CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Única No. 29089 JAIME BRAVO M. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 29089 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.64 Bogotá D. C., cinco (5) de marzo de dos mil nueve (2009). VISTOS Decide la Sala acerca del impedimento conjunto manifestado por los Magistrados SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO y JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS.

ANTECEDENTES 1. Encontrándose el proceso para dictar el fallo correspondiente, los aludidos magistrados expresaron su impedimento para seguir conociendo de la actuación fundados en la causal 11 del artículo 99 de la ley 600 de 2000, y apoyados en los siguientes argumentos: La investigación preliminar la adelantó la Sala cuando el imputado JAIME BRAVO MOTTA se desempeñaba como Senador de la República, decidiendo el 6 de julio de 2005 inhibirse de abrir investigación en relación con 16 contratos y abrir formal instrucción en cuanto a los convenios números 205, 206, 209, 210, 211, 213, 249 y 250 de 2000, por la posible comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, con fundamento en los siguientes argumentos: “…frente a los reparos que se efectuaron con ocasión de los contratos 249 y 250 destinados a la construcción del acueducto de la vereda Nueva Granada, municipio Colombia, 205 y 206 para la adquisición de juegos infantiles con destino al centro recreacional Manila, 210 y 211 para la electrificación del mismo centro y, 209 y 213 celebrados para el movimiento de tierra y la construcción a todo costo de la losa en concreto del parqueadero de la Universidad Surcolombiana, sede Garzón, luego del examen de las pruebas recaudadas se advierte que posiblemente se fraccionaron los objetos contractuales y, en tal medida, se obviaron los procedimientos de selección objetiva que se imponía acatar.

“En efecto, deviene evidente la identidad del objeto desarrollado a través de los anteriores contratos, por tratarse de obras que conforman parte de un mismo sistema como acontece con las destinadas a la construcción del acueducto en el municipio de Manila, o que se dirigían a la adquisición de un mismo tipo de artículo como sucede con la adquisición de juegos infantiles con destino a ese mismo centro recreativo, o que versaban sobre trabajos complementarios sólo concebibles como partes de una misma obra como pasa con la remoción de tierra y la instalación de la losa para el acceso y parqueadero de una misma edificación. “Todo ello, sumado a la forma paralela en que se llevaron a cabo los diferentes procesos precontractuales y las fechas consecutivas en que se suscribieron los negocios jurídicos, constituye elemento de juicio a partir de los cuales se infiere la posible actualización del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, atribuible al doctor JAIME BRAVO MOTTA, con ocasión a su intervención directa tanto en la fase precontractual como por la celebración de los referidos contratos.

“Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que se profiera resolución de apertura de investigación contra el Senador JAIME BRAVO MOTTA, con fundamento en la situación fáctica que se verificó para la tramitación y celebración de los contratos…”. Adicionan que siguiendo las instrucciones de la Sala la magistrada ponente oyó en indagatoria al sindicado, se abstuvo de resolverle situación jurídica y declaró la incompetencia de la Corte para seguir conociendo del proceso el 31 de julio de 2006, en razón a que el sindicado no fue reelegido congresista, remitiendo la actuación al Despacho del Fiscal General de la Nación, quien con resolución del 16 de noviembre de 2007 acusó a BRAVO MOTTA como presunto autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, en concurso, respecto de los contratos 205, 206, 209, 213, 249 y 250 de 2000, y precluyó la instrucción en lo concerniente a los negocios jurídicos 210 y 211, del mismo año. Recibido el expediente por la Corte, argumentan, tramitó el juicio hasta la audiencia de juzgamiento sin advertir su participación en la fase instructiva, situación que, consideran, los coloca dentro del presupuesto fáctico de la causal de impedimento prevista en el numeral 11 del artículo 99 de la ley 600 de 2000, la cual tiene su origen en la estructura básica del sistema de procesamiento mixto, el cual dejó en cabeza de distintas autoridades la función de investigar y acusar, de un lado y, de juzgar, de otra, y que se justifica cuando la intervención en el sumario del ahora juzgador, haya sido de tal trascendencia que efectivamente incida en su criterio, como se acredita en este caso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, las decisiones de la administración de justicia deben ser independientes y los funcionarios judiciales al adoptarlas sujetarse exclusivamente al imperio de la ley, apotegma orientado a obtener los fines del Estado atinentes a efectivizar los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta y a asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, a través de determinaciones con contenido de justicia material.

Principio que con mayor cobertura prevén los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que por hacer parte del bloque de constitucionalidad son de forzosa aplicación como parte del derecho positivo interno, al tenor de lo preceptuado por el artículo 93 de la Carta Fundamental. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 217 A (III), del 10 de diciembre de 1948, previó en su artículo 10 que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, en Bogotá, en abril de 1948, en su artículo XXVI dispone que toda persona acusada de un delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con las leyes preexistentes.

El pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 22000 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966 y entrado en vigor en Colombia, el 23 de marzo de 1976, por virtud de la ley 74 de 1968, prescribe en el artículo 14 que toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella.

Y, la Convención Americana sobre derechos humanos adoptada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en vigor en Colombia desde el 18 de julio de 1978, por virtud de la ley 16 de 1972, estipula que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella.

En garantía de este principio, los artículos 99, 100 y 101 de la ley 600 de 2000, consagran las causales de impedimento, la obligación de los funcionarios judiciales de declararlo tan pronto adviertan su existencia y el procedimiento a ser observado, con el propósito de asegurar al colectivo social que el funcionario judicial competente para resolver el conflicto es extraño a cualquier interés distinto a administrar justicia, y que su imparcialidad e independencia no están alteradas por circunstancias extraprocesales.

En ese orden, el numeral 11 del artículo 99 de la ley 600 de 2000, consagra como causal de impedimento que el juez haya actuado como fiscal dentro del proceso (la conocida imparcialidad objetiva), motivo que los magistrados declarados impedidos estiman configurado en este evento, por haber participado en la etapa previa y parte de la instrucción mientras el procesado fungió como Senador de la República, y ahora como jueces una vez regresado el proceso con resolución de acusación dictada por el Fiscal General de la Nación, en virtud al fuero que le asiste por realizar los hechos en ejercicio de las funciones de gobernador del Huila, de acuerdo con los numerales 4 del artículo 235 de la Carta Política y 6 del artículo 75 de la ley 600 de 2000.

Esta causal de impedimento fue constituida por el legislador en simetría con el sistema mixto consagrado por el Código Procesal Penal de 2000, a efecto de procurar efectivizar el principio de imparcialidad e independencia de los funcionarios judiciales que participen en las distintas etapas del proceso, de los fiscales a cuyo cargo está la investigación y acusación y de los jueces a quienes concierne el juzgamiento, imposibilitando a los primeros que actuaron en el sumario intervenir en el juicio siempre que hayan comprometido su criterio, atendiendo la trascendencia de su actuación. Para su configuración la Sala tradicionalmente ha exigido que el proceder del fiscal en el sumario haya sido de tal importancia que vincule su criterio a las decisiones que le corresponden adoptar en el juicio afectando su imparcialidad, es decir, que en cada caso debe sopesarse su actuación en concreto para establecer si se encuentra comprometido su discernimiento y buen juicio.

Así lo expresó en decisión del 28 de noviembre de 2005, en el radicado No. 24661: “El precedente razonamiento traducido a los términos establecidos en el Art. 99-11 del C. de P. Penal, significa que, como también lo viene repitiendo la Corte, el funcionario de la causa, en cualquiera de las instancias ordinarias del proceso, no tenga contaminado su criterio por su gestión como fiscal en el sumario, es decir, que realmente haya comprometido su juicio en virtud de su intervención dentro de esa fase investigativa a través de un acto procesal sustancial que deje comprometido su criterio y, consecuentemente, su imparcialidad.

“…. lo que se busca con la causal de impedimento establecida en el ordinal 11 del Art. 99 de la Ley 600 de 2000, como quedó dicho, “es que el obvio apego y respeto por la obra propia cumplida en la etapa averiguatoria, no interfiera en la imparcialidad e independencia con que debe cumplirse la actividad de juzgamiento. Pero si lo realizado en el sumario fue ocasional, tangencial, intrascendente y -así-, conceptualmente, sin ninguna incidencia en el criterio del juzgador, no existe ninguna razón para dar por existente la causal impediente de que se trata.” -Cfr. Auto de mayo 20 de 1997, Rdo. 13.134-.

En proveído del 20 de abril de 2005, dentro del radicado 23561, expresó: “…. dicho de otro modo, la causal no opera ipso facto por el solo hecho de que el funcionario ostentó la condición de fiscal en la etapa previa, sino que es indispensable que haya cumplido un acto procesal sustancial que deje comprometido su criterio y por ende su imparcialidad, y no necesariamente que haya proferido alguna “decisión”, como lo entienden erradamente los Magistrados del Tribunal de Barranquilla en el proveído por cuyo medio no aceptan el impedimento en el caso que concita la atención de la sala, al referirse por vía de ejemplo a la resolución de situación jurídica”.

Causal estimada improcedente en los procesos que adelantaba la Sala contra los congresistas por mandato de los artículos 235-3 de la Carta, 75-7 de la ley 600 de 2000 y 333 de la ley 906 de 2004, en los cuales tiene concentradas las funciones de investigar, acusar y juzgar, por hechos ocurridos antes del 29 de mayo de 2008, fecha en la cual la Corte Constitucional en sentencia C-545 de 2008, declaró exequible la expresión “Los casos de que trata el numeral 3º del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la ley 600 de 2000”, contenida en el inciso primero del artículo 533 de la ley 906 de 2004, en el entendido de que el legislador debe separar, dentro de la misma Corte Suprema de Justicia, las funciones de investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso; de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva, aplicando los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia y atendiendo decisiones jurisprudenciales de otras naciones, que comparten el criterio tradicionalmente de esta Sala acerca de la aludida causal de impedimento operante hasta esa fecha sólo para los trámites seguidos por el sistema mixto, y en relación con el concepto, contenido y alcance de la imparcialidad objetiva.

Estos son algunos de los argumentos expuestos por la Corte Constitucional para cimentar su determinación: “Entonces, lo que se busca con la amplificación de la imparcialidad también hacia su acepción objetiva es, en un cambio meramente procedimental, evitar que el funcionario que acopió los elementos necesarios en el adelantamiento de una actuación, que le llevó verbi gratia a proferir una resolución de acusación, -como en el presente evento correspondería según el procedimiento instituido en la ley 600 de 2000 (que por cierto sigue y seguirá rigiendo durante bastante tiempo en acciones penales que cursen contra procesados distintos a los Congresistas, por delitos perpetrados antes de empezar los años 2005, 2006, 2007 y 2008, según el Distrito Judicial del acaecimiento)-, al haber estado en contacto con las fuentes de las cuales procede su convicción, la mantenga, entendiblemente ligado por preconceptos que para él ha resultado sólidos.

“Esto se evita, según se ha asumido doctrinariamente y en creciente número de legislaciones, con la separación funcional entre la instrucción y el juzgamiento, de forma que la convicción que el investigador se haya formado previamente no se imponga en las decisiones que se adopten en el juicio, al quedar éstas a cargo de un servidor judicial distinto e independiente de aquél, con lo cual, también y especialmente, el sujeto pasivo de la acción penal superará la prevención de que su causa siga encaminada hacia tal o cual determinación final.

Bien lo expresó el Tribunal Constitucional español: “Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener un uno u otro –en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial.

La ley, ante tal riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la obtención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio o del recurso del Juez que ya ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de instrucción. “Sin embargo la Jurisprudencia constitucional ha establecido que la imparcialidad del juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción de funciones por un mismo Magistrado, en determinado momento del proceso penal, puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador y erigirse en un menoscabo y obstáculo a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables…”.

“Así, lo aconsejado es determinar si quien actúa como juez ha tenido alguna actuación anterior que contingentemente le haya podido generar preconceptos con aptitud de comprometer su criterio al momento de actuar como juzgador. “La garantía del debido proceso o del juicio justo, referente al derecho a un juez imparcial, como actualmente es considerado, ha sido entonces adicionada, por paulatina evolución doctrinal foránea, para no circunscribirse ahora únicamente a la parcialidad intencional del funcionario, por tener o haber tenido un vínculo que le lleve hacia el favorecimiento o animadversión; también apunta hoy en día al apego competencial a preconceptos que humanamente vayan siendo asumidos y consolidados, llegando a percibirse externamente como inmodificables, que pudieran obstaculizar la confianza que deben inspirar los jueces, tribunales y, en general, toda la administración de justicia, en una sociedad democrática…”.

Mas adelante la Corte Constitucional transcribió los siguientes apartes de un proveído adoptado por la Corte Suprema de Justicia de Argentina: “Existe una idea generalizada en torno a que la persona que investigó no puede decidir el caso…porque puede generar en el imputado dudas razonables acerca de la posición de neutralidad de quien lo va a juzgar en el caso, luego de haber recopilado e interpretado prueba en su contra para procesarlo primero y elevar la causa a juicio después. “Esto se explica lógicamente porque en la tarea de investigación preliminar, el instructor va formándose tanto una hipótesis fáctica como una presunción de culpabilidad, en una etapa anterior al debate oral… lo cierto es que podría sospecharse que ya tiene un prejuicio sobre el tema a decidir, puesto que impulsó el proceso para llegar al juicio, descartando hasta ese momento, las hipótesis discriminantes.

Con mayor claridad se evidencia esta idea en las resoluciones de mérito que acreditan prima facie la existencia de un hecho, su subsunción típica – por más provisoria que sea- y la posible participación culpable del imputado en el suceso”. La situación ha sido clara en cuanto al esquema mixto diseñado para los aforados constitucionalmente de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 235-4 de la Constitución Política y 75-6 del Código Procesal Penal de 2000, entre ellos los gobernadores, en el cual la instrucción compete al Fiscal General de la Nación y la causa a esta Sala de la Corte, por lo tanto, esta causal de acreditarse procede en dicho trámite. 2.

De acuerdo con el marco jurídico anterior, se tiene para el caso específico que la Sala inició y adelantó la investigación previa y parte del sumario en virtud del fuero que cubría al sindicado por desempeñarse en ese momento como Senador de la República, investidura que una vez desapareció por su no reelección produjo el cambio de competencia hacia la Fiscalía General de la Nación y del trámite del sistema inquisitivo al mixto con tendencia acusatoria, tornando procedente la causal impeditiva en estudio por equipararse la actuación de la Sala a la que cumple la Fiscalía en este tipo de procedimientos.

Pues bien, pese a que la intervención de los tres magistrados se restringió a expedir el auto inhibitorio y que a su vez dispuso abrir investigación por los contratos por los cuales el procesado fue acusado por la Fiscalía, lo cierto es que los argumentos expuestos para adoptar esta última determinación comprometen su criterio, afectando la imparcialidad objetiva con que deben actuar al instante de proferir el fallo que ponga fin a la actuación. En esa decisión la Sala adujo el posible fraccionamiento de los objetos contractuales en lo concerniente a la adquisición de los juegos infantiles, al movimiento de tierra y a la construcción de la losa en concreto para el parqueadero de la universidad.

Inferencia a la cual arribó tras examinar los medios de prueba acopiados hasta ese instante y valorar que las obras hacían parte de un mismo sistema en cuanto a la construcción del acueducto de Manila, o que el objeto se dirigía a la adquisición del mismo tipo de artículos como ocurre con los juegos infantiles, o porque versaba sobre trabajos complementarios solo concebibles de una misma obra, como sucede con la remoción de tierra y la instalación de la losa en concreto para la universidad; y sopesar, adicionalmente, la forma como paralelamente se llevaron a cabo los distintos procesos contractuales y las fechas consecutivas en que se suscribieron los negocios jurídicos.

Estas circunstancias no solamente fueron tenidas en cuenta por el Despacho del Fiscal General de la Nación para convocar al procesado a juicio por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, en concurso, sino que además deben ser objeto de pronunciamiento por parte de la Sala al momento de dictar el fallo, conociéndose por anticipado la opinión que de ellas tienen los aludidos miembros de la Sala, particularidad que afecta su imparcialidad.

Así entonces, la Sala aceptará el impedimento y no procederá a designar conjueces en razón a que se conserva la mayoría de sus miembros, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 54 de la ley 270 de 1996. 3. Al tenor de lo dispuesto por el artículo 100 de la ley 100 de 2000, los funcionarios judiciales deben declararse impedidos para conocer de las actuaciones penales cuando exista respecto de ellos alguna causal de impedimento tan pronto como adviertan su existencia, situación ocurrida en este caso en razón a que los magistrados sólo al momento de estudiar el proyecto de fallo tuvieron conocimiento detallado de la actuación, percatándose de su existencia procediendo al instante a declararse impedidos, lo cual descarta la presencia de cualquier irregularidad en los actos procesales en los cuales participaron en lo corrido del juicio.

No está demás señalar que según criterio de la Sala que la omisión en la declaratoria del impedimento, situación que aquí no ocurre, no genera nulidad. En decisión del 26 de marzo del corriente año, en el radicado No. 25610, expresó: “El silencio en relación con un impedimento existente, no vicia de nulidad la actuación del funcionario judicial en quien concurre la causal, puesto que el desconocimiento de esta obligación puede ser suplida por los sujetos procesales acudiendo al instituto de la recusación..”.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;

RESUELVE

PRIMERO: Aceptar el impedimento para seguir conociendo de la actuación, manifestado por los Magistrados, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO y JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS.

SEGUNDO: Por conservarse la mayoría de la Sala no se nombrarán conjueces. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ MARÍA DEL ROSARIO GONZALEZ DE L. AUGUSTO DE J. IBÁÑEZ GUZMAN JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1