarios participantes del trámite contractual deben explicar el incumplimiento de los requisitos legales es apenas obvio, sin embargo, ello no excluye de responsabilidad al incriminado, porque lo que aquí se le imputa es haber actualizado la segunda hipótesis conductual del tipo penal, celebrar los contratos sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales en su trámite.

Es oportuno recordar que según el artículo 7 del decreto 679 de 1994, la desconcentración implica la atribución de competencia para efectos de la expedición de los distintos actos en los procedimientos contractuales de licitación o concurso por parte de los funcionarios, y no incluye la adjudicación o la celebración del contrato. De acuerdo con este precepto, la responsabilidad penal del titular de la función contractual, el ordenador del gasto, ha dicho la Corte, se perfila cuando el legislador emplea la alocución “sin verificar su cumplimiento”, esto es, el de los requisitos legales esenciales del contrato, ya para su celebración, ora para su liquidación, pues dichas fases contractuales le están funcionalmente asignadas a aquél de manera preferente y privativa”.

En cuanto a la aplicación del principio de confianza, este opera en una comunidad determinada de interrelación, cuando quien realiza el riesgo permitido con arreglo a las normas que regulan la actividad de que se trate, puede esperar que quienes intervienen en el tráfico jurídico también observen las reglas pertinentes, de modo que no se le puede imputar un resultado antijurídico en desarrollo de la actividad riesgosa acorde al deber de atención, si en ésta interfiere un tercero que desatiende la norma de cuidado que le es exigible, o si a pesar de no atender la norma de cuidado esta desatención no fue determinante en tal producto, sino la ingerencia, dolosa o culposa, de ese tercero. La determinación de la efectividad del principio de confianza en un ámbito de interrelación está guiada por la apreciación racional de las pautas que la experiencia brinda o de las concretas condiciones en que se desenvuelve una actividad u organización determinada, porque son elementos que posibilitan señalar si una persona, al satisfacer las reglas de comportamiento que de ella se esperan, está habilitada para confiar que el dolo o la culpa de los demás que interactúan en el tráfico jurídico no la van a afectar (decisión de la Sala del 6 de julio de 2005 en el radicado 17829).

Y, en determinación del 10 de agosto de 2005, en el radicado No. 21489, expresó: “Es cierto que una de las características del mundo contemporáneo es la complejidad de las relaciones sociales y, en materia de producción de bienes o servicios, la especialización en las diferentes tareas que componen el proceso de trabajo. Esta implica la división de funciones entre los miembros del equipo de trabajo y por lo tanto un actuar conjunto para el logro de las finalidades corporativas.

Como no siempre es controlable todo el proceso por una sola persona y en consideración a que exigir a cada individuo que revise el trabajo ajeno haría ineficaz la división del trabajo, es claro que uno de los soportes de la actividad de equipo con especialización funcional es la confianza entre sus miembros. Esta, cuando ha precedido una adecuada selección del personal, impide que un defecto en el proceso de trabajo con implicaciones penales se le pueda atribuir a quien lo lidera, a condición naturalmente de que no lo haya provocado dolosamente o propiciado por ausencia o deficiencia de la vigilancia debida.

“La Sala acepta que el trabajo es funcionamiento dividido en un Departamento, que el Gobernador como jefe de la administración se encuentra en imposibilidad de asumir directamente todos los asuntos, que para eso cuenta con una serie de secretarios que le colaboran, que establece con los mismo –es lo que se supone una relación de confianza de doble vía y que por efecto de la que él deposita puede incurrir en hechos típicos originados en la actividad de sus colaboradores, frente a los cuales, sin embargo, es eventualmente admisible la realización de una conducta inculpable, por mediación del fenómeno del error (sentencia del 21 de marzo de 2002, radicado No. 14.124).”.

Principio que en este caso no está llamado a beneficiar al procesado, puesto que así se aceptara que seleccionó a los funcionarios más calificados y honestos, suceso que no está acreditado, lo cierto es que demostrado como está que al celebrar los contratos omitió verificar el cumplimiento de los condicionamientos legales en el trámite por los funcionarios que en esa fase intervinieron, no puede pretender eximirse de responsabilidad por el proceder de sus subalternos, pues su aplicación parte del supuesto de que quien lo invoca ha satisfecho las normas de comportamiento que en el caso preciso de él se esperaban, lo cual no ocurrió en este caso.

Como se demostró que el procesado actúo dolosamente, ello descarta inmediatamente cualquier posibilidad de actuar culposo de su parte. En suma, demostrada está la configuración del tipo subjetivo de los delitos por los cuales se juzga al acusado. 3. Las conductas endilgadas al procesado además de típicas son antijurídicas por haber lesionado efectivamente el bien jurídico de la administración pública, ya que con ellas se mancillaron los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva, pilarse de la función y la contratación pública. 4.

Y, culpables por evidenciarse que amén de conocer que estaba actualizando los elementos de los tipos penales sabía que se comportaba antijurídicamente, sin concurrir en su favor causal atendible que lo exima de responsabilidad. Así lo rebela las particularidades del proceso contractual adelantado para beneficiar a los contratistas. Fue variado el trámite para seleccionarlos dividiendo artificiosamente los tres objetos contractuales cuyo valor forzaba a invitar públicamente a ofertar, para en su lugar llamar a particulares a hacerlo, entre ellos al contratista, rodeándolo el rito de apariencia de legalidad y eludir de esa forma la responsabilidad penal.

Pese al conocimiento que el procesado tenía de las irregularidades, celebró los negocios jurídicos incumpliendo el deber jurídico de verificar la observancia de las formalidades legales en el trámite, actuar que a las claras denota que no obstante conocer la injusticia de su comportamiento, procedió a ejecutarlo. 5. Dosificación punitiva.

Ante la certeza de la responsabilidad del acusado en la comisión de las conductas imputadas, la Sala lo condenará como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, previstos en el artículo 146 del decreto 100 de 1980, modificado por los artículos 1 del decreto 141 de 1980, 57 de la ley 80 de 1993 y 23 de la ley 190 de 1995.

En orden a lo normado por el artículo 31 de la ley 599 de 2000 (artículo 26 anterior), para dosificar la pena en los casos de concurso de conductas punibles, el funcionario judicial deberá partir del delito sancionado con pena más grave, para lo cual calculará la sanción imponible para cada delito según las circunstancias específicas, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda superar la suma aritmética de las que corresponda a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas en cada caso.

Como se trata de un concurso homogéneo sucesivo de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, se tendrá como base la pena de prisión de 4 a 12 años prevista en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980. Aplicando los artículos 60-2 y 61 del Código Penal actual, los extremos punitivos son 48 y 144 meses. En consecuencia, el ámbito de movilidad corresponde a 96 meses, que al ser divididos por 4 arroja 24 meses.

Ello implica que el primer cuarto oscila entre 48 meses y 72 meses, el segundo de 72 meses a 96 meses, el tercero de 96 meses a 120 meses y el cuarto de 120 meses a 144 meses, constituyendo éste el marco de movilidad por existir circunstancias modificadoras de este límite. Dado que no concurren atenuantes ni agravantes, la Sala se moverá en el cuarto mínimo que va de 48 a 72 meses.

Teniendo en consideración la gravedad de los delitos, el daño causado al bien jurídico, la intensidad del dolo y la función que la pena ha de cumplir en el procesado se partirá de 58 meses de prisión y atendiendo al cargo que ocupaba, la máxima autoridad administrativa del departamento y que defraudó la confianza en él depositaba por los coasociados, lesionando consciente y voluntariamente el bien jurídico de la administración pública con el fin de favorecer intereses particulares, ocasionando grave daño a la imagen de la administración pública y a la credibilidad que la ciudadanía debe tener en sus gobernantes.

Este monto se incrementará en 25 meses por el concurso homogéneo sucesivo, es decir, 5 meses por cada contrato adicional, teniendo en cuenta su gravedad, acorde con el análisis acerca de sus particularidades, arrojando un total de 83 meses, que equivalen a 6 años 11 meses. También se condenará a la pena principal de multa de 17.28 salarios mínimos legales mensuales vigentes que equivalen a $4.494.528 S.M.L.M.V., en consideración a que para el año 2000, el salario mínimo legal mensual vigente fue de $260.100, suma que surge de hacer las siguientes conversiones, atendiendo a los incrementos efectuados para la pena de prisión. Los 10 meses aumentados al umbral del cuarto mínimo por virtud de la gravedad de la conducta, equivalen al 20.83% de 48 meses de prisión. Los 25 meses aumentados en razón al concurso, equivalen al 43.10% de los 58 meses fijados inicialmente.

Ahora, como el mínimo de multa es de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el incremento a aplicar por razón de la gravedad del delito es de 20.83% que equivale a 2.08 S.M.L.M.V, arrojando un parcial de 12.08 S.M.L.M.V., a este guarismo se le aumenta el 43.10% del concurso que corresponde a 5.20 S.M.L.M.V. dando un total de 17.28 S.M.L.M.V., los que multiplicados por $260.100, arrojan el total de $4.494.528.

Adicionalmente se le impondrá interdicción de derechos y funciones públicas por 18 meses, según los límites previstos en el tipo penal. 6. De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Dado que la pena por imponer supera los 3 años de prisión, el acusado no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al tenor de lo dispuesto por el artículo 63 de la ley 599 de 2000.

Tampoco se hace merecedor a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión consagrada en el artículo 38 de la ley 599 de 2000, debido a que si bien se satisface el elemento objetivo, no sucede lo mismo con el subjetivo pues al sopesar el desempeño laboral, familiar y social, patentizado en la gravedad de los delitos cometidos, no permite a la Corte deducir, sería, fundada y motivadamente que el procesado no colocará en peligro a la comunidad.

La gravedad de los punibles fue muy grande, como también el daño causado a la administración pública, ya que abusando de sus funciones celebró seis contratos con violación de los requisitos legales sustanciales, con el propósito de favorecer a los contratistas, generando desconcierto y inseguridad por defraudar el voto de confianza que en él había depositado como primer mandatario del departamento.

En consecuencia, purgará la pena privativa de la libertad intramuros, para el efecto se solicitará su captura a través de los organismos de seguridad del Estado. Solicítese al INPEC determine el establecimiento carcelario de internamiento. 7. Indemnización de perjuicios. A la luz de lo estipulado por el artículo 56 de la ley 600 de 2000, en todo proceso en que se haya probado la existencia de perjuicios con fuente en la conducta punible el juez procederá a liquidarlos con arreglo a lo demostrado en el proceso y en el fallo condenará al responsable a indemnizar los daños causados con el injusto penal.

Adicionalmente, se pronunciará sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho, si a ello hubiere lugar. El artículo 170 del mismo Estatuto prescribe que toda sentencia debe contener los fundamentos jurídicos relacionados con la indemnización de perjuicios, en los eventos que proceda y la condena en concreto de los perjuicios, si a ello hubiere lugar.

Como en este caso, la demanda de constitución de parte civil fue aceptada solo con el fin de obtener la verdad y la justicia, ya que pese a que se presentó también con la aspiración de obtener el pago de perjuicios, aduciéndose la presencia únicamente de daños morales objetivados, la Sala estimó que ellos no tuvieron la posibilidad de ocasionarlos porque los delitos no tienen la virtud de disminuir considerablemente la capacidad productiva o laboral del departamento del Huila, o puesto en peligro su existencia; la Sala se abstendrá de condenar al procesado al pago de daños y perjuicios.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 392-1 del Código de Procedimiento Civil, sería necesario condenar al procesado al pago de las costas incluidas las agencias en derecho a favor de la parte civil constituida en el proceso y a los gastos que debió asumir para que su derecho lograra reconocimiento judicial; sin embargo, como las primeras no fueron demostradas se condenará solamente al pago de las agencias en derecho, las cuales se fijan en un millón de pesos, con fundamento en lo previsto en el numeral 3 del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el decreto 2282 de 1989 y posteriormente por la ley 794 de 2003 en los acuerdos 1887 y 2222 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Por medio de la Secretaría de la Sala, expídanse las copias de que tratan los artículos 469 y 472 del Código de Procedimiento Penal, aplicado. Finalmente, ordenará declarar que la vigencia de las penas aquí impuestas le corresponde al juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad del lugar en donde se determine purgará la pena el procesado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONDENAR al doctor JAIME BRAVO MOTTA, de condiciones civiles y personales conocidas en autos a la pena principal de seis (6) años, once (11) meses de prisión, como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cometido en concurso homogéneo sucesivo, por los cuales fue convocado a juicio.

SEGUNDO: CONDENAR al doctor JAIME BRAVO MOTTA, a la pena de multa por valor de $4.494.528 a cancelar a favor del Tesoro Nacional debiendo consignarse a nombre del Consejo Superior de la Judicatura, según lo normado por el artículo 42 de la ley 599 de 2000 y a la pena de interdicción de derechos y funciones públicas por 18 meses.

TERCERO: No condenar al doctor JAIME BRAVO MOTTA al pago de perjuicios por no haberse acreditado como causados en el proceso.

CUARTO: No condenar al pago de expensas y costas judiciales por no demostrarse que hubiesen sido causadas con los delitos, en el curso del proceso, pero sí al pago de agencias en derecho por valor de un millón de pesos ($1.000.000), a favor del Departamento del Huila, parte civil reconocida en el proceso.

QUINTO: Declarar que el doctor BRAVO MOTTA no se hace merecedor a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria como sustitutivos de la pena de prisión.

SEXTO: Líbrese la orden de captura correspondiente a los organismos de seguridad del Estado.

SÉPTIMO: Ejecutoriada la sentencia envíese copia auténtica a las autoridades señaladas en la ley.

OCTAVO: Envíese el expediente al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del lugar en donde el condenado debe cumplir la pena privativa de la libertad, quien es competente para vigilarla. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA IMPEDIDO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ IMPEDIDO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. IMPEDIDO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS IMPEDIDO YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 32