SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29036 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29036 Acta N° 83 Bogotá D.C, treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ANÍBAL QUIMBAYO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 18 de noviembre de 2005, en el proceso ordinario adelantado por el recurrente contra la sociedad VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. “VICON S.A.”.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a la sociedad VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. “VICON S.A.”, procurando, para lo que interesa al recurso extraordinario, la declaración de la existencia del contrato de trabajo entre las partes con una vigencia del 28 de septiembre de 1984 al 31 de agosto de 1993, sin solución de continuidad, y como consecuencia de ello, se le condenara al reconocimiento y pago de "la diferencia pensional que resulte probada durante el Proceso y en cuanto corresponde a la omisión patronal de no inscribir al trabajador ahora demandante en la categoría que real y legalmente correspondía, de acuerdo con el salario que él devengaba", ello de manera vitalicia y "en la forma, cuantía y términos en que lo hubiere hecho el ISS de no haber mediado la omisión. Por consiguiente deberá satisfacer a su favor, el valor de las mesadas adicionales y reajustes pensionales que adeuda por dicho concepto", los perjuicios morales que determine el juzgador a su libre albedrío y de conformidad con el principio -arbitrium judicis-, sumas que han de indexarse según los índices de inflación y teniendo en cuenta los intereses legales y moratorios desde cuando la prestación se hizo exigible, lo que resulte ultra o extrapetita y las costas.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que prestó servicios a la sociedad demandada en forma ininterrumpida, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, del 28 de septiembre de 1984 hasta el 31 de agosto de 1993, a pesar de habérsele requerido por la empleadora para que renunciara desde el 22 de junio de 1988; que desempeñó el cargo de vigilante, calificándosele posteriormente como celador; que la terminación de la relación laboral obedeció al reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales al cual estuvo afiliado durante todo el tiempo trabajado; que dicha pensión es muy inferior a la que legalmente le pudo corresponder, si se hubiere considerado el promedio del salario mensual realmente percibido, y dejado de reportar por la empleadora durante la vigencia del nexo contractual; que al ser responsable la accionada de tal omisión debe responder por la diferencia que resulte de acuerdo con las disposiciones vigentes para el ISS; que el referido Instituto tomó un ingreso base de cotización de $78.846,31, cuando lo devengado para el momento del retiro ascendía a la suma mensual de $231.556,oo y el salario promedio en los dos últimos años al valor de $250.000,oo mensuales, siendo ésta la base con la cual debió liquidarse el derecho pensional; y que al ver disminuida su pensión por culpa de la demandada, se le ocasionaron perjuicios económicos y morales que deben ser resarcidos.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones; respecto a los hechos, admitió la relación laboral, la clase de contrato y la fecha de ingreso, y frente a los demás supuestos fácticos dijo que uno no le constaba y negó los restantes; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción "por haber transcurrido más de tres (3) años entre la fecha de finalización del segundo contrato de trabajo y la fecha de presentación de la demanda".

Como hechos y razones de defensa adujo que la relación laboral existente entre las partes, se desarrolló del 28 de septiembre de 1984 al 22 de junio de 1988, la cual finalizó por renuncia presentada por el trabajador, habiéndosele cancelado la liquidación final de salarios y prestaciones sociales adeudados, cuyo monto fue recibido a satisfacción por el actor; que a partir del 28 de junio de 1988 se celebró un contrato de trabajo totalmente independiente al anterior, el que se dio por terminado el 31 de agosto de 1993, por virtud del reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, previó cumplimiento del preaviso establecido en el numeral 15 literal a) del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965; que también se pagaron en su oportunidad las acreencias laborales correspondientes a ese segundo contrato; y que la accionada "siempre cumplió con los aportes al I.S.S. tanto para los riesgos de enfermedad general y maternidad, accidente de trabajo y enfermedad profesional, como para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, aportes que se efectuaron teniendo en cuenta el salario efectivamente devengado por el demandante".

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., quien profirió sentencia el 15 de marzo de 2002, en la que declaró probada la excepción de prescripción respecto de algunas pretensiones; condenó a la sociedad accionada a pagar al demandante la suma de $3.751.205,oo, por concepto de excedente debidamente actualizado de las mesadas pensionales y adicionales de junio y diciembre, del período comprendido entre el 30 de junio de 1993 y el 30 de diciembre de 1995, así como a pagar en lo sucesivo y en forma vitalicia, la suma de $119.836,17, a partir del 1º de enero de 1996, que equivale al referido excedente que el empleador está obligado a cancelar en relación con cada mesada, incluidas las adicionales de junio y diciembre; la absolvió de las demás súplicas demandadas; y le impuso las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., a través de la sentencia calendada 18 de noviembre de 2005, confirmó el numeral primero que declaró probada la excepción de prescripción frente a algunas pretensiones y revocó los ordinales segundo y tercero relativos a las condenas de la parte resolutiva del fallo de primer grado, para en su lugar absolver a la accionada de todas las pretensiones formuladas en su contra; condenó en costas de la primera instancia al actor y se abstuvo de imponerlas en la alzada.

El ad quem comenzó por anotar que el estudio del recurso, se limitará a lo argumentado por la accionada como sustento de la apelación, donde se adujo que " no existe prueba de los salarios reportados al ISS por la demandada, luego no hay ninguna razón para imponer la condena. Dice la recurrente que el demandante no cumplió con su carga probatoria y que el juez incurrió en un grave error al deducir cuales fueron los salarios anteriores a la terminación del contrato y que el último salario se mantuvo incólume con anterioridad".

Luego pasó a precisar que las condenas impuestas en primera instancia, se contraen a las diferencias entre la pensión que reconoció el ISS y la que a criterio del a quo ha debido reconocer dicha entidad, al encontrar demostrado que la demandada había reportado los salarios en sumas inferiores a las que realmente devengada el accionante. A reglón seguido estimó que le asistía razón a la apelante, en cuanto al reproche que le hizo a la decisión impugnada, donde el juez de conocimiento infirió que el salario base con el que se debió liquidar la pensión era la última asignación devengada con la cual se liquidaron las prestaciones sociales, dado que ello "no se compadece con el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en cual establece en su parágrafo 1° que el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33 la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas.

De otra aparte, como el actor cotizó 799 semanas su pensión sería equivalente al 60% del salario mensual de base como establece el parágrafo 2° de la norma mencionada y no el 75% como equivocadamente estimó la juez de primer grado". Agregó que en el evento de que se considerara que hubo el reporte indebido, las pretensiones están llamadas al fracaso por virtud de que "la acción para reclamar el pago de la diferencia por ese concepto prescribió", pues en este proceso no se reclama el derecho a la pensión que es imprescriptible, sino la reliquidación de la mesada pensional ya reconocida, donde el término de prescripción comienza a contarse desde la fecha en que se causó el derecho implorado.

Para apoyar el anterior razonamiento, reprodujo apartes de un antecedente jurisprudencial atinente a la prescripción de factores económicos, relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula la pensión, sin indicar la fecha en que se profirió como tampoco su radicación. En este orden de ideas, el fallador de alzada sostuvo que el término de prescripción del derecho a la reliquidación de la pensión, por no haberse incluido la totalidad del salario en la base de liquidación, comienza a transcurrir desde que se fija el monto de la pensión, para el caso la de vejez, que se concedió mediante la resolución del ISS No. 04783 de 1993, en la que se determinó la cuantía del derecho pensional.

Así las cosas, el juez colegiado para arribar a la conclusión de que en el asunto a juzgar la reclamación objeto de condena había prescrito, dijo textualmente lo siguiente: "( ) En consecuencia, el término de prescripción del derecho a la reliquidación de la pensión por no haberse incluido la totalidad del salario en la base de liquidación, comienza a transcurrir desde que se fija el monto de la pensión. En el presente caso, el ISS reconoció al actor una pensión de vejez mediante Resolución 04783 de 1993 (folio 300).

En dicho acto fijó el monto de la pensión en $81.510. El actor no dijo nada con respecto a esa decisión y sólo presentó demanda contra la empresa con el objeto de que se le reconociera la diferencia pensional el 19 de marzo de 1996. Sin embargo, esta demanda sólo fue notificada a la parte demandada el 13 de febrero de 1998. Sobre este aspecto se debe recordar que ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de que en materia laboral es aplicable el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil que para la fecha de presentación de la demanda disponía que la presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca caducidad, siempre que el auto admisorio se notifique al demandado dentro de los ciento veinte (120) días siguientes a la notificación al demandante de tal providencia. Como la notificación del auto admisorio de la demanda al demandante se efectuó el 28 de marzo de 1996, la notificación del mismo auto a la demandada se efectuó por fuera del término previsto en la norma mencionada lo que implica que la prescripción se interrumpió el 13 de febrero de 1998 cuando ya había transcurrido el término de 3 años desde la ejecutoria de la resolución reconociendo y fijando el monto de la pensión. En estas condiciones, deben revocarse los puntos segundo y tercero del fallo apelado y confirmar el punto primero lo que conduce a absolver a la demandada de todas las peticiones de la demanda".

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que se CASE TOTALMENTE la sentencia atacada y la Corte actuando como "Tribunal de casación, acceda a todas y cada una de las súplicas formuladas por el demandante en su demanda, esto es, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la diferencia pensional que a favor del trabajador demandante corresponde por la omisión en que incurrió el patrono demandado, al reconocimiento y pago de las sumas adeudadas por este concepto y desde cuando se causó el mismo, por lo que deberá en consecuencia CONFIRMARSE la Sentencia proferida por el A quo, proveyéndose en las Costas que correspondan".

Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de " VIOLACION MEDIO - por APLICACIÓN INDEBIDA ", de las normas procesales contenidas en los Artículos "66A, adicionado por la Ley 712 de 2001, art. 35, del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por expresa remisión analógica del artículo 145 del C. P. T. y de la S. S.; violación de medio que condujo a la aplicación indebida del artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo; en consonancia con lo dispuesto en el artículo 19 del mismo Estatuto Sustantivo; en relación con los artículos 60 y 61 del Código Sustantivo (sic) del Trabajo y de la Seguridad Social; en consonancia con los artículos 1°, 5°, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de 1991”.

(Negrillas propias del texto). Violación de la Ley que sostuvo se produjo por los evidentes errores de hecho en que incurrió el juez de apelaciones, consistentes en: “ 1°) Deducir como evidenciado sin estarlo que para el caso presente, opera la prescripción contemplada en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, cuando en el libelo contentivo de la apelación formulada por la demandada contra el fallo de primera instancia, para nada fue objeto del recurso formulado, reparo alguno contra la declaratoria de ella que hiciera el juzgador de primera instancia. 2°) Haber proferido un pronunciamiento en segunda instancia, por fuera de la causa petendi, es decir, decidió un conflicto jurídico distinto al fijado por la parte recurrente en apelación, sin que se hubiese presentado las condiciones legales que permitan el mismo".

Expresó que los anteriores yerros fácticos se causaron por la "FALTA DE APRECIACION" de las siguientes piezas procesales: “a.- El escrito contentivo del recurso de apelación formulado por la demandada, que milita a folios 312 y 313 del expediente principal. b.- La contestación de la demanda (Folios 140 a 144)". Para su demostración el censor, propuso los siguientes planteamientos: "( ) La actividad de apreciación y valoración de los medios probatorios puestos al alcance del Honorable Tribunal, fue incompleta, si se tiene en cuenta que, antes de decidir sobre la alzada propuesta no consulta en estricto orden el petitum del recurso, que no es otro, que la inconformidad que tiene el apelante con el fallo de primera instancia, en cuanto a las condenas impuestas en su contra, más para nada hace mención en su libelo a la prescripción descrita y dispuesta en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Lo anterior es así, por cuanto el sentenciador de segundo grado, no aprecia en sentido estricto el documento auténtico que reposa a folios 102 y 103 del plenario, pues conforme a las conclusiones que se llegan en la sentencia enervada por el Ad quem, se incurre en la violación de la ley sustancial, pues el Tribunal refiere lo siguiente:. Con todo respeto, nada más contrario a derecho, pues no sólo es flagrante la violación de la ley sustancial por la modalidad descrita, sino que también de contera prácticamente el sentenciador de segundo grado decreta de oficio, si se me permite decirlo con el debido respeto, la institución jurídica de la prescripción, cuando ello no es posible, pues para nadie ignoto, que tal figura solo puede ser declarada si ella es pedida, y para el caso presente, en el memorial contentivo de la apelación, lo cual no ocurrió conforme queda sentado de la lectura del escrito visto a folios 102 y 103 del informativo.

El documento auténtico que obra como prueba a folios 102 y 103, nos enseña que en ningún momento se plantea por el recurrente la institución de la prescripción contenida en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, la cual debió en sentido estricto, ser alegada en la contestación de la demanda y a manera de excepción. Entonces considero que ahí, y sólo en esa oportunidad procesal debió alegarse por la demandada.

Por lo que en consecuencia, debe de inferirse que le estaba vedado por mandato de la ley, al sentenciador siquiera detenerse -como así lo hizo en la sentencia- a discurrir y dar por demostrada la operancia de tal institución jurídica. En la sentencia recurrida claramente se viola el debido proceso, por cuanto se viola el derecho a la defensa de la parte demandante, pues es sorprendida sin lugar a dudas, conforme los términos y presupuestos planteados en la apelación, amen de que también se violan los principios de consonancia y de congruencia, pilares fundamentales de todo proceso que se respete.

Por lo tanto, es indudable que el sentenciador llega a una conclusión errada, conclusión que a todas luces es violatoria de la ley sustancial en la modalidad descrita, por cuanto como queda visto le estaba vedado al Tribunal pronunciarse y con respecto a la prescripción contemplada en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, norma que sin lugar a dudas para nada gobernó ni gobierna la litis planteada ni menos aun la alzada propuesta.

Es que al no alegarse por el apelante la susodicha prescripción conforme al artículo 90 del Estatuto Procesal Civil, no podía el sentenciador producir un fallo extrapetita o pronunciarse por fuera de la causa petendi, como efectivamente lo hizo el Honorable Tribunal en la segunda instancia. Y no podría ser razón suficiente que a través de la demanda instaurada se haya propuesto la figura de la prescripción para que se enuncie por el Juzgador funcional, si se tiene en cuenta que de manera concreta y precisa la demandada, la refiere en primer lugar para el tema inherente con las acreencias laborales debidas y a favor del Actor, y, en segundo lugar cuando prohíja por así decirlo y si se me permite afirmarlo lo resuelto por el juzgador de primera instancia, habida cuenta que no cuestiona la decisión que tomara el mismo sobre el particular.

Es indudable que el recurrente al momento de recurrir una decisión, si bien no está de acuerdo en algo con la decisión adoptada, a contrario sensu si lo está respecto de aquello que no controvierte como sucede en el presente caso. Conforme a lo anterior, se confirma con fuerza que en el presente caso, la sentencia impugnada resulta contraria a lo evidenciado, a las disposiciones que informan el cargo, y a la doctrina jurisprudencial reiterada de las Altas Cortes, sobre los principios de consonancia y congruencia y, la institución jurídica de la prescripción que contempla la norma aplicada por el sentenciador Ad quem.

Por lo tanto, precisa traer a colación el siguiente criterio jurisprudencial: JURISPRUDENCIA. -Interrupción de la prescripción- (CSJ. Cas. Laboral, Sent. jul. 29/53)". VII. REPLICA Por su parte la réplica adujo que la demanda de casación presenta deficiencias técnicas tales como: que en el alcance de la impugnación se solicita que la Corte como tribunal de casación, acceda a todas y cada una de las súplicas formuladas por el demandante en su libelo, y confirme la decisión de primer grado, cuando ello corresponde hacerlo a esa Corporación pero convertida en "tribunal de instancia"; y que la proposición jurídica resuelta incompleta, dado que no se incluyeron ninguna de las normas sustanciales que crean el derecho reclamado, como pueden ser los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 259 - 260 del C. S. del T. y el Decreto 3041 de 1966, y en estas condiciones no era válido acusar las normas procesales reseñadas por la vía indirecta bajo la modalidad de violación de medio.

En lo concerniente al fondo del asunto, la opositora manifestó que el Tribunal no cometió los errores de hecho que se formularon en el cargo, por el contrario, apreció correctamente el escrito de contestación de la demanda inicial y el memorial de apelación objeto de la misma, en la medida que la accionada al dar respuesta al libelo demandatorio propuso la excepción de prescripción, lo que conlleva a que no tenga asidero lo alegado por el recurrente de que el Tribunal estudió oficiosamente ese medio exceptivo, y de otro lado en el escrito de apelación la convocada al proceso rebatió los fundamentos de la decisión el a quo para conceder el reajuste, sin que se hiciera referencia a la prescripción de la súplica objeto de condena, porque la primera instancia "no había decidido nada sobre la misma".

Añadió que de todos modos, la interpretación del Tribunal en torno a la interrupción de la prescripción en materia laboral, se ciñe a las normas sustanciales que regulan esta figura jurídica y a los criterios jurisprudenciales emitidos en torno al tema, siendo procedente por el principio de analogía previsto en el artículo 145 del C. P. del T. y de la S.S., la aplicación del artículo 90 del C. P. Civil, donde no hay duda que la presente demanda no fue notificada dentro del término legal, y por ende al tenerse por probada la excepción de prescripción en lo que incumbe a la pretensión de reajuste de la pensión, deviene la aplicación correcta de las normas procesales en comento.

VIII. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría debe reunir los requisitos de técnica procesal que exige la ley adjetiva, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, cuando la demanda cumple con los requisitos de la ley procedimental, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior y puesto de presente por parte de la réplica falencias de índole técnico, encuentra la Sala que no le asiste razón a ésta en lo que atañe al reproche que le atribuyó al cargo en torno al alcance de la impugnación, pues si bien es cierto, que planteada la aspiración de que la Corte "CASE TOTALMENTE" la sentencia de segundo grado, resulta inapropiado que se continúe haciendo referencia a esta Corporación como "Tribunal de Casación" para la toma de las determinaciones subsiguientes, también lo es, que ello no hace inestimable la acusación, habida cuenta que se observa que en esta oportunidad se trató de un lapsus calami del recurrente, pues al implorarse de igual manera la confirmación del fallo condenatorio del a quo, y concretamente respecto de la condena impartida a la accionada por el reconocimiento y pago de diferencias pensionales o excedentes de las mesadas a favor del actor, sin mayor esfuerzo es dable entender que en el asunto a juzgar, lo que en últimas busca el censor es que esta clase de determinación sea adoptada en "sede de instancia" una vez quebrada la decisión cuestionada.

Sin embargo, así se tenga por superado este puntual aspecto, no significa que el ataque pueda salir avante, porque revisado el escrito con el que se pretende sustentar el recurso extraordinario, el mismo presenta la falla técnica que alude la oposición frente a la proposición jurídica y otras que sí comprometen la prosperidad del único cargo propuesto por la senda indirecta, que impide adentrarse en su estudio de fondo, y que la Corte no puede subsanar dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación, las cuales a continuación se pasan a detallar: 1.- Cuando se trata del quebrantamiento de la ley instrumental o adjetiva, se ha adoctrinado por esta Corporación, que se debe hacer uso de la denominada violación de medio, orientándose el ataque por la vía directa o como se dejó sentado en la decisión del 30 de diciembre de 2005 radicación 25232, reiterada en casación del 3 de octubre de 2006 radicado 27622, por la senda indirecta cuando el ataque "invita a la Sala a acudir a las pruebas o piezas procesales para confrontar el posible yerro en que incurre el Tribunal", por virtud de que en este evento "se debe efectuar una valoración fáctica, probatoria o surge de la labor de percepción de una pieza procesal".

En vista de que esa violación de medio, ocurre cuando la trasgresión de la ley se produce en principio sobre la disposición procesal, pero como un vehículo para alcanzar el canon sustancial, se tiene que al integrar la proposición jurídica del cargo, no basta con denunciar el precepto de orden procedimental, sino que además se requiere incluir cualquiera de las normas sustanciales que hayan servido de fundamento a la sentencia o aquellas que consagren, modifiquen o extingan el derecho sustancial concedido o negado por el juzgador.

En el sub lite al concluir la segunda instancia con sentencia absolutoria, correspondía al recurrente acusar al menos las normas consagratorias de aquellos derechos que le fueron negados por el juzgador de alzada y que aspira se le reconozcan en sede de casación. El ataque pretende el reconocimiento y pago vitalicio a cargo de la demandada, de la diferencia pensional por la omisión de la empleadora de reportar al ISS el salario realmente devengado por el accionante, y cuestiona básicamente la declaratoria de la prescripción de la acción a la que arribó el sentenciador de segundo grado en relación a esta precisa súplica.

La censura no acusó norma sustancial alguna que verdaderamente gobierne la situación, puesto que ninguna de las enunciadas consagra la obligación de cotizar o las consecuencias del no pago de aportes con el salario que realmente devenga el afiliado, como tampoco denunció en cuanto a la figura jurídica de la prescripción el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, "disposición que tiene carácter sustancial, por su naturaleza intrínseca extintiva de derechos" conforme se puntualizó en sentencia reciente del 7 de septiembre de 2006 radicado 26210.

Es más, en la sustentación del cargo en lo que incumbe a la prescripción solo hizo énfasis en la interrupción de la misma prevista en el artículo 90 del C.P. Civil. Ciertamente el recurrente enlista en la proposición jurídica, además de las normas de los estatutos procesales laboral y civil, los artículos 13 y 19 del Código Sustantivo de Trabajo, empero estos apenas consagran principios relativos al mínimo de derechos o garantías y a las normas de aplicación supletoria.

Así mismo, relaciona "los artículos 60 y 61 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social", donde al parecer se trata de un error en la denominación del estatuto invocado, dado que al reprocharse en el desarrollo del cargo que "La actividad de apreciación y valoración de los medios probatorios puestos al alcance del Honorable Tribunal, fue incompleta", se deja al descubierto que deben corresponder a los artículos 60 y 61 del C.P. del T. y de la S.S. que regulan en su orden el análisis de pruebas y la libre formación del convencionalmente por parte del juzgador, más sin embargo de no ser ello así, los artículos 60 y 61 del C.S. del T. tiene que ver con las prohibiciones de los trabajadores y los modos de terminación de los contratos de trabajo, temas que son ajenos a los que se controvierten a través de esta acción. Adicionalmente es de advertir, que la denuncia de preceptos de rango constitucional, aunque eventualmente no son acusables en casación por sí mismos, de acuerdo a lo adoctrinado por la Sala, donde se ha reiterado que “no obstante la jerarquía supralegal de los preceptos constitucionales, ellos, en principio, no están habilitados para hacer parte del compendio normativo que debe señalarse como infringido, en atención que no atribuyen por sí solos derechos concretos en materia salarial, prestacional, indemnizatoria o simplemente en relación con créditos sociales en particular, los cuales están consagrados en las disposiciones legales sustantivas nacionales” (Sentencia del 15 de agosto de 2001, Rad. 15839), el citarlos en un cargo no lo hace desestimable en la medida que estén acompañados de las disposiciones legales pertinentes de carácter sustancial, lo cual no sucede en el sub examine, pues la invocación que se hizo de los artículos "1°, 5°, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de 1991", no está acompasada con alguna norma sustantiva que tenga estrecha relación con los derechos reclamados, o que sea base esencial del fallo impugnado.

En este orden de ideas, como lo sostiene la réplica, la proposición jurídica del cargo resulta incompleta, y no cumple con las exigencias del literal a) numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que dispone que la demanda de casación debe contener el precepto legal sustantivo transgredido, así el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, haya morigerado sustancialmente este requisito.

De ahí que, esta omisión del recurrente por si sola es trascendental para la adecuada estructuración de la demanda de casación, que impide estimar el ataque. 2.- En relación con la parte motiva de la sentencia impugnada, el Tribunal para revocar las condenas impuestas en la primera instancia, sostuvo principalmente que al apelante, que lo fue la sociedad demandada, le asistía la razón en su inconformidad, por cuanto no le era dable al a quo establecer diferencias en relación con la pensión que reconoció el ISS y la que debió otorgar, sí el empleador hubiese reportado los salarios que realmente devengaba el trabajador demandante, toda vez que "la juez de primer grado incurrió en un error al considerar que el salario base con el cual se debió liquidar la pensión era el último devengado con el cual se liquidaron las prestaciones sociales.

Dicha argumentación no se compadece con el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual establece en su parágrafo 1° que el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33 la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas.

De otra aparte, como el actor cotizó 799 semanas su pensión sería equivalente al 60% del salario mensual de base como establece el parágrafo 2° de la norma mencionada y no el 75% como equivocadamente estimó la juez de primer grado" (resalta la Sala). Adicionalmente el ad quem agregó, que en el caso de considerarse que hubo el reporte indebido del empleador, tampoco puede salir avante lo demandado, porque la pretensión concerniente al reclamo de la diferencia pensional también prescribió, habida consideración que "lo que se reclama en este caso no es el derecho a la pensión sino la reliquidación de la mesada pensional ya reconocida.

En estas condiciones, el derecho reclamado no es imprescriptible y el término de prescripción comienza a contarse desde la fecha en que se causó el mismo", y bajo esta órbita cuando se notificó a la accionada el auto admisorio de la demanda instaurada, lo que tuvo ocurrencia el "13 de febrero de 1998", se hizo por fuera del término previsto en el artículo 90 del C. de P. Civil para efectos de interrumpir la prescripción, momento para el cual había transcurrido el lapso de tres (3) años contabilizados desde la ejecutoria de la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez No. 04783 de 1993, donde se fijo el monto de la prestación en la suma de $81.510,oo.

De tal modo, que el fallador de alzada definió la litis, mediante el establecimiento de dos aspectos medulares: (I) El relativo a que eran erradas las diferencias pensionales que estableció el a quo a favor del accionante y a cargo del empleador, porque dicho juzgador tomó un salario mensual base equivocado y con el cual se debía liquidar la pensión, al no seguir los mismos parámetros fijados por el ISS conforme a sus reglamentos, lo que condujo a obtener un IBL y un porcentaje del monto de la prestación que distan a lo que legalmente correspondía; y (II) que el derecho reclamado de las diferencias pensionales, que en sentir del juzgador se equipara a la reliquidación de una mesada pensional ya reconocida, había prescrito por haber transcurrido el término legal, sin que la demanda incoada haya interrumpido dicha prescripción. El discurso del recurrente está encauzado a derruir únicamente la segunda conclusión del Tribunal, argumentando que en la alzada no era posible adentrarse en el estudio de la prescripción del derecho reclamado objeto de condena en primera instancia, por no haber sido este aspecto materia de inconformidad del recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, quien tampoco alegó en la contestación de la demanda a manera de excepción la prescripción, pero en los términos del artículo 90 del C. de P. Civil, y que en estas circunstancias se vulneraron los principios de consonancia y congruencia, para lo cual acusó la falta de apreciación de los escritos contentivo del recurso de apelación y de la contestación del libelo demandatorio inicial.

Lo expresado significa, que la censura no cuestionó la totalidad de los razonamientos del juez de apelaciones, pues dejó libre de ataque la primera conclusión esencial que soporta la decisión de segundo grado, donde el fallador le halló la razón al apelante en cuanto al error o equivocación que en su criterio incurrió el a quo al liquidar la pensión del demandante para determinar posibles diferencias pensionales a cargo del empleador, lo cual se constituye como suficiente para que continúe con firmeza, claridad y certeza el fallo censurado.

De suerte que, como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque las probanzas y raciocinios inatacados mantienen incólume lo resuelto por el ad quem con independencia de su acierto, al quedar en pie la sentencia impugnada con dichos pilares, conservando la decisión la presunción de legalidad. 3.- Ahora, el censor manifestó que los errores de hecho planteados se produjeron por la "FALTA DE APRECIACION" del escrito contentivo del recurso de apelación formulado por la parte demandada que milita a folios 312 y 313 del cuaderno principal y de la contestación de la demanda introductoria obrante a folios 140 a 144 íbidem, lo cual no tiene asidero porque vista la motivación de la sentencia atacada, el Tribunal si valoró esas piezas procesales, si se tiene en cuenta que en los antecedentes de la decisión hizo referencia a la respuesta al libelo demandatorio para inferir que la accionada se había opuesto a las pretensiones, que en lo tocante a los hechos dijo que el primero era cierto y que negó los demás, que había propuesto las excepciones de "inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción", y que como hechos y razones de defensa adujo "que entre las partes hubo dos relaciones laborales independientes, la primera entre el 28 de septiembre de 1984 y el 22 de junio de 1988 que terminó por renuncia del actor, y la segunda entre el 28 de junio de 1988 y el 31 de agosto de 1993.

Que al terminar cada relación laboral el actor recibió el valor de prestaciones sociales que le correspondía. Agregó que la demandada siempre cumplió con su obligación de afiliar al ISS, pagar cotizaciones y reportar el salario realmente devengado"; y así mismo puso de presente que contra el fallo del a quo la demandada interpuso recurso de apelación alegando "que no existe prueba de los salarios reportados al ISS por la demandada, luego no hay ninguna razón para imponer la condena.

Dice la recurrente que el demandante no cumplió con su carga probatoria y que el juez incurrió en un grave error al deducir cuales fueron los salarios anteriores a la terminación del contrato y que el último salario se mantuvo incólume con anterioridad". De manera que, de haber incurrido el juez colegiado en algún yerro en su actividad probatoria frente a la demanda genitora y el escrito de apelación contra la sentencia de primer grado, sería por su errada apreciación más no por su inestimación. Aquí resulta pertinente acotar que respecto de piezas procesales como la demanda, su contestación y el escrito de apelación, esta Corporación ha puntualizado que difícilmente se da por parte del fallador de alzada su falta de apreciación, porque si resuelven los pedimentos en la demanda suplicados, alude a los argumentos de defensa de la parte pasiva, y se pronuncia sobre la impugnación, es porque obviamente estimó esos actos del proceso, que fue lo ocurrido en el sub lite donde se negó lo pretendido por la parte demandante, se revocó la condena impartida por el juez de conocimiento, y se desató el recurso de apelación. En definitiva, teniendo en cuenta todo lo dicho, en la forma que esta planteada la demanda de casación, el Tribunal no pudo cometer los yerros fácticos endilgados con la connotación de manifiestos, y es por esto, que el cargo se desestima.

Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y se formuló réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 18 de noviembre de 2005, en el proceso adelantado por ANÍBAL QUIMBAYO contra la sociedad VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. “VICON S.A.”.

Costas del recurso de casación a cargo del actor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 24