CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia, CASACIÓN 29048 HOSMAN FABRICIO OLARTE MAHECHA tl\ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 070. Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil ocho (2008). VISTOS Examina la Sala las bases lógicas y de adecuada fundamentación de la demanda de casación presentada por la defensora de HOSMAN FABRICIO OLARTE MAHECHA contra la sentencia del 13 de agosto de 2007, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá al confirmar, con algunas modificaciones, el fallo proferido el 9 de febrero de 2007 por el Juzgado 39 Penal del Circuito de la misma sede, condenó al mencionado procesado y a Gloria Isolina Díaz Vda. de Pava, como coautores del delito de fraude procesal, imponiendo al primero un (1) ario de prisión y a la segunda ocho (8) meses de prisión. A los dos, además, les irrogó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término determinado a cada uno para la sanción de prisión. 4,41/ 2 República de Colombia CASACIÓN 29048 HOSMAN FABRICIO OLARTE MAHECHA Corte Suprema de Justicia Los sintetizó el Tribunal de la siguiente manera: "A mediados de 1997, GLORIA DÍAZ V. DE PAVA le prestó una suma de dinero, de aproximadamente $2.5000.000, a MERY DANELLY RUBIANO NOVOA.

En respaldo de la deuda, ésta giró un cheque por valor de $5.159.850 y, como garantía adicional por la misma obligación, una letra de cambio por la misma suma. Aparte del valor, los dos títulos quedaron con los restantes espacios en blanco. Debido a un error en que se incurrió en el diligenciamiento de la letra, la deudora giró una nueva, corrigiendo el equívoco y sin recibir la letra de cambio anterior.

Posteriormente la acreedora endosó los títulos valores al abogado HOSMAN FABRICIO OLARTE MAHECHA, quien instauró en contra de la deudora dos procesos ejecutivos, uno ante el Juzgado 20 Civil Municipal con base en el cheque girado, en el que hubo lugar al levantamiento de las medidas cautelares dispuestas, y, luego de ello, otro ante el Juzgado 51 Civil Municipal con base en las dos letras de cambio".

Es necesario agregar al anterior resumen episódico 3 República de Colombia CASACIÓN 29048 HOSMAN FABRICIO OLARTE MAHECHA Corte Suprema de Justicia que el segundo proceso ejecutivo fue promovido el 23 de marzo de 2001 por el profesional del derecho OLARTE MAHECHA. ACTUACIÓN PROCESAL 1. La investigación estuvo a cargo de la Fiscalía 72 Seccional de Bogotá, cuyo titular inicialmente, según resolución del 26 de octubre de 2001, adelantó diligencias preliminares y luego dispuso la apertura de instrucción penal, decisión contenida en resolución del 19 de junio de 2002. 2.

En el curso de la instrucción vinculó mediante indagatoria a Gloria Isolina Díaz Vda. de Pava y a HOSIVIAN FABRICIO OLARTE MAHECHA, respecto de quienes, posteriormente, se abstuvo de precluir la investigación, resolviendo en forma desfavorable petición en ese sentido formulada por la defensa, cuyo pronunciamiento fue confirmado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá. 3.

Mediante resolución del 16 de enero de 2004, el fiscal decretó el cierre de la instrucción y calificó el mérito del sumario el 26 de mayo siguiente con resolución de acusación contra Gloria Isolina Díaz Vda. de Pava y sAft/ 4 República de Colombia CASACIÓN 29048 HOSMAN FABRICIO OLARTE MAHECHA Corte Suprema de Justicia HOSMAN FABRICIO OLARTE MAFIECHA, a quienes atribuyó el delito de fraude procesal.

Esta decisión obtuvo confirmación el 28 de noviembre de 2005, en virtud de la apelación interpuesta por el propio OLARTE MAFIECHA. 4. Inicialmente, correspondió tramitar la etapa del juicio al Juez 38 Penal del Circuito de Bogotá, funcionario que llevó a cabo la audiencia preparatoria, pero luego se declaró impedido para seguir conociendo del proceso, por cuya razón lo asumió su homólogo, el Juez 39.

Durante la actuación posterior el apoderado de la parte civil desistió de la acción civil, manifestación aceptada en auto del 28 de septiembre de 2006. Además, la procesada Gloria Díaz Vda. de Pava presentó escrito en el cual se acogió al mecanismo de sentencia anticipada. Entre tanto, el juez de la causa celebró la audiencia pública en relación con HOSMAN FRABRICIO OLARTE. 5.

Concluida la vista pública, en un único acto procesal el funcionario profirió la sentencia anticipada deprecada, así como la atinente al procesado que no se acogió a ese mecanismo, condenando a éste a las penas principales de 48 meses de prisión y 200 salarios mínimos legales mensuales de multa, mientras a Gloria Díaz a 32 meses de prisión y 133.4 salarios mínimos legales mensuales de multa. 5 República de Colombia CASACIÓN 29048 HOSMAN FABRICIO OLARTE MAHECHA tem Corte Suprema de Justicia 6.

En razón de la apelación interpuesta por la defensora de OLARTE MAHECHA, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el sentido condenatorio de la decisión de primer grado, pero como consecuencia punitiva fijó al aludido un (1) ario de prisión. Al hacer extensible el efecto benéfico de esa decisión, determinó para Gloria Díaz Vda. de Pava 8 meses de prisión. 7.

La misma representante judicial del procesado acudió al recurso extraordinario de casación y es así como, oportunamente, presentó el respectivo libelo. LA DEMANDA La defensa formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, el primero con fundamento en la causal tercera de casación prevista en la Ley 600 de 2000 y el segundo bajo el auspicio de la causal primera, cuerpo segundo, de la misma disposición legal.

En el primer cargo aduce la concurrencia de causal de nulidad, por violación de los derechos de defensa y debido proceso, por cuanto, a pesar de haber sustentado, en su momento, la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia mediante dos escritos presentados en diferente fecha, aunque ambos dentro del 6 República de Colombia CASACIÓN 29048 HOSMAN FABRICIO OLARTE MAHECHA - tan Corte Suprema de Justicia término legal para hacerlo, el ad quem sólo se pronunció frente al primero de esos memoriales, negándose a responder los planteamientos plasmados en el segundo con el argumento de que se aportó extemporáneamente.

Para la actora, el proceder del Tribunal va en contravía de los artículos 29 de la Constitución Política y 194, 204 y 306.3 del Código de Procedimiento Penal, por cuya razón pidió decretar la nulidad desde el momento en que dicha Corporación avocó conocimiento del recurso de apelación. En el segundo cargo denuncia la violación indirecta de la ley, derivada de error de hecho, como consecuencia de incurrir el ad quem en falso juicio de existencia por omisión, al dejar de apreciar el contrato de transacción denominado "acuerdo para la terminación de acciones civiles y penales", con sustento en el cual se produjo el desistimiento tanto del proceso civil adelantado en el Juzgado 51 Civil Municipal de Bogotá, como de la acción civil correspondiente al proceso penal seguido en el Juzgado 39 Penal del Circuito de la misma ciudad.

Según la demandante, la prueba omitida fue incorporada legal y oportunamente a la actuación y su no apreciación impidió al Tribunal reconocer la inocencia del procesado OLARTE MAHECHA, porque al recaer la transacción sobre objeto y causa lícitas, como lo reconoció el apoderado de la parte civil al suscribir el respectivo 7 República de Colombia CASACIÓN 29048 HOSMAN FABRICIO OLARTE MAHECHA - 4r, tnasv —5% Corte Suprema de Justicia documento, lo cual, por lo demás, ocurrió de manera libre y espontánea, se desdibujó totalmente la conducta de fraude procesal, convirtiéndose la misma en atípica, conforme lo comprueba el hecho de que, como consecuencia del desistimiento, el Juzgado 51 Civil Municipal dictó auto de terminación del proceso con efecto de sentencia absolutoria, situación que impide predicar la existencia de medio fraudulento.

Consideró la casacionista que, aun cuando la señora Vda. de Pava aceptó los cargos, la legitimidad de los títulos en cabeza del procesado OLARTE MAHECHA se deriva del endoso en propiedad que le hiciera aquélla, lo cual lo convierte en un tenedor de buena fe, como quedó evidenciado en la propia transacción, cuando la propia Gloria Díaz Vda. de Pava le reconoció una suma de dinero a título de compensación por la deuda que había contraído con el profesional acusado y cuyo pago pretendió hacerle con el endoso en propiedad de los títulos valores.

Es de anotar que la libelista incluye en el sustento del reproche citas normativas y conceptos doctrinales relacionados con la definición, efectos y características de las figuras jurídicas de la transacción y el desistimiento, con cuyo apoyo solicita casar la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir fallo de reemplazo de carácter absolutorio. 8 República de Colombia CASACIÓN 29048 HOSMAN FABRICIO OLARTE MAHECHA itt• (III; ir -•°) Corte Suprema de Justicia PARA RESOLVER SE CONSIDERA De acuerdo con la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, los hechos por razón de los cuales se emitió la condena dicen relación con la instauración en el Juzgado 51 Civil Municipal de Bogotá del proceso ejecutivo, a través del cual se pretendió cobrar fraudulentamente las letras de cambio libradas por la señora Mery Danelly Rubiano Novoa a favor de la procesada Gloria Isolina Díaz Vda. de Pava.

Si, según la inveterada jurisprudencia de esta Sala, el fraude procesal es un delito de mera conducta, cuya consumación ocurre cuando el sujeto activo, "así no obtenga el resultado perseguido, proceda con el propósito de alcanzar un indebido provecho mediante la inducción en error del funcionario"', es indudable que en el presente caso tal consumación ocurrió cuando se presentó la demanda ejecutiva ante el Juzgado 51 Civil Municipal, sin que, desde luego, ello impida afirmar que su ejecución se extendió hasta cuando se mantuvo en error al funcionario judicial, pues, como también lo tiene precisado la Corte, la conducta es, igualmente, de carácter permanente, por cuya razón "la acción se prolonga durante el tiempo en que el servidor 'Entre otros, auto del 24 de junio de 2003, rad. 20935. 9 República de Colombia CASACIÓN 29048 HOSMAN FABRICIO OLARTE MAHECHA Corte Suprema de Justicia público permanezca bajo influencia del error, o pueda estarlo potencialmente"2 Conforme consta en el proceso 3, la referida demanda ejecutiva fue presentada el 23 de marzo de 2001, luego en esa fecha se inició la consumación del fraude procesal, época en la cual era aplicable el artículo 182 del Código Penal de 1980, que lo sancionaba con pena de prisión de (1) a cinco (5) arios.

Para esa fecha se encontraba, además, rigiendo la Ley 553 de 2000,4 cuyo artículo 10 estableció que la casación ordinaria o común procedía respecto de sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales, en procesos seguidos por delitos cuya pena máxima fuese superior a ocho (8) arios. El artículo 205 de la Ley 600 de 2000 reprodujo, en su esencia, la norma procesal antes citada, de manera que en este momento, igualmente, la casación ordinaria o común procede bajo las mismas condiciones previstas en la Ley 553 de 2000, legislación sucedida por la Ley 600, en esa materia.

Significa lo anterior que, ni aún acudiendo a la normativa vigente para cuando se inició la comisión de los hechos, procede en el presente caso la casación ordinaria o 2 Entre otros, auto del 4 de octubre del año 2000, radicación 11210. 3 Fl. 6 cd. anexo. 4 Su vigencia operó a partir del 13 de enero de 2000. 10 República de Colombia CASACIÓN 29048 HOSMAN FABRICIO OLARTE MAHECHA Íd - Corte Suprema de Justicia común. Por lo demás, así se tuviera en cuenta la sanción contemplada en el artículo 453 del estatuto punitivo de 2000, tampoco sería viable la impugnación extraordinaria por esa vía, pues dicha disposición tiene señalada prisión de cuatro (4) a ocho (8) arios, límite máximo inferior al término establecido en los artículos 1° de la Ley 553 de 2000 y 205 de la Ley 600 de 2000.

En esas condiciones, correspondía al actor interponer la denominada casación excepcional o discrecional, mecanismo impugnatorio regulado en el inciso final del artículo 205 precitado, debiendo para el efecto expresar con precisión el propósito del recurso, es decir, si 'se trata de buscar el desarrollo de la jurisprudencia o de preservar las garantías fundamentales, cuya carga argumental le es necesario cumplir, conforme lo tiene precisado la jurisprudencia de esta Salas.

El demandante no advirtió la improcedencia de la casación ordinaria o común e interpuso la impugnación sin invocar, como era de rigor, la excepcional o discrecional. Consecuencialmente, omitió explicar si acudía al recurso para buscar el desarrollo de la jurisprudencia o para preservar las garantías fundamentales. 5 Cfr. Auto del 18 de abril de 2007, radicación 26916, entre otros.

Ibtff 11 República de Colombia CASACIÓN 29048 HOSMAN FABRICIO OLARTE MAHECHA 111..9 Corte Suprema de Justicia Pero, desde luego, no puede pasarse por alto la postura de la Sala, conforme a la cual podría admitirse la impugnación si el demandante, a pesar de no señalarlo expresamente, ofrece razones a través de las cuales se pueda inferir claramente que su intención es fundamentar alguno de los dos motivos que habilitan la casación excepciona16.

En ese sentido, se observa que, en cuanto en el primer cargo la actora aduce la vulneración del derecho de defensa y del debido proceso, resulta factible interpretar que su pretensión es propender por la protección de las garantías fundamentales. Siendo así la situación, será necesario examinar si, conforme lo establece el inciso final del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, la libelista cumple las demás exigencias legales indispensables para admitir la demanda, entre las cuales está la de enunciar la causal y formular el cargo, con expresión clara y precisa de sus fundamentos y de las normas que se estiman infringidas, según lo determina el numeral 3° del artículo 212 ibídem, para cuya satisfacción se requiere, además, seguir las pautas de sustentación que la Corte ha fijado cuando se trata de elaborar una demanda de casación. 6 Cfr. Auto del 18 de noviembre de 2004.

Rad. 22082. 12 República de Colombia CASACIÓN 29048 HOSMAN FABRICIO OLARTE MAHECHA Corte Suprema de Justicia En ese sentido, se tiene que, aun cuando en el tema de nulidades, a cuya consecuencia apunta el reproche analizado, la Sala ha sido flexible frente a la valoración de su fundamentación, de todas maneras exige el cumplimiento de unos presupuestos mínimos, que tienen como propósito posibilitar la comprensión del reparo, en aras de evitarle a la Corte entrar a desentrañar confusas postulaciones, atentatorias del principio de limitación que gobierna el recurso de casación. Así, la Sala tiene dicho que, por regla general, no resulta adecuado aducir, simultáneamente, la vulneración del derecho de defensa y del debido proceso, pues se trata de dos motivos de nulidad con distinta naturaleza, en cuanto el primero es un vicio de garantía y el segundo de estructura "que deben ser postulados, desarrollados y demostrados autónomamente en sede de casación, indicando y comprobando nítidamente las irregularidades que son propuestas como principal y secundarias, pues las consecuencias que dimanan de la eventual existencia de una de ellas pueden afectar de manera diferente y desde distinta oportunidad el trámite del proceso"7.

La censora, contrario a la directriz de la Sala, en la misma censura predica el desconocimiento del derecho de 7 Sentencia del 23 de julio de 2001, radicación 13439. 13 República de Colombia CASACIÓN 29048 HOSMAN FABRICIO OLARTE MAHECHA tir; fi Corte Suprema de Justicia defensa y del debido proceso, sin explicar por qué en este caso sí procedía fusionar en el mismo cargo esos dos motivos de nulidad.

La jurisprudencia reiterada de la Corte se encamina también a exigir del demandante la fundamentación de la trascendencia de la irregularidad denunciada, requisito que se corresponde con el principio orientador de las nulidades previsto en el numeral 2° del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal de 2000, acorde con el cual "quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y juzgamiento".

La demandante tampoco cumplió esa carga argumental, pues se limitó a registrar que el Tribunal se abstuvo de responder los argumentos ofrecidos en el segundo memorial sustentatorio de la apelación, pese a su presentación oportuna, sin explicar de qué manera esa omisión causó agravio a los intereses defensivos. En esa medida, se sustrajo de demostrar a la Sala que en la sentencia de segunda instancia no se abordaron los temas planteados en ese segundo memorial, no obstante no hacerse alusión expresa al respecto, pues de ser así, como 14 República de Colombia CASACIÓN 29048 HOSMAN FABRICIO OLA RTE MAHECHA Corte Suprema de Justicia lo ha expuesto la Salas, la irregularidad surgiría intrascendente.

Más aún, en la medida en que, según se aprecia, el contenido de dicho memorial giró en torno, principalmente, al desistimiento presentado como consecuencia de la transacción o "acuerdo para terminación de acciones civiles y penales", así como a los efectos de esa figura procesal frente a la estructuración del delito imputado y, tangencialmente, a la facultad ostentada por el abogado acusado, derivada de la autonomía de la acción cambiaria, de ejercer ésta directamente contra Nelly Danelly Rubiano y no contra Gloria Isolina Día?, la libelista omitió ilustrar a la Corte por qué los apartes de la sentencia de segunda instancia que a continuación se transcriben no pueden entenderse como una respuesta implícita a esas argumentaciones: En efecto, frente al tema del desistimiento el ad quem señaló: " El Tribunal hace una aclaración que es muy valiosa como punto de partida: La determinación de la inocencia o responsabilidad del acusado OLARTE MAHECHA debe hacerse con base en los elementos de juicio que dan cuenta 8 Cfr. Sentencia del 27 de junio de 2007, radicación 26792. 11/ 15 República de Colombia CASACIÓN 29048 HOSMAN FABRICIO OLARTE MAHECHA Corte Suprema de Justicia de su obrar al momento del despliegue de la conducta imputada y no con base en la actuación por él adelantada con posterioridad a ese hecho o con base en los actos promovidos después de la promoción de este proceso por parte de la señora RUBIANO NOVOA.

La razón para fijar este punto de partida es obvia: existiendo ya un proceso penal y habiendo sido vinculado a él, es comprensible que el acusado desplegara actos orientados a evidenciar su ajenidad al fraude procesal investigado. De allí que resulte inútil el esfuerzo de la defensa orientado a que el Tribunal fundamente su decisión en situaciones como el desistimiento a que hubo lugar tanto en el proceso civil ejecutivo como en este proceso penal, en lo atinente a la acción civil, o como las decisiones tomadas por los jueces con base en tal desistimiento" (subraya la Corte)9.

Y en lo relacionado con la aducida deuda a favor del procesado, que lo autorizaba para elegir la persona contra quien dirigiría la ejecución, en virtud de la autonomía de la acción cambiaria, el Tribunal expresó: No es cierto que la procesada le haya endosado en propiedad las letras de cambio a OLARTE MAHECILA por concepto de una deuda relacionada con honorarios 9 Pág. 8 del fallo del Tribunal.

WIL 16 República de Colombia CASACIÓN 29048 HOSMAN FABRICIO OLARTE MAHECHA - tia Corte Suprema de Justicia profesionales que aquella tenía pendiente con éste. Lo que evidencia el proceso es que hubo lugar a ese endoso pero no para cubrir deuda alguna de esa índole, sino, en lugar de ello, para facilitar la ejecución de la deudora"10. Como se observa, si bien en el primer reproche insinúa como propósito la preservación de garantías fundamentales, la actora no lo fundamenta de manera lógica y adecuada, desacierto que conduce a su inadmisión. Igual suerte habrá de correr el segundo cargo, pues en su desarrollo la demandante se circunscribe a plantear un error de apreciación de la prueba, sin vincular el ataque, ni siquiera de manera tácita, a alguno de los motivos que habilitan la casación excepcional.

Por lo demás, la censura adolece también de la explicación del por qué se denuncia la presencia de un falso juicio de existencia por la no apreciación de la transacción que condujo al desistimiento de la acciones civiles relacionadas con los procesos adelantados, entre otros, en los Juzgados 51 Civil Municipal y 39 Penal del Circuito de Bogotá, no obstante que el Tribunal expresamente consideró, según quedó visto en uno de los segmentos de su sentencia reproducidos en precedencia, que actos como 10 Pág. 13 del fallo del Tribunal. 17 República de Colombia CASACIÓN 29048 HOSMAN FABRICIO OLARTE MAHECHA - 1,17 - Corte Suprema de Justicia esos, realizados con posterioridad a la materialización de la conducta ilícita, resultaban inanes para desnaturalizar el compromiso penal del acusado OLARTE MAHECHA en el delito de fraude procesal, postura que la mencionada Corporación ratificó más adelante cuando concluyó: "Que luego se haya suscrito un memorial de desistimiento dirigido al juez civil que tramitaba el pago forzado de una obligación inexistente y al juez penal que conocía de este proceso, es indiferente, como ya se indicó"Il En suma, en el segundo cargo la libelista no sólo no indi-só el cometido de la casación discrecional sino que, en la estructuración del reproche, dejó de confrontar el contenido del fallo de segundo grado, incurriendo en serias falencias de sustentación. Las precedentes consideraciones llevan a la Sala a inadmitir, como lo hará, la demanda de casación presentada por la defensora de HOSMAN FABRICIO OLARTE MAHECHA.

Al margen de lo anotado, la Corte no avizora la vulneración de garantías fundamentales, que le impongan intervenir oficiosamente, en orden a preservar su intangibilidad. 11 pág. 13 ídem. 18 República de Colombia CASACIÓN 29048 HOSMAN FABRICIO OLARTE MAHECHA - 1ms II Corte Suprema de Justicia En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensora de HOSIVIAN FABRICIO OLARTE MAHECHA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del estatuto procesal penal, contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO /MARIA DE- ROSARI7 O GONZ DE LEMOS 19 República de Colombia CASACIÓN 29048 HOSMAN FABRICIO OLARTE MAHECHA - 41- 1.15-97fi Corte Suprema de Justicia