Cast\Sn 29.049 LUIS ENRIQUE DE LA RO MORALES \ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No.028 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 23 de febrero de 2006, el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá declaró a los señores Luis Enrique De la Rosa Morales y Hernán Armando Astorquiza Ordóñez autores penalmente responsables de la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer.

Les impuso 40 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2001 de multa. Los exoneró del deber de indemnizar 1 Casad 'n 29.049 LUIS ENRIQUE DE LA ROSA ORALES perjuicios, les negó la condena condicional y les concedió la prisión domiciliaria.

El fallo fue recurrido por el defensor del primero y por el procesado Astorquiza Ordóñez y ratificado por el Tribunal Superior de Pereira (por designación del Consejo Superior de la Judicatura) el 12 de junio de 2007. Los apoderados interpusieron casación, que fue concedida. La Sala debería resolver sobre los presupuestos lógicos y argumentativos de las demandas presentadas.

No to hará, porque constata que la acción penal ha prescrito, lo que impone su declaratoria.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 23 de febrero de 2001 la Fiscalía 321 Seccional, con sede en la Unidad de Reacción Inmediata, URI, de Engativá (Bogotá), inició una investigación previa en contra del señor Pedro Res Hoyos, porque en horas de la 2 1, A\\11 Casacn b 29.049 LUIS ENRIQUE DE LA ROS ORALES mañana de ese día la Policía le había incautado 70 cheques viajeros por valor total de 70.000 dólares.

En la misma fecha se designó al perito documentólogo del Cuerpo Técnico de Investigación, CT1, Luis Enrique De la Rosa Morales, para que realizara una experticia sobre los títulos. Dictaminó su autenticidad. El señor lies Hoyos fue escuchado en versión libre el mismo día, diligencia en la que designó como su defensor al doctor Hernán Armando Astorquiza Ordóñez, quien lo asistió. Aproximadamente a las 8:10 de la noche De la Rosa Morales y Astorquiza Ordóñez abordaron a Jaime Alfredo Dehaquiz Roncando, técnico judicial adscrito a la Fiscalía Local 306, con sede en la misma URI, para ofrecerle diez millones de pesos, que el abogado llevaba en un maletín, a cambio de que hiciera "desaparecer" aquel proceso o que recuperara los cheques.

Adelantada la investigación, el 7 de diciembre de 2001 la fiscalía acusó a los procesados como coautores de la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer, prevista 3 I Casac„ 'n 29.049 \ LUIS ENRIQUE DE LA ROS ORALES en el artículo 143 del Código Penal de 1980, modificado por los artículos 18 y 24 de la Ley 190 de 1995. La decisión fue apelada.

La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior la confirmó el 23 de agosto de 2002. Luego fueron proferidos los fallos indicados. CONSIDERACIONES De la prescripción de la acción penal. 1. El articulo 83 del Código Penal del 2000 (igual que lo hacía el 82 del Decreto 100 de 1980), en lo que interesa a la decisión que ha de adoptarse, establece: "Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el. término de prescripción se aumentará en una tercera parte”.

La jurisprudencia de la Sala tiene dicho que ese aumento se aplica para hacer las cuentas en la fase de instrucción, pero también en el juzgamiento, de tal manera que en éste el periodo prescriptivo en ningún caso puede ser inferior a 6 años y 8 meses, porque al tope inferior legal de 5 años (al que deben aproximarse 4 Casaciti 29.049 LUIS ENRIQUE DE LA ROSA MORALES todos los casos que arrojen una cifra menor) se agrega la tercera parte. 2.

La Corte también ha razonado que la mayor posibilidad de intervención investigadora y punitiva no parte del simple hecho objetivo de que el agente activo del delito sea un servidor público, sino que es requisito necesario que el comportamiento punible tenga un nexo con las funciones que le corresponden, con su cargo, porque si no hay tal, esto es, si el hecho se comete sin que exista ese vínculo, debe ser imputado como si se tratase de un particular.

Sobre el particular, la Sala de Casación Penal ha precisado: "Cuando se persiguen delitos cometidos por sujetos investidos de la cualificación jurídica de servidores públicos, "y siempre que su delincuencia sea por causa o en relación con el cargo o función", el términó de prescripción tratándose de conductas punibles sancionadas con pena restrictiva de la libertad inferior a cinco años, o con penas diferentes a aquélla, no puede ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, que es el resultado que surge de aplicar al mínimo del artículo 80 el incremento de la tercera parte que dispone el artículo 82 del citado estatuto l, atendiendo la dificultad que se puede presentar para descubrir e investigar delitos cometidos por esa clase de servidores, quienes pueden aprovecharse de su posición para obstruir la investigación y destruir pruebas, situaciones que justifican ampliar el término de prescripción por supuesto para las conductas cometidas en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas o de su cargo, sin que sea factible extenderla a otras circunstancias.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto abril 28 de 1988, única instancia rad. 0237. 5 Casaci¿I12) 9.049 LUIS ENRIQUE DE LA ROSA RALES En otras palabras, la conducta punible debe tener relación directa con el cargo que desempeña el servidor público o con ocasión del mismo, entendiéndose que el delito está relacionado con la función pública cuando haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor asignada de acuerdo con el ordenamiento jurídico, de manera que como con acierto lo destaca también el Procurador Delegado no puede extenderse a todo aquello que se realice por el funcionario, sino a lo relacionado con el ejercicio de las funciones o con ocasión de las mismas.

Es así que frente a esta temática se tiene establecido lo que ahora se reitera: "El aumento de la tercera parte sobre el término prescriptivo, que la norma consagra (art. 82 cp 1980), es aplicable siempre que en la ejecución del hecho punible intervenga un servidor público, y el delito haya sido cometido en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos.

Esto significa que la aplicación del incremento no solo procede cuando el delito guarda relación directa con las tareas oficiales desempeñadas por el servidor, sino también cuando entre el delito y la función media una relación de ocasión u oportunidad, es decir, cuando el sujeto aprovecha su vinculación funcional para privilegiar o favorecer la comisión del ilicito2.

También se ha considerado que la mencionada disposición no tiene por objeto regular ninguno de tos elementos estructurales del tipa penal o sus circunstancias agravantes o atenuantes sino un fenómeno eminentemente procesal que tiene que ver con una de las causales de extinción de la acción penal como lo es la prescripción" 3. En el mismo sentido, ha reiterado: "Como tercer aspecto, lo que la Sala concluyó es que si bien el procesado para la época de los sucesos investigados se desempeñaba como auxiliar de radiología de la Clínica San Pedro Claver, la conducta investigada no tenía relación directa con el cargo que ocupaba, ni tampoco que la hubiera cometido con ocasión del mismo, porque el hecho de que simulara la condición de profesional de la medicina no se trató de un procedimiento que correspondiera al regulado normalmente por la institución para la prestación de un servicio asistencial a un afiliado que regularmente se 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Fallo revisión septiembre 22 de 2005, rad. 20.818.

Sentencia del 10 de junio de 2006, radicado 23.137. 6 CasaciI 29.049 LUIS ENRIQUE DE LA ROSA ORALES realiza a través de un médico, y esta función no la cumplía et acusado dentro de la mencionada institución de salud. Luego si la conducta investigada no se realizó dentro de La órbita funcional asignada a HERRERA BARRERA en La Clínica donde prestaba sus servicios, ni con ocasión de la misma, no podía, ni se puede ahora, aplicar el incremento del término prescriptivo a que se contrae el artículo 82 del decreto 100 de 1980"4. 3.

En el caso que hoy se valora, se tiene que para el momento y día de los hechos el señor Luis Enrique De la Rosa Morales (único respecto de quien sería aplicable el aumento de que se trata) era un servidor público, en cuanto cumplía como perito del CTI. Pero el delito por el que se lo acusó y condenó en las dos instancias ningún nexo tuvo con esas funciones.

En efecto, la conducta cometida consistió en ofrecer dinero a un técnico judicial para que éste sustrajera un expediente o los cheques incautados dentro del mismo. Si bien el perito procesado había rendido un dictamen dentro del asunto que pretendía fuera "desaparecido", esta circunstancia tampoco estructura el vínculo de que se trata, pues la actividad ilícita no se relacionaba con el concepto rendido. 4 Auto del 7 de julio de 2006, radicado 23.137. 7 Casacill9.049 LUIS ENRIQUE DE 1-4 ROSA ULES Nótese que los acusados ofrecieron el dinero al técnico de una Fiscalía, que ni siquiera era la que estaba a cargo de la investigación. El experto del CT1, entonces, no tenía vínculo alguno con el expediente que anhelaba fuera sustraído, ni con la persona que hizo víctima del ofrecimiento de dinero.

El comportamiento tampoco estuvo signado por modificar el dictamen rendido, de todo lo cual surge que en el cohecho no tuvo ninguna incidencia el ejercicio de sus funciones de perito. Así, el trato que debe darse a este acusado es el de "particular". 4, Los artículos 143 del Código Penal de 1980 y 407 de la Ley 599 del 2000 señalan una pena máxima de 6 años de prisión para el delito de cohecho por dar u ofrecer, supuesto en el cual, en sede de juzgamiento, la acción penal prescribe en 5 años.

Ese lapso, contado desde la ejecutoria de la acusación, 23 de agosto de 2002 (fecha en que la segunda instancia confirmó la del. Á quo), se cumplió el 23 de agosto de 2007, cuando el proceso se encontraba en el trámite de la segunda instancia. 8 Casactg 29.049 LUIS ENRIQUE DE LA ROSA\ ORALES Como ta acción penal ha prescrito, la única actuación que corresponde al funcionario judicial es declararla, se trate del de primera o segunda instancia, o aún el de casación. La Corte, entonces, reconocerá ese hecho, cesará el procedimiento y dispondrá la cancelación de las cauciones prestadas y las órdenes de captura libradas.

Se compulsará copia de esta determinación con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que, si hay lugar a ello, adelante la acción correspondiente. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Declarar la prescripción y la cesación del procedimiento seguido en contra de Luis Enrique De la Rosa Morales y Hernán Armando Astorquiza Ordóñez. 9 \y\ \ ■ ALFREDO GÓMEZ &INTER° PÉREZ MARIA IL ROSARIO GON EZ DE LEMOS Casacil 29.049 LUIS ENRIQUE DE LA ROSA, ORALES 2.

Disponer, en razón de este proceso, la libertad inmediata e incondicional de los procesados, cancelar las órdenes de captura y las cauciones prestadas. 3. Compulsar copia de esta providencia y remitirla a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase.

(--\\ AUGU TO B ~ EZ G PEE,;~, YESID RAMÍREZ BASTIDAS JO CA 10 5n 21111 MO 11