CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29061 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29061 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 47 RADICACIÓN No. 29061 Bogotá D.C., Once (11) de julio de dos mil seis (2006) Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del 1º de noviembre de 2005 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dentro del proceso ordinario seguido por ORFA NELLY ARCHBOLD LIVINGSTON al recurrente y al DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA.

I.

ANTECEDENTES 1. La demandante promovió el proceso con el fin de obtener el reconocimiento y pago a su favor de la pensión de invalidez, desde el momento en que empezó a padecer dicho estado. 2. Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Laboró para el departamento demandado entre el 6 de mayo de 1977 y el 31 de diciembre de 1999; 2) Siempre cotizó en pensiones para el ISS, pero el empleador debido a la crisis económica que sufrió hace unos años dejó de hacer los aportes, lo que trajo como consecuencia que el ente de seguridad social se negó a reconocerle la pensión; 3) Fue desvinculada de su trabajo el 30 de diciembre de 1999; 4) Le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral del 61% con fecha de estructuración el día 27 de febrero de 2000. 3.

El ISS al comparecer al proceso se opuso a las pretensiones; dijo que los hechos de la demanda no le constaban; propuso las excepciones de pago de lo no debido y falta de legitimación en la causa. Por su parte, el Departamento de San Andrés también se opuso a las pretensiones aduciendo que la actora estuvo afiliada al ISS y por ende la prestación tiene que asumirla dicho asegurador.

Propuso las excepciones de falta de causa para accionar y falta de legitimación en la causa por pasiva. 4. El Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés mediante sentencia del 21 de septiembre de 2005 (folios 411 a 419) condenó al departamento demandado a pagar la pensión reclamada, a partir de enero de 2000. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad condenada, el Tribunal, mediante la sentencia ahora impugnada, modificó la de primera instancia, imponiendo al ISS el reconocimiento y pago de la obligación pensional.

El ad quem empezó por afirmar que como las vinculaciones laborales de la demandante se desarrollaron entre el 6 de mayo de 1977 y el 30 de noviembre de 1978 y del 6 de febrero de 1985 al 31 de diciembre de 1999, su situación debe ser definida a la luz de los dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta la modificación introducida por la Ley 860 de 2003.

Seguidamente aseveró que la incapacidad fue declarada a partir del 7 de diciembre de 1999 y que “ con la documentación que aparece a folio 114, correspondiente a los pagos que el Departamento efectuó al ISS por concepto de aportes a la “SALUD, PENSIÓN, SOLIDARIDAD” y sus respectivos intereses a través de la Fiduciaria de Occidente S. A., con la relación de novedades del ISS, obrante a folios 147 a 155, se acredita que la accionante tiene más de 26 semanas cotizadas inmediatamente anteriores al 7 de diciembre de 1999, fecha de la configuración de la invalidez, puesto que empezó a cotizar para pensión en el ISS, a partir del 1º de julio de 1995.” Al analizar el tema atinente a la persona jurídica obligada al pago de la pensión, el ad quem transcribió apartes de la sentencia de esta Sala del 3 de agosto de 2005 y remató con la siguiente reflexión: “ El correcto entendimiento de la anterior jurisprudencia, lleva a concluir que el estado de mora no excluye o desvincula al cotizante, ni produce el efecto de una desafiliación, es decir, que la mora no implica la pérdida de la calidad de aportante a la seguridad social.

En consecuencia, no es justo para la ex trabajadora que sufra las consecuencias de la conducta omisiva de la Gobernación del Departamento de san Andrés, Islas, conducta de la que no fue partícipe, de la que no tenía conocimiento y que está por fuera de su control enmendar, ya que es injusta y desproporcionada. Además, desconoce el principio de la confianza legítima en la relación trabajador – empleador en el sentido expuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional...” RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el ISS interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación del fallo de segundo grado, para que en sede de instancia se confirme el del a quo.

Con dicho objetivo formula dos cargos, oportunamente replicados, que se estudiarán en el orden en que vienen propuestos. PRIMER CARGO Acusa al fallo del Tribunal de haber quebrantado indirectamente, por aplicación indebida los artículos 31, 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 y 20 del Decreto Reglamentario 692 de 1994 en relación con un conjunto normativo que se omite relacionar debido a que resulta innecesario.

Atribuye al fallo los siguientes errores evidentes de hecho: “Dar por demostrado, en contra de la realidad, que la actora sufragó 26 semanas de cotización antes de que se estructurara su estado de invalidez, por lo que entonces tiene derecho a recibir del Instituto de Seguros Sociales la pensión solicitada en esta causa. “No dar por demostrado, estándolo, que ni la demandante ni su empleadora pagaron en forma oportuna las cotizaciones que les obligaban para amparar el siniestro de invalidez por lo que entonces mi representada no tiene la obligación de cubrir a la primera la pensión demandada.

“No dar por demostrado, estándolo, que los aportes debidos al Sistema de Seguridad Social Integral fueron pagados por sus deudores hasta el mes de septiembre de 2003, es decir, casi cuatro años después de la fecha en la cual se estructuró el estado de invalidez de la actora (7 de diciembre de 1999), por lo que entonces el reconocimiento y pago de la pensión correspondiente corre a cargo del empleador moroso y no del Instituto de Seguros Sociales.” Yerros derivados de la estimación equivocada de los documentos visibles a folios 25, 114 y 147 a 155; y de la falta de apreciación de la confesión contenida en la contestación de la demanda por parte del Departamento de San Andrés en armonía con los documentos de folios 36 y 42 del mismo expediente.

Para demostrar el cargo empieza explicando que la deducción del Tribunal no encuentra respaldo en las pruebas del proceso, por cuanto si bien estas dan cuenta de algunos pagos al ISS, igualmente reflejan el incumplimiento del empleador respecto del cubrimiento oportuno de dichas cotizaciones, tal como lo aceptó el propio departamento accionado al contestar la demanda y aparece corroborado con las pruebas de folios 36 y 42, donde se señala con total claridad que el pago de los aportes solamente se realizó en el mes de septiembre de 2003, por lo que resultan inanes al tenor de lo establecido en los artículos 39 de la Ley 100 de 1993 y 29 del Decreto 1818 de 1996.

Precisa el recurrente que según el documento de folio 25 el estado de invalidez de la demandante se estructuró el 7 de diciembre de 1999 y por otro lado las piezas probatorias indicadas en el cargo acreditan que ella no se encontraba cotizando en ese momento ni registra 26 semanas de aportes dentro del año anterior a dicha fecha, por lo que carece de uno de los requisitos para acceder a la pensión reclamada, y así debió declararlo el Tribunal, pero como no procedió de esa manera sino en sentido contrario, incurrió los errores que se le achacan.

Para reforzar su perspectiva el censor trae a colación dos pronunciamientos de esta Sala dentro de los procesos radicados con los números 19511 y 17949 en los que se reitera el criterio del pago de pensiones a cargo de los empleadores y no de los entes de seguridad social en aquellos casos en que la mora en el pago de los aportes o el pago extemporáneo de los mismos, es decir realizados después de ocurrida la contingencia, impide que se de la densidad de cotizaciones exigidas en la ley para que la prestación sea asumida por la seguridad social.

SE CONSIDERA La lectura detenida de la sentencia recurrida permite colegir que el Tribunal consideró que la demandante tenía la condición de cotizante para el momento en que se estructuró su estado de invalidez, y consecuente con ese razonamiento determinó que la norma aplicable era el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en tanto prevé que el derecho a la pensión de invalidez requiere “que el afiliado se encuentre cotizando y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez ” Y si bien advirtió que el empleador no pagó oportunamente los aportes para pensiones que estaba obligado a hacer, e incluso lo hizo después de ocurrida la contingencia, estimó implícitamente que esas circunstancias no hacían perder a aquella su condición de cotizante, en los términos definidos por esta Sala en fallo del 3 de agosto de 2005, radicado 24250, del que cita y transcribe extensamente unos fragmentos, ni relevaban al ente de seguridad social del deber de reconocer la pensión, deduciendo por lo tanto que el hecho de ser aportante ( que por ende supone el de estar afiliada) aunado al del cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación (entre otros el de densidad de cotizaciones en la forma ya dicha) llevan a la conclusión inexorable de que tal entidad es efectivamente la obligada, sin que interese que el empleador se encuentre en mora en el pago de las cotizaciones con destino al régimen de pensiones.

Fácilmente se observa, entonces, que el ad quem se apoyó de manera preponderante en argumentos esencialmente jurídicos, puesto que los criterios generales que fijó y que atrás se dejaron expuestos resultan aplicables y predicables con respecto a muchos casos y no solamente al que ahora es objeto de estudio, que es uno de los parámetros que permite discernir si la motivación es jurídica o fáctica y desde luego orienta acerca del camino por el que se debe emprender el ataque.

En esas condiciones, si el recurrente pretendía socavar la sentencia impugnada es obvio que ha debido enderezar el cargo por la vía directa cuestionando el análisis jurídico y las premisas y conclusiones sentadas por el juzgador, pero desechó ese camino y optó por plantear la discusión en el terreno de los hechos, actitud con la que deja indemnes los soportes vertebrales de la decisión. Para demostrar la inocuidad de la acusación en la forma en que viene planteada basta analizar, desde el ángulo estrictamente fáctico, cada uno de los errores de hecho evidentes denunciados, para observar que en el plano de los hechos no hubo yerro grosero del juzgador y que otros aspectos del cargo no cabe enderezarlos por este sendero.

El primer error de hecho señalado por la censura tiene que ver con que el Tribunal haya dado por demostrado que la actora sufragó 26 semanas de cotización antes de que se estructurara su estado de invalidez, pero el ad quem no pudo incurrir en ese error toda vez que de conformidad con los documentos de folios 152, 153 y 154 ella cotizó entre enero de 1995 y julio de 1996, esto es antes de la estructuración de la invalidez 324 días, que convertidos en semanas significan mucho más de 26.

Nótese que tanto el Tribunal como el recurrente hablan de que el citado número de semanas debe sufragarse antes de la estructuración de la invalidez, esto es, en cualquier tiempo, y no dentro del año inmediatamente anterior a dicho suceso, aclaración que es importante hacer para efectos de ilustrar tanto la postura del Tribunal como la coincidencia del censor con la misma.

Los otros errores de hecho denunciados tienen que ver con la demora en el pago de los aportes y con que estos fueran cancelados después de la ocurrencia del riesgo, pero es claro que el Tribunal se percató de ambas circunstancias tan es así que en sus consideraciones explicó que la trabajadora no tenía que asumir los efectos de la conducta omisiva de su empleador, lo que afianza aún más la percepción de que la motivación del ad quem fue básicamente jurídica, de modo que tratar de insistir en esos hechos para mostrar los desvíos del juzgador es a todas luces improcedente, por cuanto éste de manera expresa y tajante rechazó la tesis de que la mora del empleador exonera al ente de seguridad social del pago de las prestaciones causadas durante tal situación, adoptando en cambio el criterio de que en ese evento es la entidad de seguridad social la que debe asumir la prestación si el trabajador cumple con la densidad de cotizaciones requerida para el caso.

Finalmente, las pautas fijadas por esta Sala en los fallos citados por el recurrente corresponden a reflexiones orientadas a definir el alcance y cobertura de las disposiciones legales allí citadas, por tal razón en nada contribuyen a esclarecer los hechos de ningún proceso y mucho menos de este en particular, aparte de que las mismas resultarían procedentes dentro de un cargo enfocado por la vía directa, más su eficacia en tal evento dependerá de que se involucre en el ataque las normas que en realidad corresponde.

No puede perderse de vista que el recurso de casación es eminentemente dispositivo; de acuerdo con ese carácter la Corte solamente puede examinar los puntos que se someten a su consideración, ciñéndose estrictamente a los términos, condiciones y giros impuesto por el recurrente, estándole vedado cambiar el discurso argumentativo o su dirección o adoptar de oficio el estudio del fallo y acomodar los argumentos del recurso a su particular visión, pues una actitud así además de contrariar la naturaleza de la casación, desconoce el principio de imparcialidad de la jurisdicción pues en últimas significaría que la Corte termina redactando la demanda que a ella misma corresponde decidir.

De suerte que el recurrente no ataca los sustentos reales del fallo acusado y, por otro lado, los errores fácticos denunciados son absolutamente irrelevantes. De acuerdo con lo dicho, el cargo se desestima. SEGUNDO CARGO Denuncia el quebranto, por infracción directa, del artículo 29 del Decreto 1818 de 1996 en relación con un conjunto normativo que se omite todo lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Para demostrar la acusación explica el recurrente que el Tribunal reconoció en su fallo que el ISS no recibió de manera oportuna los aportes debidos por el empleador con respecto de la funcionaria Archbold Livingston, pese a ello, sin embargo, concluyó que dicha mora no tiene por qué afectar a la trabajadora, quien sufragó más de las 26 semanas de cotización exigidas por la ley para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, razonamiento con el que el ad quem transgredió el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, pues frente a la hipótesis que se dejó descrita el juzgador ha debido aplicar el mecanismo de la “ imputación de pagos ” a los ciclos en mora previsto en la citada norma, pero como no lo hizo infringió directamente dicho precepto y de paso aplicó indebidamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Hecho el anterior análisis, que para el censor es suficiente para la casación de la sentencia, se adentra enseguida en la formulación de unas reflexiones para la decisión de instancia, empezando por afirmar que ante el pago tardío y extemporáneo de las cotizaciones, la pensión debe ser asumida por el patrono moroso, de conformidad con los fallos de esta Sala referidos en el cargo anterior, uno de los cuales transcribe extensamente.

Insiste en que el incumplimiento del pago de cotizaciones por ciclos anteriores al de la fecha de la estructuración de la invalidez da lugar a la imputación de pagos establecida en el Decreto 1818 de 1996 y así explica, como en su momento se le dio a conocer a la actora, con los fundamentos de la Resolución No 1353 de 2004, de la cual copia varios segmentos.

Subraya que el presente asunto no puede resolverse con fundamento en la doctrina de la Corte que considera que la realización de aportes en el monto exigido para la pensión de vejez subsana o compensa la omisión del pago de 26 semanas de cotización durante el año inmediatamente anterior al deceso del afiliado, porque los presupuestos fácticos aquí presentes difieren de los que originaron aquella doctrina, toda vez que la señora Archbold Livingston no realizó aportes durante el año anterior “ al de su fallecimiento ” (sic), y suma durante toda su vida laboral 705 semanas (folio 39), las que no permiten estructurar una pensión de vejez.

SE CONSIDERA El aspecto vertebral del cargo tiene que ver con la infracción directa del artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, pues, según el censor, si el Tribunal hubiera tenido en cuenta esa disposición habría absuelto al ISS e impuesto la pensión a la entidad empleadora codemandada. Sin embargo, la acusación así planteada resulta ineficaz, habida cuenta que la norma legal en que se fundamenta el ataque fue expresamente derogada por el artículo 61 del Decreto 1406 de 1999, derogatoria que empezó a surtir efectos a partir del 1º de octubre de dicho año como expresamente lo prevé el citado artículo.

Ahora bien, si se tiene en cuenta que los hechos que dieron lugar al nacimiento del derecho reclamado, sobre todo la estructuración de la invalidez, se produjo el 7 de diciembre de 1999, ningún error cometió el Tribunal cuando omitió aplicar la regla legal en cuestión puesto que para ese momento no estaba vigente y por ende no podía definir el conflicto.

Mucho menos si se tiene en cuenta que el pago de los aportes atrasados se hizo en el año 2003 y solamente en ese momento era dable aplicar el mecanismo de la imputación de pagos previsto en la disposición derogada, pero como esta no estaba vigente para esas calendas, no había lugar a su aplicación. De todas formas, el cuestionamiento que hace la censura carece de fundamento, en tanto desconoce que en realidad las circunstancias que determinaron la decisión del Tribunal de imponer al ISS la pensión de invalidez nada tienen que ver con el pago tardío de las cotizaciones canceladas en el año 2003, ni con la mora de los aportes, ni con la imputación de pagos, estando más bien relacionadas con el análisis que se señaló al resolver el cargo anterior, sustentos que este cargo tampoco rebate de manera eficaz y completa, como fácilmente puede advertirse.

Por consiguiente, no prospera el cargo. No se causaron costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 1 de noviembre de 2005, en el proceso ordinario laboral seguido por ORFA NELLY ARCHBOLD LIVINGSTON contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y EL DEPARTAMENTO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCOJAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA S e c r e t a r i a PAGE 16