CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 24 16 Expediente 29041 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 29.041 Acta No. 21 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de noviembre de 2005, en el proceso ordinario laboral que en su contra promovió GILDARDO DE JESUS PATIÑO RODRIGUEZ.

I.

ANTECEDENTES El hoy recurrente fue convocado al proceso por GILDARDO DE JESUS PATIÑO RODRIGUEZ para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir del 14 de diciembre de 1995, junto con las mesadas ya causadas y las adicionales, indexadas, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, “toda vez que reúne los requisitos objetivo y subjetivo, es decir 60 años de edad y 1000 semanas cotizadas al sistema para los riesgos de I.V.M.” (folio 4), por haber prestado sus servicios a varios empleadores por el término de ley y por cuanto nació el 14 de diciembre de 1935.

El recurrente, en su defensa adujo que el demandante “no reúne los requisitos del artículo 36 inciso 2 de la ley 100 de 1993 concordado con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1993, no tiene quinientas semanas al cumplimiento de la edad, ni 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo” (folio 52), porque apenas contaba para ese momento con: “sector público no cotizado al ISS, certificado por empleador DANE 253”, “antes de 1995 tiene doscientas cincuenta (250) semanas cotizadas” y “después de 1995 tiene doscientas trece (213) semanas cotizadas”, para un total de “716” (folio 54).

Propuso las excepciones de “prescripción”, “inexistencia de la obligación”, “imposibilidad de reconocer desde la fecha en que cumplió la edad”, “imposibilidad de aplicar la condición más beneficiosa”, “improcedencia de la indexación” e “improcedencia de los intereses moratorios” (folios 54 a 56). Por fallo de 23 de agostos de 2005, el Juzgado de conocimiento, que lo fue el Noveno Laboral del Circuito de Medellín, absolvió al demandado de las pretensiones del actor, a quien impuso costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la del juez de primer grado y, en su lugar, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al demandante la pensión de vejez, a partir del 12 de octubre de 2004, cuando dejó de cotizar al sistema, “en cuantía que será establecida de acuerdo al IBL que más le beneficie a éste, atendiendo que es beneficiario del régimen de transición” (folio 129), con sus reajustes y mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios pretendidos y la indexación. Le impuso costas de la primera instancia y se abstuvo de señalarlas para el segundo grado.

En lo que interesa al recurso basta decir que el Tribunal, una vez asentó que no existía dificultad en que el caso debía dilucidarse a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, “pues queda claro que el demandante reúne los requisitos del régimen de transición” (folio 126), dio por probado: 1º) que en la resolución mediante la cual el I.S.S. le negó la pensión al actor “aparecen acreditadas un total de de 253 semanas cotizadas a CAJANAL, por el actor cuando este estuvo vinculado al DANE” (folio 126), 2º) que “a folios 63, 64, reposa el reporte de semanas cotizadas por el demandante al ente accionado, desde 1967 a 1994, y que en total sumas 250.1429 semanas cotizadas” (folio 127); y 3º) que “a folios 65 a 69, se observa el reporte de semanas cotizadas desde 1995 hasta la última fecha de cotización, donde, de enero de 1995 a octubre de 2004, el asegurado cotizó un total de 563 semanas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES” (ibídem), y concluyó que “ en total se tiene un total de 1066 semanas cotizadas durante toda su historia laboral, y por ello ha de concluirse que si(sic) le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos del Decreto 758 de 1990” (ibídem).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión el Instituto demandado, interpuso el recurso extraordinario (folios 21 a 32 cuaderno 2), que fue replicado (folios 38 a 42 cuaderno 2), en el que le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, “confirme íntegramente el fallo del juzgado” (folio 24 cuaderno 2), o en su defecto, la case parcialmente en cuanto lo condenó a pagar intereses de mora y, como tribunal de instancia, confirme en ese aspecto el fallo del juzgado a quo.

Con ese objetivo le formula dos cargos, en el primero de los cuales la acusa por aplicar indebidamente los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; 141 de la Ley 100 de 1993; y 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999. Como errores de hecho singulariza los siguientes: “1. Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el actor había cotizado quinientas setenta y tres (563) semanas al Sistema General de Pensiones del Seguro Social desde enero de 1995 hasta octubre de 2004.

“2. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor había cotizado únicamente doscientas trece (213) semanas al Sistema General de Pensiones del Seguro Social desde enero de 1995 hasta octubre de 2004. “3. Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el señor Patiño Rodríguez había cotizado mil sesenta y seis (1066) semanas al Sistema General de Pensiones del Seguro Social durante su historia laboral.

“4. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el señor Patiño Rodríguez había cotizado sólo setecientas diez y seis (716) semanas al Sistema General de Pensiones del Seguro Social durante su vida laboral” (folio 25 cuaderno 2). Como pruebas erróneamente apreciadas señala el reporte de semanas de cotización visible a folios 65 a 69 del expediente y el escrito mediante el cual se sustentó el recurso de apelación. La demostración del cargo se contrae, esencialmente, a la aseveración del recurrente de que el Tribunal concluyó, con base en los citados folios, que el actor había cotizado desde enero de 1995 hasta octubre de 2004, 563 semanas, las cuales, sumadas a las que cotizó antes y las que se desprendían de sus servicios al DANE, arrojaban más de las 1000 exigidas en el aludido acuerdo para acceder a la pensión de vejez.

Alega el recurrente que de observarse los mentados folios, a golpe de vista se advierte que “el actor estuvo en mora en el pago de las mismas hasta el 30 de octubre de 2002” (folio 26 cuaderno 2), por manera que, por haber aplicado el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, reglamentario de la Ley 100 de 1993, que establece la forma como deben imputarse los pagos cuando se están en mora, “el desembolso negligente por parte del empleador ocasionó la causación de intereses de mora, los cuales se ‘comieron’ parte del capital en detrimento del empleador, ya que se produjo un desbalance entre el tiempo laborado por éste y el realmente cotizado” (folio 28 cuaderno 2).

Situación que parece corroborada en el escrito de apelación. Aduce el recurrente que erró el Tribunal “al no tener en cuenta los folios que demuestran con total claridad que el causante no alcanzó a cumplir con el requisito de la densidad de semanas de cotización” (folio 28 cuaderno 2), lo cual lo condujo a reconocer una pensión, sin tener en cuenta, además, que los pagos en mora son responsabilidad del empleador y no de la entidad de seguridad social.

Sostiene que el juez de la alzada “se limitó a realizar una simple sumatoria del tiempo de afiliación del accionante (…), sin percatarse que dicho período no correspondía con el número de semanas efectivamente cotizadas por parte de éste debido a que, por haber incurrido su empleador en mora, los pagos realizados se debían imputar para el cubrimiento de los intereses” (folio 30 cuaderno 2).

El replicante afirma que establecer si un pago se hace o no computable por estar afectado por el fenómeno de la mora es un asunto jurídico que no se propuso en las instancias. Agrega que los citados folios sobre los que descansa el ataque muestran que los pagos se hicieron por 30 días de trabajo correspondientes a otros “igualmente cotizados, si nos atenemos a la cifra que aparece al frente que se corresponde con la cotización a pensiones por ese período” (folio 39 cuaderno 2).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo plantea, esencialmente, el yerro del Tribunal al haber apreciado con error los folios 65 a 69 del expediente, pues con fundamento en ellos dio por probado, como se dijo en los antecedentes, que “a folios 65 a 69, se observa el reporte de semanas cotizadas desde 1995 hasta la última fecha de cotización, donde, de enero de 1995 a octubre de 2004, el asegurado cotizó un total de 563 semanas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES” (folio 127), para concluir que “ en total se tiene un total de 1066 semanas cotizadas durante toda su historia laboral, y por ello ha de concluirse que si(sic) le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos del Decreto 758 de 1990” (ibídem), pues el número de cotizaciones por cuenta de los servicios al DANE no es motivo de discrepancia, ni el de las cotizaciones anteriores a enero de 1995.

Revisados minuciosamente los documentos referidos, es fácil advertir varias situaciones: la primera, que la fecha de radicación de los pagos efectuados para las mensualidades de enero de 1995 a agosto de 2002 aparece generalmente como “20021030” (folios 65 a 67), de donde es dable inferir que apenas se realizó el 30 de octubre de 2002 para casi todas esas mensualidades, razón por la cual en la casilla correspondiente a ‘mora pensión’ aparecen diferentes sumas aplicadas a ese concepto mes a mes hasta el mencionado agosto de 2002, dado que, a partir de septiembre de ese año, desaparece la imputación de pagos por mora, hasta el mes de noviembre de 2004, en donde se observa el último de los pagos por suma de $207.600,00 (folio 69).

La segunda, que en los mentados folios no obra anotación alguna sobre el número de semanas efectivamente cotizadas y, menos aún, la cantidad de ‘563’ a la que expresamente se refirió el juez de la alzada. Y la tercera, que yendo del mes de enero de 1995 al mes de noviembre de 2004, que es el período que refleja el reporte de las dichas cotizaciones, no es posible concluir siquiera, en términos temporales y meramente aritméticos, las invocadas 563 semanas de cotización, pues, no requiere análisis mayor establecer que 563 semanas corresponden a 10.82 años (teniendo en cuenta 52 semanas por año), y entre las señaladas fechas no corrieron ni 10 años (enero de 1995 a noviembre de 2004).

Habiendo concluido el juez de la apelación que dicho documento acreditaba el pago efectivo de 563 semanas de cotización, cuando de su simple observación no es posible inferir tal hecho, incurrió en los yerros 1º y 3º que anuncia el recurrente, los cuales le impedían sostener que el número de cotizaciones era bastante para colmar la exigencia legal de la pensión de vejez pretendida por el actor.

No sobra destacar que tal estado de mora lo aceptó el actor en su escrito de apelación –folio 93--, sin que en verdad el juez de la alzada lo hubiera tenido en cuenta; como también, que no le mereció reparo la imputación de pagos por mora que refleja el reporte de cotizaciones por el discutido período, simplemente no precisó de dónde dedujo el número de las 563 semanas de cotización para computar al final 1.066.

En consecuencia, se casará el fallo, sin que el reproche del replicante de que la mora es un tema jurídico que no fue propuesto en las instancias tenga la virtualidad de desmoronar el ataque, dado que, por una parte, si en gracia de discusión se le considerara como un aspecto eminentemente jurídico, no sería dable calificarlo de ‘medio nuevo en casación’, habida consideración que tal indicación hace relación a lo hechos del proceso, mas no a las consideraciones jurídicas del mismo; y de otra, que la imputación de pagos frente al fenómeno de la mora que afecta la cotización, puede producir como resultado el hecho obvio de disminuir los períodos efectivamente cotizados, por manera que, al alegarse por el demandado un número inferior de cotizaciones al indicado por el actor y luego señalar que ese número que afirmó lo fue por mora en su pago, no constituye ello un medio nuevo en casación. V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA No existiendo discusión en el proceso de que lo perseguido por el demandante es la pensión de vejez por haber cotizado al Instituto demandado 1000 semanas durante toda la vida laboral, al tenor de lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, y en atención a encontrarse éste cobijado por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que tampoco genera discrepancia que por su servicios al DANE se le reconocen por el demandado 253 semanas de cotización, como que de 1967 a 1994 cotizó 250.1429 semanas, tal como lo reseñó el mismo Tribunal en la sentencia atacada en casación, queda por establecer el número de semanas que corresponde a los pagos efectuados desde enero de 1995 y hasta noviembre de 2004.

Al respecto, es suficiente anotar que, de conformidad con los documentos de folios 65 a 69 del expediente, pero más precisamente con lo que se acredita a través de los que obran de folios 70 a 74, y de acuerdo con la imputación de pagos efectuada por el demandado atendiendo la mora ya anunciada al resolver el recurso extraordinario, que se presentó en éstos de enero de 1995 a agosto de 2002, el número de semanas efectivamente cotizadas por ese período por los empleadores ‘Agropecuaria del Caribe S.A. AGROABIBE S.A.’ y ‘CIPROBAN S.A.’ fue de 213 (ver folio 74), correspondiente a 1.493 de días de trabajo, las cuales, sumadas a las no discutidas, arrojan un guarismo de 716,1429, muy similar al que adujo el demandado –716,43-- al negar la prestación al actor en la Resolución 12.599 de julio de 2004 (folios 10 a 13) y que reiteró a lo largo del proceso, según se ha visto.

Así las cosas, al acreditar el demandado que las cotizaciones correspondientes a los meses de enero de 1995 a agosto de 2002 se pagaron en estado de mora, tal y como lo acepta el demandante en el recurso de alzada (folio 93); y que la imputación de su pago condujo a que las efectivamente pagadas fueron en el número ya anunciado, lo cual está en consonancia con las reglas establecidas en las normas reglamentarias para ese efecto a que éste se refiere, la densidad de cotizaciones no es suficiente para llenar la exigencia del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, para acceder a la pensión de vejez con 1.000 semanas de cotización durante toda la vida laboral del actor.

En consecuencia, y sin que sea del caso hacer otras consideraciones, se confirmará el fallo de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran​do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. En sede de instancia, CONFIRMA la proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín el 23 de agosto de 2005, en el proceso que GILDARDO DE JESUS PATIÑO RODRIGUEZ promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario, ni en la segunda instancia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia