CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Número 29083. Hugo F. Ochoa Rodríguez Casación Número 29083. Hugo F. Ochoa Rodríguez. Proceso No 29083 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE C ASACION PENAL Aprobado Acta No. 151 Magistrado Ponente: Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Bogotá, D. C., nueve de junio de dos mil ocho. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Hugo Ferney Ochoa Rodríguez contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2007 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó con modificaciones la emitida el 9 de agosto del mismo año por el Juzgado Veinte Penal del Circuito con funciones de conocimiento, que condenó al procesado por el delito de acceso carnal violento agravado.

Hechos. El 8 de marzo de 2007, la menor (…), de 14 años de edad, formuló denuncia penal contra Hugo Ferney Ochoa Rodríguez, compañero sentimental de su madre Tulia Mora Navarro, por el delito de acceso carnal violento, por hechos ocurridos el día anterior, en su residencia de la ciudad de Bogotá. Actuación procesal relevante. 1. El 20 de marzo la fiscalía solicitó al Juzgado 28 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá la captura de Hugo Ferney Ochoa Rodríguez, y el 22 siguiente, ante el mismo juzgado, se realizaron las audiencias de legalización de la aprehensión, formulación de la imputación por los delitos de acceso carnal violento agravado y lesiones personales, y de solicitud de imposición de medida de aseguramiento. 2.

El 20 de abril, la fiscalía presentó escrito de acusación por el delito de acceso carnal violento agravado, de conformidad con lo previsto en los artículos 205 y 211.2 del Código Penal. La audiencia de formulación de la acusación se llevó a cabo el 23 de mayo, la preparatoria el 27 de junio, y el juicio oral el 1° de agosto, al cabo del cual la juez anunció que el fallo sería de carácter condenatorio. 3.

El 9 de agosto, el juzgado profirió la sentencia respectiva, mediante la cual condenó a Hugo Ferney Ochoa Rodríguez a la pena principal de 170 meses y 20 días de prisión, y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y de la patria potestad, por un término igual al de la pena principal, como autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.

Contra esta decisión recurrió la defensa y la fiscalía. La primera, para solicitar un fallo absolutorio, por considerar que existían dudas sobre la responsabilidad del procesado, y subsidiariamente, la exclusión de la agravante imputada, bajo el entendido de que su representado era sólo novio de la mamá de la menor, y que esto no generaba ninguna de las situaciones previstas en el artículo 211.2 del Código Penal.

La Fiscalía, para pedir que se condenara al pago de los perjuicios morales. 5. El tribunal, en decisión de 26 de septiembre de 2007, accedió a la petición subsidiaria de la defensa, de excluir la agravante imputada en la sentencia de primera instancia, y siguiendo los parámetros de dosificación punitiva allí establecidos, fijó la pena privativa de la libertad en ciento veintiocho (128) meses de prisión. En lo demás, mantuvo intacto el fallo impugnado.

Contra esta decisión, recurrió en casación la defensa. La demanda. Dos cargos, ambos al amparo de la causal tercera de casación del artículo 181 de la ley 906 de 2004, por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas, presenta el actor contra la sentencia impugnada. Cargo primero. Sostiene que el dictamen médico rendido por la perito forense Martha Cecilia Agudelo Yepes, donde se lee, “EXAMEN GENITAL: Sin lesiones himen íntegro, festonado, dilatable, que puede ser penetrado por miembro viril erecto y por estructuras más pequeñas como dedos, sin romperse, sin cambiar”, está en abierta contradicción con la versión de la menor, quien aseguró haber sido penetrada vaginalmente por HUGO FERNEY OCHOA RODRIGUEZ.

No obstante ello, y que no se tomó frotis vaginal para detectar espermatozoides, los juzgadores dieron absoluta credibilidad a esa prueba pericial. Las meras hipótesis sobre la real ocurrencia o no de la cúpula sexual, derivadas del dictamen, conducían inexorablemente a la duda probatoria, que por principio constitucional debe resolverse a favor del acusado, “pero los falladores de las instancias, desconocieron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba, porque no aplicaron la ciencia médica que ofrecía este elemento probatorio, que ni confirmaba ni descartaba la penetración viril por vía vaginal, como lo había afirmado, la presunta víctima”.

En la labor de examinar los pacientes, los médicos forenses generalmente estudian su historia clínica y analizan la información suministrada por ellos, para luego consignar las conclusiones en un informe técnico científico, que tiene que ser ratificado y explicado por el médico en la audiencia oral, tornándose en una prueba de referencia, “pero en el presente caso los falladores de primera y segunda instancia, le dieron absoluta credibilidad tanto al dictamen pericial sexológico, como a la declaración de la médico forense que la practicó doctora Martha Cecilia Yepes Agudelo, incurriendo así, en un error de hecho por falso raciocinio en esa prueba para dar por demostrada la existencia del acceso carnal, sin tener en cuenta la duda probatoria a que conducía esa pericia”.

Es evidente que en el estatuto procesal existe libertad probatoria, y que el juez goza de amplio poder discrecional en el análisis de la prueba, “pero esa amplia facultad está limitada por los principios de la sana crítica, que en este caso fueron desconocidos por los falladores de las instancias, porque de haber aplicado esos principios, se hubiera tenido que aplicar el principio de la duda, en cuanto a la real ocurrencia de la cópula sexual denunciada y a partir de ese momento, el juicio de responsabilidad penal atribuible al señor HUGO FERNEY OCHOA RODRIGUEZ se hubiera empezado a eliminar, porque desvirtuada la materialidad del delito, por simple lógica desaparece la responsabilidad penal”.

A pesar de que el reconocimiento médico no determinaba, ni descartaba el ayuntamiento, dadas las condiciones del himen dilatable, de todas maneras los falladores de las instancias lo dieron por un hecho cierto e irrefutable, cerrando el camino a la duda probatoria y de paso violando el artículo 381 del nuevo Código de Procedimiento Penal, pues aparte de este reconocimiento médico hubo otras pruebas de la misma naturaleza, que arrojaron resultados negativos, como el frotis vaginal para hallazgo de espermatozoides, y aparte de ello, no se hallaron desgarros vaginales.

Si el tribunal hubiera hecho un análisis imparcial del dictamen pericial, acorde con los principios de la sana crítica, con miras a determinar la existencia de la relación sexual, lo más lógico y sensato hubiera sido aceptar que se estaba ante una duda probatoria en cuanto a la cópula sexual, porque científicamente no aparece demostrado este acontecer fáctico.

Cargo segundo. Cuestiona la credibilidad del testimonio de la menor sobre el supuesto de que la investigación aportó una cantidad abrumadora de contraindicios que “dejan sin piso jurídico la real existencia de la penetración viril de que supuestamente fue víctima la citada joven”. Sostiene que del testimonio de la menor, donde relata la forma como fue agredida sexualmente por el procesado, y donde cuenta que días antes el agresor trató de hacer lo mismo, surgen muchos interrogantes, como por ejemplo ¿Por qué razón, si antes había tratado de agredirla, accedió a cerrar la puerta y apagar la luz, siendo indicativas de un ataque sexual? ¿Por qué no salió corriendo? ¿Por qué no se defendió? ¿Cómo observó que su agresor tenía roja la punta del pene si la luz estaba apagada? ¿Por qué su mamá no le creyó inicialmente y por el contrario la insultó y le pegó? Todos estos factores, sumados al hecho de que la relación sentimental entre el procesado y la mamá de la menor no era bien vista por ésta, lo cual se erige en un motivo de enemistad, constituyen una cadena de contraindicios a favor del acusado, que no fueron analizados por los falladores en las sentencias de instancia, “y no se puede desconocer, que todos estos contraindicios, existen en el interior del proceso y que constituyen reglas de la lógica y de la experiencia, que forman parte de los principios de la sana crítica, y que por consiguiente han debido ser aplicados en el fallo censurado”.

Esto llevó al tribunal a desconocer los postulados de la sana crítica y a declarar una verdad distinta de la que realmente revela el proceso, pues en relación con el dictamen pericial se quebrantaron las reglas de la ciencia, porque se le dio un alcance distinto al que realmente le correspondía, y en cuanto al testimonio de la menor, se violaron las reglas de la lógica y de la experiencia, con incidencia en el fallo condenatorio, porque si no se hubiera incurrido en este falso raciocinio, la decisión habría sido absolutoria.

Los falladores de instancia le dieron absoluta credibilidad a la versión de la presunta víctima, no obstante provenir de una persona con marcado resentimiento contra el procesado por la relación sentimental que mantenía con su madre, factor que era de suyo determinante para descalificar su dicho, pues este sentimiento la llevó a inventar una historia de agresión sexual irreal, inspirada en el odio, que no fue analizada en forma juiciosa en las sentencias.

Sustentado en estas argumentaciones, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y dictar en su lugar uno de carácter absolutorio. Como normas violadas relaciona los artículos 7°, 232, 238, 254, 257, 277 y 294 de la ley 600 de 2000 y 373 de la ley 906 de 2004. SE CONSIDERA La admisibilidad de la demanda de casación en el nuevo sistema está condicionada al cumplimiento de ciertos presupuestos de carácter procesal, sustancial y formal, que la propia normatividad establece, entre los que se mencionan, de manera expresa, la existencia de interés para recurrir, la indicación de la causal de casación que se invoca, la debida sustentación del cargo planteado y la demostración de la necesidad de que la Corte asuma su estudio para la realización de los fines de la casación. La debida sustentación del cargo implica para el censor, entre otras exigencias, desarrollarlo con arreglo a los requerimientos formales que impone la causal planteada y la lógica del ataque propuesto, y hacerlo de manera clara y precisa, en términos tales que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados adecuada respuesta.

En el caso analizado, el casacionista plantea dos cargos contra la sentencia impugnada, ambos por error de raciocinio en la apreciación de las pruebas, desacierto que, como ha sido reiteradamente puntualizado por la Corte, se presenta cuando los juzgadores desconocen las reglas de la sana crítica en la valoración del mérito probatorio de un determinado medio, o en la obtención de inferencias lógicas en el análisis de las pruebas.

Por sana crítica se entiende el método de apreciación probatoria que es respetuoso de los principios de la lógica, los postulados de la ciencia y las reglas de experiencia. Por tanto, cuando se plantea un error de esta especie en casación, es carga del demandante indicar con exactitud qué verdad científica, cuál principio de la lógica o cuál tradición práctica fue desconocida por los juzgadores de instancia en el fallo, para que la demanda pueda considerarse formalmente idónea.

Esta exigencia, propia de la estructura conceptual del error propuesto, es totalmente desconocida por el impugnante. En el primer cargo, donde ataca la valoración del dictamen médico forense, se limita a sostener que en el análisis de esta prueba los juzgadores desconocieron los principios de la sana crítica, pero sin indicar, en qué sentido se presentó el error, ni cuál postulado lógico, cuál regla científica, ni cuál la máxima de la experiencia resultó ignorada, inobservada o indebidamente aplicada en el adelantamiento de esta labor.

La pericia forense que el demandante cuestiona, informa que la menor presentaba himen dilatable, y adicionalmente, que su cuerpo registraba algunas huellas de violencia, aspectos que los juzgadores acogieron en su integridad, para concluir que si bien el examen genital no resultaba de utilidad para determinar la existencia o no de penetración sexual, el corporal sí lo era, porque mostraba el hallazgo de huellas de violencia que coincidían plenamente con la versión de la víctima.

Siendo este el marco argumentativo de las sentencias, el demandante debió partir de allí para construir el ataque en su contra si realmente consideraba que sus conclusiones contrariaban las reglas de la sana crítica. Pero no lo hace así, sino que, al amparo de un error de raciocinio inexistente, expone la tesis de que la materialidad del delito no logró probarse porque los resultados del examen genital (himen dilatable) no confirmaban ni descartaban la relación sexual, y que los juzgadores, por tanto, debieron reconocer la existencia de un estado de duda en torno a este aspecto.

Esta postura, desde cualquier ángulo que se la mire, resulta inaceptable, por variadas razones, de las cuales importa destacar dos, (i) porque se sustenta en una premisa equivocada, como es creer que la materialidad del delito de violencia sexual sólo es posible probarla a través de un dictamen, y (ii) porque desconoce que en materia penal rige el principio de libertad probatoria, que permite al juez probar la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado por cualquiera de los medios establecidos en el Código.

En el segundo reproche el casacionista cuestiona la credibilidad del testimonio de la menor, con el argumento de que los juzgadores de instancia ignoraron toda una cadena de contraindicios que menguaban su veracidad, como la animadversión o enemistad que experimentaba contra el procesado por la relación sentimental que mantenía con su mamá, el haber contribuido a crear las condiciones para quedar sola con el procesado, y no haber opuesto resistencia a la agresión de que era víctima, entre otras.

Así planteado el cargo, la vía de ataque escogida para su formulación es equivocada, porque si lo pretendido era demostrar que los juzgadores ignoraron toda una cadena de hechos que se erigían en contraindicios de la responsabilidad del procesado, debió plantear un error de existencia por omisión, con indicación de las pruebas que demostraban las situaciones fácticas que advertía omitidas, y de su trascendencia en las conclusiones probatorias del fallo, labor que en modo alguno se empeña adelantar.

Además, no es cierto que los juzgadores hayan incurrido en esta omisión. El juzgado de primera instancia se refirió en concreto a las alegaciones que en igual sentido presentó la defensa para cuestionar la credibilidad de la víctima (página 3), y otro tanto hizo el Tribunal en la de segundo grado (página 6). Lo único novedoso es el argumento de que la víctima albergaba un sentimiento de animadversión hacia el procesado por la relación sentimental que mantenía con su madre, que la llevó a inventar la agresión, pero este reparo además de descansar en simples apreciaciones personales del casacionista, no prueba de suyo que la testigo esté mintiendo.

En síntesis, la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de forma y contenido requeridas para su estudio de fondo. Por tanto, se la inadmitirá y se ordenará la devolución del proceso a la oficina de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no advirtiéndose la necesidad de superar sus defectos de forma y contenido para la realización de los fines de la casación, ni la violación de garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte, que a continuación se indican: a) La insistencia es un mecanismo especial que puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda, con el fin de que la Sala reconsidere su decisión. También puede ser promovido dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal (siempre que el recurso no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial), el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado el voto en relación con la decisión de inadmitir la demanda, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del Magistrado que no intervino en los debates, o del Delegado del Ministerio Público, ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala, o no presentarlo para su revisión, evento este último en que informará de ello al peticionario en un plazo de 15 días. d) El auto que inadmite la demanda trae como consecuencia la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y determine la prosecución del trámite casacional para un pronunciamiento de fondo.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Hugo Ferney Ochoa Rodríguez. Contra esta decisión procede la insistencia en la oportunidad y términos indicados en la parte considerativa.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA � Artículo 184 de la Ley 906 de 2004. � Casación 24322.

Auto de 12 de diciembre de 2005. PAGE 13