29042(26-09-06) — Corte Suprema

29042(26-09-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el causante registraba cotizaciones por más de trescientas semanas y por ende en atención a la normativa contenida en el Acuerdo 049 de 1990, sus causahabientes tenían derecho a percibir la pensión de sobrevivientes reclamada, cuando había cotizado un número inferior al señalado; no obstante ser fundado el cargo, no prospera Tesis: «El Tribunal encontró acreditado que el causante Carvajal Carvajal no estaba afiliado al sistema de seguridad social al momento de producirse su fallecimiento el 9 de agosto de 1997, ni registraba tampoco 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a este nefasto acontecimiento. Frente a ello, con apoyo en reiterada doctrina de esta Corporación, consideró que era pertinente dar aplicación a las disposiciones legales que gobernaban el tema de la pensión de sobrevivientes antes de que entrara en vigor la Ley 100 de 1993, sobre todo teniendo en cuenta que la afiliación del difunto se produjo mucho antes de esa data y registraba una densidad importante de cotizaciones anteriores. En consonancia con esa perspectiva, después de analizar las pruebas del proceso, en especial el certificado sobre semanas aportadas expedido por el ISS visible a folios 81 a 83, estimó que el de cujus registraba cotizaciones por más de trescientas (300 semanas) y por ende de cara a la normativa contenida en el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo del ISS 090 del mismo año, sus causahabientes tenían derecho a percibir la pensión de sobrevivientes reclamada. El recurrente sin reprobar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 del ISS al presente caso, formula un cargo por la vía indirecta en el que fustiga al Tribunal por haber dado por demostrado que el causante cotizó 300 semanas a los riesgos de IVM (hoy sistema de pensiones) antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993 y para ello denuncia la apreciación equivocada del certificado del ISS obrante a folios 81 a 83. Examinada la prueba de marras, es evidente el error del juzgador por cuanto realizadas las operaciones pertinentes se encuentra sin dificultad que desde el 31 de enero de 1986 hasta el 1º de abril de 1994 el causante cotizó durante 1.939 días, equivalentes a 277 semanas. En efecto, durante el período antes indicado aparecen hechos los siguientes aportes: [...] De modo que es manifiesto el error del Tribunal, porque de haber reparado en el contenido del documento de folios 81 a 83 no habría podido concluir que en el mismo se reportaban cotizaciones por más de 300 semanas, pues lo que allí aparece consignado es aportes por un número de semanas inferior al indicado. No obstante ser fundado el cargo, no se casará la sentencia por cuanto en sede de instancia la Corte llegaría a la misma condena del Tribunal, aunque por otras razones». PENSIONES » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - En el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 es aplicable el principio de la condición más beneficiosa para otorgar el derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de un afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad o al de prima media, siempre que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 haya cotizado el mínimo de semanas exigidas en la normativa anterior -cómputo de las ciento cincuenta semanas dentro de los seis años anteriores al deceso del causante o trescientas semanas de aportes en toda la vida laboral- Tesis: «[...] la Corte ha venido sosteniendo que cuando en vigencia de la Ley 100 de 1993 se produce la muerte de un afiliado que no está cotizando al sistema ni registra 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento pero tiene aportes hechos con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, la viabilidad de que sus causahabientes se beneficien de la pensión de sobrevivientes debe estudiarse a la luz de la legislación preexistente, que en este caso viene a ser el Acuerdo 049 de 1990, de suerte que si cumple los requisitos previstos en dicha normativa debe concederse el derecho respectivo. Sobre el asunto dijo la Sala en sentencia del 5 de septiembre de 2001, radicación 15667: “Empero, lo hasta aquí puntualizado no obsta para que la Corte precise que el criterio jurisprudencial que se transcribe en el fallo recurrido y al que acudió el Tribunal para la solución de la controversia, expuesto en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación No. 9758, para el caso de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida, es extensivo, como aquí ocurre, al afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad”. “Así se asevera porque tal criterio, además de tener sustento en el artículo 53 de la Constitución Nacional, también está fundado en los parágrafos f) y g) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, y el primeramente citado dispone: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”. “Por lo tanto, siendo claro que el parágrafo transcrito se refiere a los dos regímenes, es obvio también entender que las razones que expone la Corte para sostener que cumplidas las cotizaciones para el ISS que con anterioridad a la ley 100 de 1993 confieren el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida y con sujeción a lo previsto por los artículos 6º y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 0758 del mismo año, son válidas y extensivas para otorgar igual derecho a un afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad; máxime cuando se sabe que las cotizaciones que en este caso dan lugar al derecho a tal prestación social pasan al fondo respectivo representada en los llamados bonos pensionales, los que, al tenor del artículo 115 de la ley 100 de 1993, “constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones”. “De modo, pues, que las regulaciones diferentes, que no desconoce la Sala tienen los dos regímenes que en pensiones componen el sistema general que en esa materia consagra la ley de seguridad social, no impide aplicar al del Ahorro individual con solidaridad el criterio jurisprudencial que hasta la fecha y desde sentencia del 7 de agosto de 1997 ha reiterado la Corte respecto a la pensión de sobrevivientes, en el sentido que para cuando a la fecha de entrada de vigencia la ley 100 de 1993 ya se había cotizado el mínimo de semanas que conferían el derecho a tal prestación conforme a la normatividad que regía con anterioridad a aquélla, sus beneficiarios pueden reclamar su reconocimiento con fundamento en esa regulación” En ese orden de ideas, el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6º ibídem establecía dos supuestos para que surgiera el derecho a la pensión de sobrevivientes: 1) Que el asegurado hubiera cotizado 300 semanas en cualquier tiempo antes de la muerte; ó 2) 150 semanas dentro de los seis años anteriores al fallecimiento. Sobre el primer supuesto la Corte se ha pronunciado de manera reiterada señalando que la reseñada densidad de cotizaciones debe estar satisfecha para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, que hasta ahora no ha hecho distinción alguna entre los dos supuestos. En cuanto a la segunda hipótesis, cabe destacar que el número de cotizaciones allí indicado (150 semanas) debe satisfacerse dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento, por lo que la aplicación de la condición más beneficiosa prevista en la normativa anterior debe cumplir los siguientes requisitos: En primer lugar, para que el derecho a la pensión de sobrevivientes se gobierne por el Acuerdo 049 de 1990 es necesario que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 el afiliado haya cotizado 150 semanas, requisito que aquí se cumple por que contando los seis años desde el 1º de abril de 1994 hacía atrás, se tiene que estos terminan el 1º de abril de 1988; ahora bien en este interregno el recurrente hizo las siguientes cotizaciones: del 8 al 14 de junio de 1988, 7 días; del 15 al 29 de junio de 1988, 15 días; del 17 de abril de 1989 al 11 de mayo de 1990, 390 días; del 17 de julio de 1989 al 15 de enero de 1990, 183 días, del 1 de febrero de al 28 de mayo de 1991, 482 días y del 28 de enero de 1992 al 1 de marzo de 1994, 764 días y del 28 de marzo de 1994 al 1 de abril de 1994, 4 días. Para un total de 1.845 días, menos las cotizaciones simultáneas de 283 días un saldo neto de 1.562 que convertidos en semanas arroja la cantidad de 223.14. En segundo lugar, es menester que también registre 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento, con lo cual cumple también el causante pues revisados los reportes de folios 81, 82 y 85 se observa que en el citado período (9 de agosto de 1991 al 9 de agosto de 1997), hizo cotizaciones así: año 1995: 180 días; 28 de enero de 1992 a 1 de marzo de 1994, 764 días; del 28 de marzo de 1994 al 8 de junio del mismo año, 73 días y del 9 de junio de 194 al 31 de diciembre de 1994, 206 días, para un total de 1.223 días que convertidos en semanas da 174. 71. Lo anterior incluso sin tener en cuenta las cotizaciones por 270 días (38.57 semanas) reportada en el documento de folios 48 y 49. De manera que aun cuando es evidente que el causante no cotizó trescientas semanas antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, ninguna duda queda de que había hecho aportes por más de 150 semanas durante los seis años anteriores a dicho acontecimiento, y cumple también con la exigencia de tener aportes por el mismo número de semanas dentro de los seis años anteriores a la muerte , lo que quiere decir que sus causahabientes tienen derecho a la pensión reclamada en los términos contemplados en el Acuerdo 049 de 1990. Con el criterio expuesto no se está haciendo más gravosa la situación para los afiliados que reclamen la aplicación del régimen jurídico anterior con base en aportes por 150 semanas, sino cumpliendo con el imperativo legal que preceptúa que en este supuesto la densidad de semanas debe cumplirse dentro de los seis (6) años anteriores, pues del modo en que se dejó descrito resultan conciliados el mínimo de cotizaciones exigidos para el surgimiento del derecho y la fidelidad al sistema de seguridad social, que se manifiesta en que tal mínimo de aportes debe quedar hecho dentro de determinado interregno el cual debe ser relativamente cercano al momento de la muerte, siendo esta última circunstancia la que permite que se computen semanas cotizadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29042 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29042 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 69 RADICACIÓN No. 29042 Bogotá D. C., Veintiséis (26) de septiembre de dos mil seis (2006).

Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia del 29 de noviembre de 2005 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario seguido a la recurrente por la señora MARÍA ELISA MUÑOZ POSADA, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus hijos menores JUAN BENEDO, FÉLIX ALBERTO, YURANI Y HECTOR FABIO CARVAJAL MUÑOZ.

ANTECEDENTES 1. El proceso fue promovido con el fin de que se condenara a la demandada al pago de la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte del señor José B. Carvajal Carvajal, cónyuge y padre de las demandantes, a partir del 9 de agosto de 1997, con los reajustes, mesadas adicionales e indexación de los valores adeudados. 2. Pretensiones fundamentadas en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) El señor José Carvajal Carvajal falleció el 9 de agosto de 1997 por causas de origen no profesional; 2) El causante cotizó a la accionada un total de 2.127 días y al ISS 312 semanas; 3) la demandante Muñoz Posada y el difunto contrajeron matrimonio católico el 5 de abril de 1984 y convivieron bajo el mismo techo hasta el momento de la muerte del segundo procreando 4 hijos; 4) Solicitada la prestación a la sociedad accionada como última entidad a que estuvo afiliado, ésta fue negada con el argumento de que el de cujus no estaba afiliado al momento de su muerte ni registra cotizaciones dentro del año inmediatamente anterior a dicho evento. 3.

Al dar contestación a la demanda, el organismo accionado aceptó, en términos generales, los hechos de la demanda, salvo el atinente a las semanas cotizadas a él y al ISS, pues sobre lo primero precisó que sólo habían sido 9 meses, desde julio de 1995 hasta junio de 1996, y respecto al segundo, dijo no le constaba; se opuso a las pretensiones impetradas y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, prescripción y buena fe. 4.

El Juez Octavo Laboral del Circuito de Medellín mediante sentencia del 28 de septiembre de 2005, condenó al pago de la pensión reclamada, a partir del 24 de julio de 1998 y declaró prescritas las mesadas causadas desde esa fecha hacía atrás. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó la de primera instancia. El Tribunal manifestó: “En los diferentes procesos sobre el particular puestos a consideración de la Sala, se ha determinado, siempre con base en lo que enseña la Corte Suprema de Justicia, que se debe dar aplicación a la norma más favorable, siendo para este caso el Decreto 758 de 1990, en donde se exigen unos requisitos que se cumplen perfectamente por el causante y su cónyuge, situación esta que fue debidamente analizada en la sentencia recurrida y que fue objeto de apelación por la apoderado de la parte accionada.

“Dicho Decreto, como se sabe, exigía para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, una cotización por el causante de 150 semanas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo. Y para el caso sub examine, de acuerdo con la historia laboral solicitada ante el ISS, entidad ante la cual el actor cotizó inicialmente, visible a folios 81/83, el señor JOSÉ BENEDICTO CARVAJAL, superaba este último tope, pues contaba con 316 semanas sufragadas en su vida laboral, esto es hasta el 31 de diciembre de 1994.

Y además cotizó un total de 270 días con la entidad demandada, es decir 38.57 semanas más, lo cual reafirma mucho más la posición asumida por el señor Juez de primera instancia y esta Sala. “Bajo ese convencimiento, se considera que se deben acoger los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en la sentencia del 1º de diciembre de 1998, en un caso que guarda mayor similitud con el presente, en el que sólo se había cotizado un número de semanas ligeramente superior al mínimo exigido para tener derecho al pago de la pensión de sobrevivientes, como sucede en este caso, donde se da cuenta de 354 semanas de cotización, sumadas, desde luego tanto las del Seguro Social como las de PORVENIR”.

RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el apoderado de la demandada interpuso el recurso extraordinario con el que persigue la casación de dicho fallo para que en sede de instancia revoque el del juzgado y en su lugar la absuelva de las pretensiones formuladas. Con dicho objetivo, propone un cargo, que no fue replicado, en el que denuncia la aplicación indebida de los artículos 6 literal b) y 26 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y 288 de la Ley 100 de 1993; la aplicación indebida de los artículos 47 y 48 ídem y la falta de aplicación de los artículos 46 numeral 2, 49, 37, 73 y 74 ibídem; 31 del Código Civil; 174 del C. de P. C y 230 de la C.P. Atribuye al fallo los siguientes errores evidentes de hecho: “Dar por demostrado, sin estarlo, que el causante, a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, al 1º de abril de 1994, tenía cotizadas 300 o más semanas en el ISS.

“No dar por demostrado, estándolo, que al 1º de abril de 1994, fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993, el señor tan solo había cotizado en el ISS 276 semanas aproximadamente. “En consecuencia, dar por demostrado, sin estarlo, que Porvenir estaba obligada a reconocer a la señora y a sus hijos una pensión de sobrevivientes. “No dar por demostrado, estándolo que la señora y sus hijos sólo eran legítimos acreedores de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.” Yerros derivados de la apreciación equivocada del documento emanado del ISS visible a folios 80 a 85).

El recurrente empieza haciendo unas consideraciones sobre los artículos 230 de la C. P. y 31 del Código Civil, para luego transcribir los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, después de lo cual afirma que los jueces están obligados a dirimir las situaciones sometidas a su consideración atendiendo únicamente lo establecido en las leyes correspondientes sin que le sea permitido modificar el sentido de tales normas para acomodarlo a sus criterios, aun en el evento de que le resulten odiosas o repugnantes; por consiguiente, se acuerdo con las directrices trazadas, en el presente caso los demandantes podrían reclamar la pensión de sobrevivientes en el supuesto de que el causante hubiese alcanzado la densidad de cotizaciones establecida en los artículos del Acuerdo del ISS 049 de 1990 antes señalados.

Destaca que el documento de folios 80 a 85 dan cuenta de que el fallecido solamente cotizó al ISS hasta el 1º de abril de 1994 fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, un total de 1.939 días, equivalente a 276.95 semanas, según la fórmula utilizada por el ISS, inferiores a las requeridas legalmente para el surgimiento del derecho. Subraya que si en gracia de discusión se analizara la cuestión desde el punto de vista de la otra hipótesis normativa, esto es 150 semanas, se arribaría a la misma conclusión pues solamente aparecen cotizadas 109.69 semanas.

Concluye diciendo: “ es evidente que el señor Carvajal no alcanzó a reunir el número mínimo de semanas cotizadas en el ISS para consolidar el derecho a que sus sobrevivientes pudiesen reclamar el reconocimiento y pago de esa prestación ( ) según lo establecido por el Acuerdo 049 de 1990 e su artículos 6º, literal b), 25, literal a), y 26.” SE CONSIDERA El Tribunal encontró acreditado que el causante Carvajal Carvajal no estaba afiliado al sistema de seguridad social al momento de producirse su fallecimiento el 9 de agosto de 1997, ni registraba tampoco 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a este nefasto acontecimiento.

Frente a ello, con apoyo en reiterada doctrina de esta Corporación, consideró que era pertinente dar aplicación a las disposiciones legales que gobernaban el tema de la pensión de sobrevivientes antes de que entrara en vigor la Ley 100 de 1993, sobre todo teniendo en cuenta que la afiliación del difunto se produjo mucho antes de esa data y registraba una densidad importante de cotizaciones anteriores.

En consonancia con esa perspectiva, después de analizar las pruebas del proceso, en especial el certificado sobre semanas aportadas expedido por el ISS visible a folios 81 a 83, estimó que el de cujus registraba cotizaciones por más de trescientas (300 semanas) y por ende de cara a la normativa contenida en el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo del ISS 090 del mismo año, sus causahabientes tenían derecho a percibir la pensión de sobrevivientes reclamada.

El recurrente sin reprobar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 del ISS al presente caso, formula un cargo por la vía indirecta en el que fustiga al Tribunal por haber dado por demostrado que el causante cotizó 300 semanas a los riesgos de IVM (hoy sistema de pensiones) antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993 y para ello denuncia la apreciación equivocada del certificado del ISS obrante a folios 81 a 83.

Examinada la prueba de marras, es evidente el error del juzgador por cuanto realizadas las operaciones pertinentes se encuentra sin dificultad que desde el 31 de enero de 1986 hasta el 1º de abril de 1994 el causante cotizó durante 1.939 días, equivalentes a 277 semanas. En efecto, durante el período antes indicado aparecen hechos los siguientes aportes: Empleador No de días Constructores técnicos asociados 169 ” ” ” ” ” 208 Pineda Jaramillo Oscar 7 Atempi de Antioquia S.A. 15 Carlos Martín Salazar 390 Industrias Rof 183 ” ” ” 482 Conjunto Residencial Fuente 764 Carvajal Carvajal José 4 TOTAL 2.222 A lo anterior hay que deducir 283 días en que hubo cotizaciones simultáneas de dos empleadores (Carlos Martín Salazar e Industrias Rof), o sea que resulta un número neto de días cotizados de 1.939, que traducidos en semanas arroja el resultado ya señalado.

De modo que es manifiesto el error del Tribunal, porque de haber reparado en el contenido del documento de folios 81 a 83 no habría podido concluir que en el mismo se reportaban cotizaciones por más de 300 semanas, pues lo que allí aparece consignado es aportes por un número de semanas inferior al indicado. No obstante ser fundado el cargo, no se casará la sentencia por cuanto en sede de instancia la Corte llegaría a la misma condena del Tribunal, aunque por otras razones.

Efectivamente, la Corte ha venido sosteniendo que cuando en vigencia de la Ley 100 de 1993 se produce la muerte de un afiliado que no está cotizando al sistema ni registra 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento pero tiene aportes hechos con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, la viabilidad de que sus causahabientes se beneficien de la pensión de sobrevivientes debe estudiarse a la luz de la legislación preexistente, que en este caso viene a ser el Acuerdo 049 de 1990, de suerte que si cumple los requisitos previstos en dicha normativa debe concederse el derecho respectivo.

Sobre el asunto dijo la Sala en sentencia del 5 de septiembre de 2001, radicación 15667: “Empero, lo hasta aquí puntualizado no obsta para que la Corte precise que el criterio jurisprudencial que se transcribe en el fallo recurrido y al que acudió el Tribunal para la solución de la controversia, expuesto en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación No. 9758, para el caso de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida, es extensivo, como aquí ocurre, al afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad”.

“Así se asevera porque tal criterio, además de tener sustento en el artículo 53 de la Constitución Nacional, también está fundado en los parágrafos f) y g) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, y el primeramente citado dispone: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Por lo tanto, siendo claro que el parágrafo transcrito se refiere a los dos regímenes, es obvio también entender que las razones que expone la Corte para sostener que cumplidas las cotizaciones para el ISS que con anterioridad a la ley 100 de 1993 confieren el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida y con sujeción a lo previsto por los artículos 6º y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 0758 del mismo año, son válidas y extensivas para otorgar igual derecho a un afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad; máxime cuando se sabe que las cotizaciones que en este caso dan lugar al derecho a tal prestación social pasan al fondo respectivo representada en los llamados bonos pensionales, los que, al tenor del artículo 115 de la ley 100 de 1993, “constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones”.

“De modo, pues, que las regulaciones diferentes, que no desconoce la Sala tienen los dos regímenes que en pensiones componen el sistema general que en esa materia consagra la ley de seguridad social, no impide aplicar al del Ahorro individual con solidaridad el criterio jurisprudencial que hasta la fecha y desde sentencia del 7 de agosto de 1997 ha reiterado la Corte respecto a la pensión de sobrevivientes, en el sentido que para cuando a la fecha de entrada de vigencia la ley 100 de 1993 ya se había cotizado el mínimo de semanas que conferían el derecho a tal prestación conforme a la normatividad que regía con anterioridad a aquélla, sus beneficiarios pueden reclamar su reconocimiento con fundamento en esa regulación” En ese orden de ideas, el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6º ibídem establecía dos supuestos para que surgiera el derecho a la pensión de sobrevivientes: 1) Que el asegurado hubiera cotizado 300 semanas en cualquier tiempo antes de la muerte; ó 2) 150 semanas dentro de los seis años anteriores al fallecimiento.

Sobre el primer supuesto la Corte se ha pronunciado de manera reiterada señalando que la reseñada densidad de cotizaciones debe estar satisfecha para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, que hasta ahora no ha hecho distinción alguna entre los dos supuestos. En cuanto a la segunda hipótesis, cabe destacar que el número de cotizaciones allí indicado (150 semanas) debe satisfacerse dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento, por lo que la aplicación de la condición más beneficiosa prevista en la normativa anterior debe cumplir los siguientes requisitos: En primer lugar, para que el derecho a la pensión de sobrevivientes se gobierne por el Acuerdo 049 de 1990 es necesario que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 el afiliado haya cotizado 150 semanas, requisito que aquí se cumple por que contando los seis años desde el 1º de abril de 1994 hacía atrás, se tiene que estos terminan el 1º de abril de 1988; ahora bien en este interregno el recurrente hizo las siguientes cotizaciones: del 8 al 14 de junio de 1988, 7 días; del 15 al 29 de junio de 1988, 15 días; del 17 de abril de 1989 al 11 de mayo de 1990, 390 días; del 17 de julio de 1989 al 15 de enero de 1990, 183 días, del 1 de febrero de al 28 de mayo de 1991, 482 días y del 28 de enero de 1992 al 1 de marzo de 1994, 764 días y del 28 de marzo de 1994 al 1 de abril de 1994, 4 días.

Para un total de 1.845 días, menos las cotizaciones simultáneas de 283 días un saldo neto de 1.562 que convertidos en semanas arroja la cantidad de 223.14. En segundo lugar, es menester que también registre 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento, con lo cual cumple también el causante pues revisados los reportes de folios 81, 82 y 85 se observa que en el citado período (9 de agosto de 1991 al 9 de agosto de 1997), hizo cotizaciones así: año 1995: 180 días; 28 de enero de 1992 a 1 de marzo de 1994, 764 días; del 28 de marzo de 1994 al 8 de junio del mismo año, 73 días y del 9 de junio de 194 al 31 de diciembre de 1994, 206 días, para un total de 1.223 días que convertidos en semanas da 174. 71.

Lo anterior incluso sin tener en cuenta las cotizaciones por 270 días (38.57 semanas) reportada en el documento de folios 48 y 49. De manera que aun cuando es evidente que el causante no cotizó trescientas semanas antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, ninguna duda queda de que había hecho aportes por más de 150 semanas durante los seis años anteriores a dicho acontecimiento, y cumple también con la exigencia de tener aportes por el mismo número de semanas dentro de los seis años anteriores a la muerte, lo que quiere decir que sus causahabientes tienen derecho a la pensión reclamada en los términos contemplados en el Acuerdo 049 de 1990.

Con el criterio expuesto no se está haciendo más gravosa la situación para los afiliados que reclamen la aplicación del régimen jurídico anterior con base en aportes por 150 semanas, sino cumpliendo con el imperativo legal que preceptúa que en este supuesto la densidad de semanas debe cumplirse dentro de los seis (6) años anteriores, pues del modo en que se dejó descrito resultan conciliados el mínimo de cotizaciones exigidos para el surgimiento del derecho y la fidelidad al sistema de seguridad social, que se manifiesta en que tal mínimo de aportes debe quedar hecho dentro de determinado interregno el cual debe ser relativamente cercano al momento de la muerte, siendo esta última circunstancia la que permite que se computen semanas cotizadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario por cuanto no se causaron. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 29 de noviembre de 2005, en el proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ELISA MUÑOZ POSADA Y OTROS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIR RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA S e c r e t a r i a CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 29042 Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader Parte demandada: Instituto de Seguros Sociales.

Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.

Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.

La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.

Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.

El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.

Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición. 3.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine:una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 4.

La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al termino de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.

Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.

Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia. No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 28