CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASA lí N 29.082 JORGE ALEXANDER CID !? EZ PINZÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°.070 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el defensor de Jorge Alexander Gómez Pinzón, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación presentada contra la sentencia del 28 de septiembre de 2007, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la condena impuesta el 3 de agosto anterior por el Juzgado 42 Penal del Circuito de conocimiento de la misma ciudad, pero revocó el numeral cuarto de ese fallo, en el sentido de negar la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural.

I r CASAION 29.082 JORGE ALEXANDER G MEZ PINZÓN HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. En la madrugada del 21 de mayo de 2007, en el barrio San Luis de esta ciudad, se presentó una riña entre Jorge Alexander Gómez Pinzón y Miguel Ángel Cardozo, luego de la cual el primero le propinó al segundo varias puñaladas que le produjeron la muerte en el CAMI del barrio Chapinero. 2.

En audiencia preliminar del 22 de septiembre de 2006 la Fiscalía formuló imputación contra Gómez Pinzón por el delito de homicidio, tipificado en el artículo 103 del Código Penal, y solicitó imposición de medida de aseguramiento. El Juez 28 Penal Municipal de Bogotá, con función de control de garantías, formalizó la imputación y le aplicó detención preventiva en el lugar de domicilio. 3.

El 2 de noviembre de 2006 y ante el Juzgado 42 Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación por el referido punible, a la que no se allanó el imputado. 4. En sentencia del 3 de agosto de 2007 el mismo despacho judicial lo condenó, en calidad de autor de homicidio simple, a la pena principal de 208 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y 2 CASICIÓN 29.082 JORGE ALEXANDER OMEZ PINZÓN funciones públicas por igual término. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria con fundamento en la Ley 750 de 2002 y por cumplir con el requisito objetivo del artículo 38 del estatuto sustantivo.

Como la víctima no asistió a la audiencia de incidente de reparación integral, el despacho dio aplicación al artículo 104 del Código de Procedimiento Penal y no profirió condena. La Fiscalía apeló la decisión, en cuanto a la concesión de la prisión domiciliaria. 5. En fallo del 28 de septiembre de 2007 el Tribunal Superior de Bogotá revocó el numeral cuarto de esa providencia, negó La pena sustitutiva, libró orden de captura y confirmó en lo demás. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el casacionista formula un único cargo: 3 \3, CAS4 CIÓN 29.082 JORGE ALEXANDER % MEZ PINZÓN Exclusión evidente de los artículos 42 y 44 de la Constitución Política; 5, 6 y 9 de la Convención de los Derechos del Niño; 314, numerales 1 y 5 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 27 de la Ley 1142 de 2007; 1, 3, 6, 8, 9, 14, 18, 20, 22, 23 y 24 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).

Aplicación indebida de tos artículos 38 del Código Penal; 307, numeral 2, 308 y 309, 310 y 312 -no especifica de qué normatividad-, y de la Ley 750 de 2002, causal primera -no identifica artículo-. Sustenta así su reproche: Para conceder la prisión domiciliaria el Juez de primera instancia no tuvo en cuenta que el delito por el cual fue acusado su representado tiene pena superior a cinco años, sino que analizó el factor subjetivo, la forma en que ocurrieron los hechos, su temperamento, sus antecedentes y su condición de padre cabeza de familia, con esposa e hijos.

El artículo 314 de la Ley 906 de 2004 no previó el requisito objetivo (pena mínima) para la procedencia de la detención en lugar de residencia del imputado, razón por la cual ella fue concedida tanto por el Juez de control de garantías como por el de conocimiento. Además, dicha normativa, en 4 1, CASA ION 29.082 JORGE ALEXANDER G i plEZ PINZÓN su numeral 5 0, previó esa medida para las madres y o padres cabeza de familia, y en el proceso se demostró que Gómez Pinzón lo es de tres menores.

Recordó lo manifestado por la Corte Constitucional, en relación con la protección a todos los niños, sean o no menores de 12 años. Por favorabilidad y por contener presupuestos menos rigurosos para acceder a la detención domiciliaria, debe aplicarse el referido artículo 314, toda vez que el 357 de la Ley 600 de 2000, que remite al 38 del Código Penal, es odioso pues exige que la conducta punible esté sancionada con pena mínima igual o inferior a cinco años de prisión. Si el Tribunal hubiese "tomado en consideración las causales de detención domiciliaria concurrentes, y analizado a fondo la condición personal del señor JORGE ALEXANDER GÓMEZ PINZÓN, y circunstancias (sic) en que actuó, no habría caído en la falsa conclusión de REVOCAR el numeral CUARTO (4) de la sentencia que concedía la detención domiciliaria".

Pide se case parcialmente el fallo y en su lugar se le conceda a su prohijado la "detención domiciliaria", tal como lo hizo el juez de conocimiento. CONSIDERACIONES 1. La inadmisión de la demanda 5 CAS4IÓN 29.082 JORGE ALEXANDER G1ÍMEZ PINZÓN 1.1. El legislador de 2004 instituyó el recurso de casación como un mecanismo de control constitucional y legal, que propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia. Justamente por esa connotación constitucional y protectora de derechos y garantías, la ley previó que en determinados casos la Corte pueda superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, ya sea para dar efectivo cumplimiento a los fines del recurso, por la posición del impugnante dentro del proceso o por la índole de la controversia planteada.

Sin embargo, ello no supone que el libelo pueda ser simplemente otro escrito adicional, de confección libre, a través del cual se intente continuar el debate fáctico y jurídico que se surtió durante las instancias, ni en el cual puedan hacerse toda clase de cuestionamientos sin estructura lógica ni contenido jurídico. Es indispensable que el censor demuestre la afectación de derechos o garantías fundamentales a través de un discurso dialéctico y jurídico con suficiente claridad y precisión, no 6 CAS IÓN 29.082 JORGE ALEXANDER MEZ PINZÓN sólo en cuanto a la causal que se invoca y a la formulación y desarrollo del correspondiente cargo, sino a la necesidad de intervención de la Corte Suprema.

Esas exigencias surgen claramente de la norma que regula lo relativo a la admisión (artículo 184), según la cual para dar curso a una demanda es preciso que el actor tenga interés, que señale la causal que invoca, que desarrolle y sustente Los cargos, y que haga evidente la eventual violación de garantías fundamentales. Por manera que de no observar tales requerimientos y de no verificarse la necesidad de superar las falencias, la demanda será inadmitida o no será seleccionada.

En todo caso, importa insistir que aun de reunirse los presupuestos formales, de plantearse con alguna suficiencia el cargo, la Corte podrá no darte curso a la demanda cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se requiere del fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso. 1.2. Para formular su reparo, el casacionista acude a la causal primera del Código de Procedimiento Penal de 2004, que -como ha afirmado la jurisprudencia- se asemeja a la tradicional violación directa de la ley sustancial.

Al respecto ha sostenido: 7 SIN CA CIÓN 29.082 JORGE ALEXANDER ÓMEZ PINZÓN \ "La violación directa de la ley sustancial, tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, surge como consecuencia de un enfrentamiento inmediato entre aquello que la sentencia de segunda instancia -pasible del recurso extraordinario- da por probado dentro del proceso y la aplicación de la ley.

La violación directa, como lo explica la doctrina de la Corte y lo recogía la primera de las disposiciones citadas, se presenta de tres formas: a) por falta de aplicación o exclusión de la norma, que consiste en que el juzgador reconoce una situación de hecho, pero no aplica la consecuencia en el derecho, esto es, deja de imponer la disposición que regula el caso concreto, porque, o la olvida, o no la conoce, o está convencido de su derogatoria o inexequibilidad, o considera que no es de recibo; b) por indebida aplicación de la norma; en este supuesto, el funcionario yerra en el proceso de adecuación típica: entre varias disposiciones que tienen existencia y validez jurídica se equivoca en el diagnóstico y escoge aquella que no corresponde; y, c) por interpretación errónea.

Aquí, el juez aplica la norma correcta, pero le confiere un alcance diferente al previsto por el legislador, es decir, la comprende de manera errada. El artículo 181 de la Ley 906 del 2004, que fija las reglas del denominado "sistema acusatorio oral", en apariencia cambia los parámetros del motivo primero de casación. En efecto, establece que el recurso extraordinario es viable por Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.

La diferencia es apenas formal, pues queda claro que la falta de aplicación, la interpretación errónea y la aplicación indebida son las 8 CASAIIÓN 29.082 JORGE ALEXANDER G MEZ PINZON formas a través de las cuales se presenta la violación directa. De tal manera que el legislador no hizo más que recoger la fórmula que de antiguo se estilaba y que la jurisprudencia venía desarrollando.

No cabe incertidumbre alguna en cuanto las normas del denominado bloque de constitucionalidad, constitucionales o legales que rigen un caso específico, •tienen carácter material, sustancial. De tal manera que con la enunciación que hizo el artículo 181.1, o sin ella, antes y ahora, ese tipo de disposiciones eran y son sustanciales. La causal primera de casación del artículo 181 de la Ley 906 del 2004 equivale a la tradicional violación directa de la ley sustantiva, circunstancia que comporta que quien acuda a ella debe cumplir las exigencias ya decantadas por la Sala: el impugnante no puede desconocer los hechos o la valoración probatoria en la forma en que los encontró demostrados el Tribunal, porque su inconformidad radica exclusivamente en la aplicación de la ley." 1 Aunque la enunciación del cargo no parece desacertada, su desarrollo es, sin duda, incorrecto y demuestra total desconocimiento de la jurisprudencia sentada de tiempo atrás por esta Sala de Casación. Por una parte, el censor no expresó con claridad y precisión la norma que el fallador debió aplicar ni por qué razón. No obstante, de entender que se trata del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, tampoco argumentó con suficiencia por qué era esa la normativa que regula el caso concreto.

Providencia del 24 de noviembre de 2005 (radicado 24.530). 9 CASA4 ÓN 29.082 JORGE ALEXANDER G EZ PINZÓN El casacionista confunde la detención domiciliaria con la prisión domiciliaria, tanto así que equivocadamente solicita se case la sentencia para que, en su lugar, se le otorgue a Gómez Pinzón la "detención domiciliaria". Por otra parte, sus planteamientos descansan en razonamientos ilógicos y totalmente errados porque, fundado en una supuesta favorabilidad, pretende que se deje de aplicar el artículo 38 del Código Penal, y en consecuencia se acuda al artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, olvidando que uno y otro se ocupan de institutos distintos.

En efecto, el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, norma en la cual hace recaer el presunto error judicial, regula la sustitución de la detención preventiva por La del lugar de residencia, mientras que el 38 del Código Penal reglamenta la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. La primera tiene que ver con el decurso del proceso y la segunda con el proferimiento de la sentencia. Si bien para efectos de acceder a la sustitución de la detención preventiva no se repara en el quantum de la pena mínima prevista en la ley, ello se justifica porque lo que en esos eventos debe estimar el juez para su concesión es el 1 0 CASACt 29.082 JORGE ALEXANDER GÓM Z PINZÓN cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento.

Situación que obedece a propósitos distintos de la prisión domiciliaria, regida por el artículo 38 del Código Penal, que responde a fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, que se activan en el momento de la imposición de la pena de prisión. Tampoco puede admitirse que una deba dejarse de aplicar por resultar menos benévola que la otra, o que una haya sido derogada por otra.

En la sentencia del 1° de junio del 2006 (radicado 24.764) la Sala explicó: "Ahora bien, como el defensor considera que la ley 906 de 2004 no fijó límite punitivo alguno como requisito de procedencia para la prisión domiciliaria, afirmación que, como lo advierte el Ministerio público, dejó huérfana de sustento, advierte la Sala frente a esta propuesta, que de ninguna manera la nueva normatividad procesal modificó el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 sobre ese instituto, pues una cosa es la detención domiciliaria, que procede en el trámite del proceso, y otra, muy distinta, la prisión domiciliaria que procede para la ejecución de la pena.

Es cierto que en la sistemática de la Ley 906 de 2004, la detención domiciliaria no exige límite punitivo, como está consagrado en el artículo 314, norma que en verdad tiene efectos sustanciales favorables en la regulación de este específico instituto, como lo reconoció la Sala en proveído del 4 de mayo de 2005, Rdo. 23.567. 1 1 CASA45N 29.082 JORGE ALEXANDER GOVEZ PINZÓN Este trato benévolo se entiende porque en la filosofía del sistema oral acusatorio el querer det legislador fue restringir el cumplimiento de la detención bajo el régimen carcelario, para privilegiar, de manera general, un régimen que no esté sujeto a la severidad de la reclusión intramural, la que tendrá lugar únicamente cuando se considere necesario para los fines estrictamente señalados en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.

Pero, esa regla general que rige en el trámite procesal no puede extenderse a los casos donde el Estado después de destronar la presunción de inocencia, condena al cumplimiento de una pena privativa de la libertad, porque en tales eventos la aplicación de la medida debe responder a otros fines distintos a los señalados en el referido precepto instrumental, que no son otros que tos fines específicos de la pena establecidos en el artículo 4° del Código Penal - Ley 599 de 2000-.

La observancia de esos fines en la aplicación de la pena, necesariamente deben armonizarse con las exigencias legales establecidas en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión, además de su requisito objetivo. Es decir, en la sistemática del nuevo Código Procesal Penal, la detención domiciliaria responde a unos fines específicos, aquellos señalados en el citado artículo 314, distintos a los fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, que se activan en el momento de la imposición de la pena de prisión, por lo que no puede entenderse 12 CASA1ÓN 29.082 JORGE ALEXANDER G PIEZ PINZÓN reformado el artículo 38 del Código Penal por el citado artículo 314 de la Ley 906 de 2004 2.

En relación con la imperativa verificación del requisito objetivo para conceder la prisión domiciliaria, la Corte ha manifestado: "La "prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión", de acuerdo con el artículo 38 del Código Penal (Ley 599 de 2000), presupone un requisito objetivo y varios subjetivos, que deben converger simultáneamente, al punto que si la exigencia objetiva no se cumple, va no es necesario avanzar al análisis de los factores de orden subjetivo.

El requisito objetivo consiste en que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea cinco (5) años de prisión o menos. Los requisitos subjetivos se vinculan al desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, cuando permiten inferir que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

( ) Se colige que en el momento de dosificar la pena, el Juez no pude conceder la prisión domiciliaria, cuando la sentencia se dicte por alguna conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea mayor de cinco (5) años de prisión (artículo 38 del Código Penal, Ley 599 de 2000). 2 Esa posición ha sido reiterada en las sentencias del 1° de junio y 19 de octubre de 2006 (radicados 24.531 y 25.724, respectivamente), y en las que se dejó claro que el artículo 38 del Código Penal no ha sido modificado por lá Ley 906 de 2004. 13 CAS1 \ ACIÓN 29.082 JORGE ALEXANDER, MEZ PINZÓN Lo anterior porque frente a las delincuencias juzgadas con el sistema acusatorio regido por la Ley 906 de 2004, en materia de prisión domiciliaria, también se debe tener en cuenta el artículo 38 del Código Penal, precepto que no fue derogado como ha entendido algún sector de la doctrina, por una supuesta interpretación favorable de los artículos 314 (sustitución de la detención preventiva) y 461 (sustitución de la ejecución de la pena) del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004". 3 (Subraya la Sala).

Así las cosas, en el momento de adoptar sentencia el juez se ocupa de la concesión de la prisión domiciliaria, no de la detención domiciliaria, y para efectos de determinar si aquélla es viable, debe analizar si se reúnen los requisitos objetivos y subjetivos del artículo 38 del Código Penal. Si no se cumplen los primeros, es innecesario detenerse en los segundos.

De manera que la aplicación del artículo 38 del Código Penal, y concretamente del requisito objetivo por parte del Tribunal, no fue equívoca sino acertada. En el asunto sub examine la prisión domiciliaria no resulta procedente porque no se satisface el requisito objetivo allí previsto, dado que el delito por el cual fue condenado Gómez Pinzón fue el de homicidio, reprimido con pena de prisión mínima de 208 meses. 3 Sentencia del 1 1 de abril de 2007 (radicado 26.297). 14 CASACIÓN 29.082 JORGE ALEXANDER GÓMEZ PINZON Tampoco constituye dislate negar la prisión domiciliaria frente a la circunstancia, según la cual Gómez Pinzón es padre cabeza de familia, porque bien hizo el Tribunal en acudir a la prohibición que para otorgar dicho beneficio contempla la Ley 750 de 2002.

Repárese que el legislador previó prohibiciones que buscan excluir de la aplicación de ese derecho -prisión domiciliaria- a aquellas madres y/o padres cabeza de familia que hubiesen sido condenados por ciertos delitos, entre ellos el de homicidio 4. 2. El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en tos siguientes términos 5: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias. 4 Sobre el tema puede consultarse la sentencia C-184 de 2003 de la Corte Constitucional.

En cuanto al listado de delitos que trae el inciso 3 del artículo 1 de la Ley 750 de 2002! puede verse la sentencia de casación del 13 de abril de 2005 (radicado 21.734). 5 Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). 15 CAS ‘ IÓN 29.082 JORGE ALEXANDER MEZ PINZÓN \ (iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante.

(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir Los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo. (y) Es potestativo del Magistrado discidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario.

Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa. (vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por 16 1 CASA bitoN 29.082 JORGE ALEXANOER G ilEZ PINZÓN vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición".

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Jorge Alexander Gómez Pinzón. Segundo. Conforme al inciso 2° del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos 17 CASAIXÓN 29.082 JORGE ALEXANDER G MEZ PINZÓN expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:REZ \J ALFREDO GÓMEZ QUINTERO / t.- • / 4,71 MARÍA D - • SARIO GO4 DE LEMOS CASACIÓN 29.082 JORGE ALEXANDER GÓ M EZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 19