29023(01-08-06) — Corte Suprema

29023(01-08-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - Si para el momento de la desvinculación del trabajador, la entidad bancaria pertenecía al sector privado, como resultado de la variación en la composición de su estructura de capital, el empleado debe entenderse como un trabajador del sector privado Tesis: «Sobre el tema planteado, ya la Sala se ha pronunciado y es así como en sentencia del 14 de marzo del 2001, radicación 15100, dijo: “(...) y 6) que el demandante ciertamente laboró para el ente demandado en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado. “El impugnante, básicamente a partir de esta última premisa, cuestiona la sentencia gravada con la tesis de que si ello es así, entonces el actor terminó siendo un trabajador del sector privado, que por estar afiliado al ISS, como tampoco se discute, tiene derecho es a la pensión de vejez a cargo tal Instituto, que subrogó a la empresa en la cobertura de ese riesgo, razón por la cual el Tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le increpa en el ataque. “A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencian el ad quem y el recurrente, la razón le asiste a éste, pues como la ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición(...)”. “De modo, pues, que si se aplicaran a este asunto las pautas contenidas en lo antes transcrito, ninguna duda habría que al estar el demandante todavía vinculado a la demandada y al pertenecer ésta al sector privado desde el 21 de noviembre de 1996, el régimen pensional que lo cobija sería el propio de aquél y, por lo tanto, como igualmente el trabajador se encuentra afiliado a los Seguros Sociales desde 1967, correspondería a tal entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión de vejez y no a la empleadora como lo concluyó el Tribunal. “Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez(...)” “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad. “En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”. “De otra parte, es de anotar que la posición que para este caso adopta la Corte quedó insinuada en el tantas veces citado fallo del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, cuando se expresó: “(...) Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerle extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular(...)”. “Así se afirma porque si se analiza detenidamente lo antes transcrito, lo que allí se dijo es que como para el 1º de abril de 1994 la entidad demandada ya no era oficial, para esa data el demandante tampoco tenía la condición de trabajador oficial y, por ende, su régimen pensional para tal fecha era del sector privado, por lo cual al estar afiliado a los Seguros Sociales correspondía a éste el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a su reglamento. “Así mismo, debe agregar la Sala que la argumentación del impugnante fundada en que mientras no se cumplan los supuestos de edad y tiempo de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se tiene una expectativa en materia pensional, no es de recibo en este caso. Y esto porque, si bien es cierto que los aludidos presupuestos son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que ésta, como ha sido tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquéllas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite reclamar de su empleadora, independientemente de la naturaleza jurídica de ésta, la pensión de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993”. De manera que el tribunal incurrió en el error jurídico que la censura le achaca, porque si la demandante ostentaba la condición de trabajadora oficial para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, es obvio que conservó el derecho a pensionarse con el régimen pensional propio de dicha condición en ese momento, respetando la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, tal como lo estableció en forma nítida el artículo 36 de la citada ley; régimen que no es otro que el contemplado en la Ley 33 de 1985 que garantizó el derecho pensional a los 55 años de edad». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - A partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio activo o se desafilia de los seguros de IVM de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro, con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad Tesis: «Sin embargo, a pesar de tener razón la recurrente, no se casará la sentencia por cuanto en sede de instancia la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria a que arribó el tribunal, aunque por otros motivos. En efecto, conforme ya se manifestó el derecho pensional de la demandante surgió el 20 de julio de 1999, fecha en que cumplió 55 años de edad y en la que reunía más de veinte años de servicios, o sea que a partir de aquel momento estaba legitimada para reclamar dicho derecho. No obstante, no lo hizo así sino que optó por seguir laborando y la prestación sólo vino a reclamarla el 8 de marzo de 2004. De todas formas, como ha venido sosteniendo esta Corporación, la pensión de jubilación que debía reconocer la empresa estaría a su cargo hasta tanto el ISS reconociera la de vejez, momento en el cual quedaría obligada a pagar la diferencia entre una y otra, si la hubiera. Ocurre, empero, que en casos como el presente en que el derecho a las pensiones de jubilación y de vejez surge el mismo día y suponiendo que ambas pensiones se reconocen en su oportunidad, la obligación que queda a cargo de la entidad empleadora es solamente el pago de la diferencia, si la llegare a haber, quedando el empleador exonerado de pagar suma alguna diferente de esa. De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio activo o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad. Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pensión de la demandante se causó en julio de 1999 (incluso tanto la pensión de jubilación como la de vejez), ella no reclamó ninguno de los dos en esa fecha sino que optó por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión patronal, de declararse judicialmente, no podría hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad. La petición de la demandante de que se declare el derecho a la pensión a partir del 20 de julio de 1999 y que se haga la liquidación tomando en consideración los salarios devengados durante el último año de servicios, no es viable desde ningún punto de vista, porque las normas legales no autorizan liquidar las pensiones con base en los salarios devengados en el momento de causarse el derecho sino en el último año de servicios salvo el caso, obviamente, de que esos dos momentos coincidan. Así aparece consagrado desde el artículo 8º del Decreto 1161, el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y las normas posteriores. Incluso en el caso de la Ley 100 de 1993, que cambió los segmentos temporales que deben ser tenidos en cuenta tanto para las pensiones propias de ese régimen como las del régimen de transición, tales parámetros se mantienen bajo el entendido de que en el cómputo de la pensión debe ser considerada hasta la última semana de cotización o de tiempo de servicios. Hechas esas precisiones, el derecho pensional reclamado al banco debe ser liquidado teniendo en cuenta los salarios devengados o percibidos hasta el 4 de octubre de 2004. Para el efecto, y si se atiende la pretensión de que la liquidación se haga de acuerdo con los salarios del último año de servicios, tocaría hacer la operación echando mano del documento de folios 97 a 99 donde se reporta el IBC de octubre de 2003 a junio de 2004,este último se aplicará hasta octubre de 2004 con el fin de suplir la falta de información de junio a octubre; la operación así realizada arroja un promedio anual de $17.017.980.oo para una base mensual de $1.418.165 y una pensión inicial de $1.063.623.75 inferior a la reconocida por el ISS (folio 392). Al mismo resultado de inferioridad con respecto a la del ISS se llega si se aplica la fórmula del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e incluso si se acepta el salario promedio señalado por la demandante en el hecho 4º de la demanda. De modo que utilizando cualquier método la pensión que resultaría a cargo de la empresa sería inferior a la que reconoció el ISS a partir del 1º de julio de 2004, o sea que no resulta a su cargo ningún mayor valor, lo que impondría la absolución de la demandada. Por lo dicho no se casa la sentencia impugnada». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la pensión de jubilación hasta tanto el ISS otorgue la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor - la pensión que resultaría a cargo de la empresa sería inferior a la que reconoció el ISS a partir del 1 de julio de 2004, o sea que no resulta a su cargo ningún mayor valor- RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación, en principio, la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos, porque hay casos en que a pesar de que el recurrente logra demostrar que el fallador incurrió en un dislate, la Corte no quiebra la providencia dado que, en sede de instancia llegaría al mismo resultado de la sentencia impugnada, pero, eso sí, por un camino diferente

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29023 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29023 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 54 RADICACIÓN No. 29023 Bogotá D.C., Primero (1º) de agosto de dos mil seis (2006) Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARY LUZ VILLAQUIRÁN POLANÍA contra la sentencia del 11 de noviembre de 2005 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario seguido por la recurrente al BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES 1. La demandante promovió el proceso con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 20 de julio de 1999, fecha en que cumplió los 55 años de edad, en cuantía del 75% del salario devengado en el último año de servicios, en forma indexada, mesada que deberá incrementarse anualmente de conformidad con lo dispuesto en la ley y en la convención colectiva de trabajo, sin perjuicio de que cuando el ISS asuma la pensión de vejez quede a cargo del demandado solamente el mayor valor, si lo hubiere.

También reclama el pago de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos centrales: 1) Labora para la entidad demandada desde el 13 de octubre de 1975, o sea que para la fecha de presentación de la demanda (9 de junio de 2005) tenía más de 28 años de servicios como trabajadora oficial; 2) Cumplió 55 años de edad el 20 de julio de 1999; 3) El último cargo desempeñado es el de Oficinista III, con un salario de $1.547.728.25; 4) Solicitó la pensión antes indicada, pero el Banco negó la petición alegando que por estar la trabajadora afiliada y cotizando al ISS está sujeta a ese régimen. 3.

Al contestar la demanda, la sociedad accionada se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos concernientes a la fecha de nacimiento de la actora y el extremo inicial del contrato, aclarando que éste terminó el 4 de octubre de 2004 por renuncia de la señora Villaquirán con ocasión de haberle reconocido el ISS la pensión de vejez; sostuvo que a partir del 21 de noviembre de 1996 la demandante fue trabajadora particular debido a que el Banco dejó de ser una entidad oficial.

Propuso las excepciones de falta de causa, prescripción, pago, cobro de lo no debido y subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 16 de agosto de 2005 (folios 394 a 398) absolvió al demandado. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, el Tribunal Superior de Bogotá mediante la sentencia ahora impugnada confirmó la de primera instancia. En lo que reviste interés para el recurso extraordinario, el ad quem dijo: “ es necesario dejar en claro que la demandante laboró desde el 13 de octubre de 1975 y hasta el 4 de octubre de 2004, esto es, por un espacio superior a 29 años; que para la época de su desvinculación la entidad bancaria correspondía a una persona jurídica de derecho privado, dado que su privatización fue dispuesta mediante el Decreto 1079 de 1996.

“De esta forma, es claro que la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada a tenerse en cuenta, es la que correspondía para el momento de producirse el retiro del servicio de la actual demandante; encontrando que para el año 2004 el Banco era y es una persona jurídica de derecho privado, por lo que a la accionante debe tenerse como trabajadora particular, cuya relación obviamente se encuentra regida por las normas del Código Sustantivo del Trabajo que es el ordenamiento que regula las relaciones entre empresas del sector privado y sus trabajadores.

“Así las cosas a la actora no le son aplicables las prerrogativas establecidas en la Ley 33 de 1985 por ser una norma que cobija exclusivamente a los servidores del sector oficial; es de tener en cuenta entonces que si la relación laboral se hubiese dado por terminada con anterioridad a la privatización del Banco la calidad de trabajadora oficial de la demandante se habría mantenido y conservaría las prerrogativas que el otorgan tal estatus.” Para respaldar su interpretación transcribe apartes del fallo del 14 de marzo de 2001.

RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el apoderado de la parte demandante interpuso el recurso extraordinario con el que persigue la casación total del fallo de segundo grado para que en sede de instancia revoque el proferido por el a quo y en su lugar dicte sentencia en la que se acceda a las pretensiones del libelo inicial.

Con dicho objetivo formula un cargo, oportunamente replicado, en el que acusa al fallo del tribunal de violar directamente la ley por infracción directa del inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, de los artículos 68 y 27 de los Decretos 1848 de 1969 y 3135 de 1968, a consecuencia de lo cual dejó de aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 813 de abril 21 de 1994 y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para demostrar el cargo el recurrente afirma que si bien el Banco se privatizó el 20 de noviembre de 1996, también es verdad que la demandante había cumplido para ese momento con el requisito del tiempo de servicios para acceder a la pensión oficial, y con la edad para que le fuera aplicado el régimen de transición dentro de los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Trascribió apartes del pronunciamiento de esta Sala realizado dentro del radicado 26162. La réplica aduce no puede dejarse de lado que el ISS reconoció a la demandante pensión de vejez a partir del 1º de julio de 2004, circunstancia que lleva a concluir que la decisión de los jueces de instancia debía ser absolutoria. SE CONSIDERA La recurrente no cuestiona los hechos relativos a que el contrato de trabajo que vinculó a la trabajadora con el demandado se extendió desde el 13 de octubre de 1975 al 4 de octubre de 2004, fecha en que presentó renuncia; que el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 1 de julio de 2004 y que cumplió 55 años de edad el 20 de julio de 1999.

Su inconformidad se contrae a fustigar el argumento esgrimido por el Tribunal para no acceder a la pensión contemplada en la Ley 33 de 1985, consistente en que como para la fecha en que se produjo el retiro de la actora, la empleadora había cambiado su naturaleza jurídica pasando a ser un ente privado, las normas de jubilación aplicables eran las propias del sector particular y no las de aquella ley que tiene como destinatarios exclusivos a los trabajadores oficiales.

Sostiene la censura que el Tribunal infringió directamente varias disposiciones legales sustantivas, entre ellas el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la trabajadora en el momento en que entró a regir dicha ley ostentaba la condición de trabajadora oficial y cumplía los requisitos para beneficiarse del régimen de transición y pensionarse con la edad, tiempo de servicios y monto establecido del régimen anterior, que no es otro que el de trabajadora oficial, sin que la mutación ulterior de la empresa accionada tuviera la virtud de alterar esta situación o afectar el derecho que había adquirido la señora Villaquirán Polanía. Sobre el tema planteado, ya la Sala se ha pronunciado y es así como en sentencia del 14 de marzo del 2001, radicación 15100, dijo: “( ) y 6) que el demandante ciertamente laboró para el ente demandado en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado.

“El impugnante, básicamente a partir de esta última premisa, cuestiona la sentencia gravada con la tesis de que si ello es así, entonces el actor terminó siendo un trabajador del sector privado, que por estar afiliado al ISS, como tampoco se discute, tiene derecho es a la pensión de vejez a cargo tal Instituto, que subrogó a la empresa en la cobertura de ese riesgo, razón por la cual el Tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le increpa en el ataque.

“A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencian el ad quem y el recurrente, la razón le asiste a éste, pues como la ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición( )”.

“De modo, pues, que si se aplicaran a este asunto las pautas contenidas en lo antes transcrito, ninguna duda habría que al estar el demandante todavía vinculado a la demandada y al pertenecer ésta al sector privado desde el 21 de noviembre de 1996, el régimen pensional que lo cobija sería el propio de aquél y, por lo tanto, como igualmente el trabajador se encuentra afiliado a los Seguros Sociales desde 1967, correspondería a tal entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión de vejez y no a la empleadora como lo concluyó el Tribunal.

“Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez( )” “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad.

“En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”.

“De otra parte, es de anotar que la posición que para este caso adopta la Corte quedó insinuada en el tantas veces citado fallo del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, cuando se expresó: “( ) Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerle extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular( )”.

“Así se afirma porque si se analiza detenidamente lo antes transcrito, lo que allí se dijo es que como para el 1º de abril de 1994 la entidad demandada ya no era oficial, para esa data el demandante tampoco tenía la condición de trabajador oficial y, por ende, su régimen pensional para tal fecha era del sector privado, por lo cual al estar afiliado a los Seguros Sociales correspondía a éste el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a su reglamento.

“Así mismo, debe agregar la Sala que la argumentación del impugnante fundada en que mientras no se cumplan los supuestos de edad y tiempo de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se tiene una expectativa en materia pensional, no es de recibo en este caso. Y esto porque, si bien es cierto que los aludidos presupuestos son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que ésta, como ha sido tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquéllas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite reclamar de su empleadora, independientemente de la naturaleza jurídica de ésta, la pensión de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993”.

De manera que el tribunal incurrió en el error jurídico que la censura le achaca, porque si la demandante ostentaba la condición de trabajadora oficial para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, es obvio que conservó el derecho a pensionarse con el régimen pensional propio de dicha condición en ese momento, respetando la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, tal como lo estableció en forma nítida el artículo 36 de la citada ley; régimen que no es otro que el contemplado en la Ley 33 de 1985 que garantizó el derecho pensional a los 55 años de edad.

Sin embargo, a pesar de tener razón la recurrente, no se casará la sentencia por cuanto en sede de instancia la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria a que arribó el tribunal, aunque por otros motivos. En efecto, conforme ya se manifestó el derecho pensional de la demandante surgió el 20 de julio de 1999, fecha en que cumplió 55 años de edad y en la que reunía más de veinte años de servicios, o sea que a partir de aquel momento estaba legitimada para reclamar dicho derecho.

No obstante, no lo hizo así sino que optó por seguir laborando y la prestación sólo vino a reclamarla el 8 de marzo de 2004. De todas formas, como ha venido sosteniendo esta Corporación, la pensión de jubilación que debía reconocer la empresa estaría a su cargo hasta tanto el ISS reconociera la de vejez, momento en el cual quedaría obligada a pagar la diferencia entre una y otra, si la hubiera.

Ocurre, empero, que en casos como el presente en que el derecho a las pensiones de jubilación y de vejez surge el mismo día y suponiendo que ambas pensiones se reconocen en su oportunidad, la obligación que queda a cargo de la entidad empleadora es solamente el pago de la diferencia, si la llegare a haber, quedando el empleador exonerado de pagar suma alguna diferente de esa.

De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio activo o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad.

Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pensión de la demandante se causó en julio de 1999 (incluso tanto la pensión de jubilación como la de vejez), ella no reclamó ninguno de los dos en esa fecha sino que optó por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión patronal, de declararse judicialmente, no podría hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad.

La petición de la demandante de que se declare el derecho a la pensión a partir del 20 de julio de 1999 y que se haga la liquidación tomando en consideración los salarios devengados durante el último año de servicios, no es viable desde ningún punto de vista, porque las normas legales no autorizan liquidar las pensiones con base en los salarios devengados en el momento de causarse el derecho sino en el último año de servicios salvo el caso, obviamente, de que esos dos momentos coincidan.

Así aparece consagrado desde el artículo 8º del Decreto 1161, el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y las normas posteriores. Incluso en el caso de la Ley 100 de 1993, que cambió los segmentos temporales que deben ser tenidos en cuenta tanto para las pensiones propias de ese régimen como las del régimen de transición, tales parámetros se mantienen bajo el entendido de que en el cómputo de la pensión debe ser considerada hasta la última semana de cotización o de tiempo de servicios.

Hechas esas precisiones, el derecho pensional reclamado al banco debe ser liquidado teniendo en cuenta los salarios devengados o percibidos hasta el 4 de octubre de 2004. Para el efecto, y si se atiende la pretensión de que la liquidación se haga de acuerdo con los salarios del último año de servicios, tocaría hacer la operación echando mano del documento de folios 97 a 99 donde se reporta el IBC de octubre de 2003 a junio de 2004,este último se aplicará hasta octubre de 2004 con el fin de suplir la falta de información de junio a octubre; la operación así realizada arroja un promedio anual de $17.017.980.oo para una base mensual de $1.418.165 y una pensión inicial de $1.063.623.75 inferior a la reconocida por el ISS (folio 392).

Al mismo resultado de inferioridad con respecto a la del ISS se llega si se aplica la fórmula del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e incluso si se acepta el salario promedio señalado por la demandante en el hecho 4º de la demanda. De modo que utilizando cualquier método la pensión que resultaría a cargo de la empresa sería inferior a la que reconoció el ISS a partir del 1º de julio de 2004, o sea que no resulta a su cargo ningún mayor valor, lo que impondría la absolución de la demandada.

Por lo dicho no se casa la sentencia impugnada. Sin costas en casación, por cuanto si bien no hay lugar a la casación del fallo, el cargo fue fundado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de noviembre de 2005, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por MARY LUZ VILLAQUIRÁN POLANÍA contra el BANCO POPULAR.

Sin costas en el recurso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENÍA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No. 29023 Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER Ref: MARY LUZ VILLAQUIRAN POLANÍA VS. BANCO POPULAR S.A. Con todo respeto me permito expresar las razones por las cuales comparto la decisión de fondo, pero me aparto en la motivación. En primer lugar disiento de la alusión tajante y apoyo jurisprudencial, según la cual el régimen pensional aplicable a una controversia, es la vigente en atención a la naturaleza jurídica del ente obligado -- “al momento de terminación del vínculo laboral” --, porque ello conduce al desconocimiento de los derechos de quienes laboraron como trabajadores oficiales 20 años o más. En segundo término, por el motivo anotado en precedencia, tampoco la condición que tenga el trabajador cuando entró en vigencia el nuevo sistema de seguridad social (Ley 100 de 1993), es la absolutamente determinante para la definición de la preceptiva legal respecto a la pretensión pensional.

Con el mayor respeto. Fecha ut supra. ISAURA VARGAS DIAZ PAGE 2