CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.29022 CESAR AUGUSTO MARTÍNEZ RIAÑO VS. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.29022 Acta No.64 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por CÉSAR AUGUSTO MARTÍNEZ RIAÑO, contra la sentencia del 18 de noviembre de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES CÉSAR AUGUSTO MARTÍNEZ RIAÑO, demandó a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN, para que fuera condenada a ajustarle el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación, indexando el salario promedio devengado al momento de la terminación del contrato; en consecuencia, ajustarle las mesadas subsiguientes pagadas en los años posteriores, con los porcentajes aplicados al valor inicial de la pensión, incluidas las adicionales de junio y diciembre, junto con las costas y agencias en derecho.

En sustento de sus pretensiones afirmó que prestó servicios a la Caja, entre el 8 de septiembre de 1971 y el 19 de septiembre de 1991, su último salario mensual fue de $460.319.23, que equivalía en ese entonces a 8.9 salarios mínimos mensuales; que fue pensionado por la demandada a partir del 24 de octubre de 1999, con una primera mesada de $345.239.43, correspondiente a 1.9 veces el salario mínimo vigente en ése año; que la pensión es notoriamente inferior al 75% de los salarios mínimos mensuales que devengaba al momento de su retiro; que en tal fecha el salario mínimo era de $236.460, y por ello debe recibir $2.104.494 por mesada, equivalente a 8.9 salarios mínimos mensuales; que la ley y la jurisprudencia tienen establecido el reajuste anual de las pensiones, para que no pierdan su poder adquisitivo.

La Caja, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones del actor; aceptó la prestación de servicios y sus extremos, asi como y que le reconoció la pensión, pero aclaró que la indexación solicitada es improcedente, dado que la fuente de la pensión es la convención colectiva de trabajo, artículo 39, parágrafo único; negó los demás hechos, con excepción del 3°, del que, dijo, se trataba de una operación matemática sin incidencia en este proceso.

Propuso las excepciones de prescripción, pago total, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, falta de título y de causa, compensación y buena fe patronal (fls.71 a 76). La primera instancia terminó con sentencia de 30 de septiembre de 2005 (fls. 223 a 228), mediante la cual, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la Caja Agraria a reliquidar la mesada pensional del actor, en cuantía de $1.457.643.60, a partir del 24 de octubre de 1999, y a pagarle las diferencias pensionales, los incrementos legales, y las mesadas adicionales, con costas a cargo de la parte demandada.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la entidad, el ad quem, por providencia de 18 de noviembre de 2005, revocó la condenatoria de primer grado, y absolvió de todas las súplicas, sin imponer costas en la alzada (fls.242 al 249 vto.). Encontró que, siendo el tema en discusión de suma controversia, resultaba apenas "ortodoxo", asumir la posición mayoritaria de esta Sala de la Corte plasmada en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999, que reprodujo en gran parte, para luego concluir la improcedencia de indexar la base salarial de la primera mesada pensional del actor, dado que la situación de facto era similar a la de la sentencia transcrita, amén de que esta trataba de una pensión de origen convencional, no susceptible de la actualización por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, a pesar de haberse causado en su vigencia, para lo cual se apoyó en pronunciamiento de esta Sala de la Corte, de 7 de marzo de 2003, radicación 19327, varios de cuyos apartes copió. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado. Por la causal primera de casación formula un sólo cargo, que fue replicado. Acusa la sentencia de violar por vía directa: " por interpretación errónea de los artículos 8 de la ley 153 de 1887, 11 de la ley 6 de 1945, 4, 19, 467 y 468 del C. S. T., 8 de la ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 1 de la ley 33 de 1985, 14 y 36 de la ley 100 de 1993, 41 del Decreto 692 de 1994, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C. C., 178 del C. C. A., 831 del C. C., 145 del C. P. del T., y 307 y 308 del C. P. C., en relación con los artículos 13, 29, 48 y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Nacional".

En la demostración aduce que, al margen de cualquier asunto fáctico, el ad quem interpretó equivocadamente los preceptos legales enlistados, al no entender, en su labor de adjudicación del derecho, la verdadera naturaleza y contenido de la indexación laboral, si se tienen en cuenta los criterios sentados en la posición inicial de la Corte, y la inconsistencia de la nueva doctrina jurisprudencial, que exige un análisis más concienzudo y profundo por parte de ésta Corporación. Reproduce apartes de los pronunciamientos de esta Sala de la Corte, de 15 de septiembre de 1992, radicación 5221, de 11 de diciembre de 1996, radicado 9083, refiere a la de 8 de febrero de 1996, radicación 7996, para concluir que la doctrina que debió aplicar el ad quem, era la contenida en las sentencias de esta Corte, y no las tesis minoritarias expuestas en los salvamentos de voto.

Sostiene que no ha sido correcta la exégesis del ad quem respecto al artículo 19 del C.S.T., olvidando que las disposiciones del trabajo tienen rango constitucional, dado que la conservación del poder adquisitivo de las pensiones, está consagrado en el artículo 48 de la Carta, por lo cual es equivocado situar el debate de la indexación de la jubilación, en el régimen de las obligaciones, más cuando tales prestaciones pertenecen a la legislación de la Seguridad Social.

Transcribe apartes de la sentencia T-459 de 21 de octubre de 1994, se refiere los artículos 48 y 53 de la C. P., y a la sentencia 11818 del 18 de agosto de 1999, de esta Sala de la Corte, para observar que tal pronunciamiento encuentra contradictores de alta conciencia jurídica, encargados de la "guardia" de la Constitución, como los conceptos contenidos en la sentencia T-102 del 13 de marzo de 1995, en el sentido de que la obligación pensional adquirida por la Caja Agraria, es susceptible de la actualización monetaria.

Copia algunos pasajes de este fallo. Agrega que, contrario a lo expresado por la Corte Suprema, el juez Laboral sí puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, dado que así lo ordenan los artículos 13-3, 46-2, 48, 53, 58-1, 230 y 230 de la C. P. y 20 del C.S.T., por lo que, a simple vista, la parte resolutiva de la sentencia que niega la indexación, es contraevidente, puesto que si la Ley 100 de 1993 actualiza la base de las cotizaciones, necesariamente indexa la primera mesada, afirmación que, dice, se apoya en la sentencia C-448 del 19 de septiembre de 1996, que reproduce en parte, así como también de la sentencia SU 120 del 13 de febrero 2003, de la Corte Constitucional, la que, afirma, dejó sin valor fallos proferidos por esta Sala de la Corte Suprema, respecto a la indexación de la primera mesada pensional.

Finalmente, anota que todo lo expuesto, significa que la Justicia Laboral debe rectificar su posición jurisprudencial, sobre el tema de la indexación de la primera mesada pensional. LA OPOSICIÓN Afirma que el alcance de la impugnación debió encaminarse a la casación parcial, dado que parte del fallo le es adversa, pero la otra le es favorable.

Que se enlistan disposiciones que no son aplicables, tales como la Ley 100 de 1993 y la Constitución Nacional; que el impugnante no explica en qué consistió la interpretación errónea que señala. Añade que lo que esta Sala de la Corte hizo en la sentencia 11818 del 18 de agosto de 1999, fue rectificar la jurisprudencia sobre indexación de la primera mesada pensional, negándola, que fue el criterio acertado acogido por el a quo.

SE CONSIDERA No acierta la replica en su intento por descalificar el cargo, pues claramente en la parte resolutiva del fallo de segundo grado, se absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda, lo que imponía a la censura, como efectivamente lo hizo, solicitar en el alcance de la impugnación la casación total de esa decisión. Absolución de costas, en la segunda instancia, fue para ambas partes, luego no podría afirmarse que solo favoreció a la actora.

Toda vez que la acusación se formula por la vía de puro derecho, no hay discrepancia en cuanto a los siguientes supuestos fácticos que encontró demostrados el sentenciador de alzada: que el actor prestó servicios a la Caja Agraria, entre el 8 de septiembre de 1971 y el 19 de septiembre de 1991, y disfruta de la pensión de jubilación convencional otorgada por la demandada, a partir del 24 de octubre de 1999, en cuantía de $345.239.43, conforme a la Resolución 00526 del 30 de abril de 2000.

En ese orden, el tema objeto de controversia se reduce a determinar, si procede la indexación de la base salarial para reajustarle el valor inicial de la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida al actor y, como consecuencia, ajustar las mesadas posteriores al 24 de octubre de 1999. Valga recordar que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal y de la restringida de jubilación. Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente, dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. Luego, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamaran pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente, también para las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, según sentencia del 20 de abril de 2007, radicado 29470 y, más recientemente, en sentencia de 26 de junio de 2007 radicado 28452, en las que se utilizaron como soporte básico las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 1996, radicaciones D-6247 y D-6246, respectivamente.

De suerte que, ahora, ante los antecedentes citados, la Corporación reexamina el tema propuesto, variando su tesis, por mayoría. Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales.

El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado. Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos.

Por consiguiente, el cargo prospera, y en este sentido, por mayoría, se rectifica la anterior posición jurisprudencial. Para la definición de instancia se tiene en cuenta que al momento de empezar a regir la Constitución Política de 1991, esto es, el 7 de julio de esa anualidad, el actor se encontraba laborando y cumplió la edad establecida convencionalmente (47 años) el 24 de octubre de 1999, así como que la demandada le otorgó la pensión a partir de la indicada fecha, por haber reúnido los requisitos previstos en la convención. Por tanto, como en otros eventos se ha señalado, se aplicará la formula siguiente: Fórmula: Vp =∑ SD X (IPC Año Inicial ) X (IPC Año Inicial +1) X (IPC Año Inicial + n ) … X (IPC Año Final ) X T SD X 75% T IBL Definición de Términos: Vp = VALOR PENSIÓN SD = SALARIO DEVENGADO.

PROMEDIO MES ÚLTIMO AÑO IPC Año Inicial = IPC AÑO DEL ULTIMO SALARIO O DEVENGO IPC Año Inicial +1 = IPC DEL AÑO SIGUIENTE IPC Año Final = IPC DEL AÑO Y FECHA DE PENSIÓN T SD = NUMERO DE DIAS DE CADA SALARIO T IBL = NUMERO DE DIAS PARA IBL Se toma el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el ultimo año y – dejándolo constante – se actualiza, año por año, con la variación anual del IPC del Dane, para llevarlo al año de fecha de pensión; luego se pondera dicho resultado, multiplicándolo por el numero de días que tuvo cada salario y se divide por el total de días que se toman para el I.B.L A esa sumatoria se le calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión, tal cual se explica a continuación: Acorde con lo anterior, esto es, al valor de la mesada pensional que debe corresponderle al demandante, a partir del 24 de octubre de 1999, las diferencias adeudadas desde esa fecha hasta el 30 de junio de 2007, ascienden a la suma de $72.118.669,24, según la liquidación que se detalla en el siguiente cuadro.

En consecuencia, el valor de la mesada pensional que le corresponde al actor, a partir del 30 de julio de 2007, es de $1.363.528,61, y así se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 18 de noviembre de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de CESAR AUGUSTO MARTÍNEZ RIAÑO contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, en liquidación. En sede de instancia, SE CONFIRMA la decisión del Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto condenó reliquidar la pensión de jubilación del actor, modificando la cuantía de la mesada en la suma de $1.363.528,61, a partir del 30 de julio de 2007.

Así mismo, se condena a la demandada a pagar la suma de $72.118.669,24, por concepto de las diferencias en las mesadas pensionales, del 24 de octubre de 1999 al 30 de junio de 2007. Costas en la segunda instancia a cargo de la parte demandada. En el recurso extraordinario no hay lugar a ellas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 29022 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Demandado: CAJA AGRARIA La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese su género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B-. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504] La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acude, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero¡. De ser está razón valida sería suficiente, y estaría de por demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO. Radicación N° 29022 Me aparto de la decisión adoptada por las siguientes razones: Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente.

Las razones que me llevan a separarme de ese entendimiento son las siguientes: 1. De tiempo atrás esta Sala de la Corte reiteradamente había expuesto su discernimiento jurídico según el cual “Si una norma acusada de ser contraria a la Constitución se declara exequible, no solo se está descartando la acusación que se le formuló sino que se están ratificando su contenido y su expresión, tal como fue expedida.

Es decir, no sufre cambio alguno y por tanto continúa idéntica dentro del ordenamiento jurídico pertinente. Si ella no corresponde en rigor al orden constitucional, en su lugar lo que procede es declararla inexequible, total o parcialmente”. (Sentencia del 11 de mayo de 2000. Radicado 12561). Aunque estimo que ese criterio ameritaba un replanteamiento, pues en realidad no se corresponde con las modernas tendencias doctrinales en materia de control constitucional a cargo de órganos con funciones jurisdiccionales, por razones de seguridad jurídica y para cumplir cabalmente la función de unificación de la jurisprudencia que cumple esta Sala, su rectificación bien merecía una explicación, así ella fuese somera.

Sin embargo, sobre ese particular, nada encuentro en el fallo. 2. Para lo que estrictamente concierne a este salvamento de voto no discuto si la Corte Constitucional está o no facultada para reemplazar al órgano que ha sido encargado por la Constitución de la función legislativa, cuando quiera que encuentre, en una norma legal, una omisión que resulte contraria a los postulados constitucionales; como tampoco cuestiono si esa atribución se puede utilizar respecto de leyes derogadas por una en la que sí se cumple el mandato constitucional que se echa de menos. Empero, estimo conveniente señalar que si al actuar de esa manera el Tribunal Constitucional cumple una función jurisdiccional, su decisión adquiere una clara naturaleza de providencia judicial, a la que le resulta entonces aplicable lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, según el cual, “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

Esa disposición a mi juicio tiene aplicación respecto de todas las sentencias que profiere la Corte Constitucional, lo que incluye desde luego tanto aquellas que declaran la inexequibilidad de una ley, como las que deciden que la norma analizada se aviene a los mandatos de la Constitución Política. A esa regla legal, que fija “los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad”, no escapan, por lo tanto, las que se han dado en denominar sentencias moduladas o interpretativas, como las aditivas en las que se pretende suplir una omisión legislativa parcial que se considera contraria a la Constitución, que es el caso de las arriba reseñadas, a las que, por cierto, no se les fijó un efecto retroactivo, por lo menos en su parte resolutiva. 3.

Ahora bien, en asuntos como los concernientes a las sentencias de exequibilidad en comento, para hacer prevalecer la fuerza normativa de la Constitución Política y neutralizar los efectos de la omisión del legislador, la doctrina del Tribunal Constitucional ha considerado que debe incluir el precepto que se estima faltante en el texto legal controlado, con lo que es dable considerar que profiere una norma con la misma fuerza de la que ha examinado.

Con mayor razón, cabe advertir, si con esa forma de actuar reemplaza al órgano legislativo. En este caso específico, las normas que en sentir de la Corte Constitucional adolecían del defecto omisivo que las hacía inconstitucionales eran leyes laborales: El artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, derogados ambos por la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, las normas que dictó ese Tribunal para adicionarlos, tienen su misma naturaleza laboral y por ello resulta lógico inferir que les resultan por completo aplicable el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que con precisión establece que “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores”.

Si ello es así, las normas integradoras dictadas por la Corte Constitucional no pueden tener efecto retroactivo, de tal suerte que no pueden afectar situaciones jurídicas consolidadas. 4. Se afirma en el fallo que “…el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis- según la cual la omisión del legislador no puede afectar una categoría de pensiones y a las que, por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar”.

Del contexto de la sentencia y de las deliberaciones entendí que el cambio en la orientación de la Sala respecto de la actualización del ingreso base de la liquidación de una pensión se apoyaba en la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional, en cuanto suplían un vacío normativo que había servido a la jurisprudencia laboral para negar la indexación en tales casos.

Bajo ese entendimiento, consideré, y lo sigo haciendo, que la adición normativa efectuada en las sentencias de exequibilidad no puede ser trasladada a supuestos de hecho no consagrados en las normas norma legales cuya constitucionalidad fue materia de examen, como lo es, en este caso, la pérdida del poder adquisitivo de las pensiones de origen extralegal, asunto respecto del cual no existe disposición normativa expresa.

No obstante, si con el aparte de la sentencia arriba trascrito se quiso dar fuerza normativa a la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad tantas veces comentadas, (fuerza normativa de la cual en mi opinión en este asunto específico carecen con efectos retroactivos), pienso que en tal caso también resultaba conveniente una explicación sobre el cambio del criterio de la Sala, hasta ese momento pacífico, pero explícito, según el cual: “De acuerdo con el artículo 48 de la ley 270 de 1996 las sentencias de la Corte Constitucional en materia de juzgamiento sobre exequibilidad de las leyes “solo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva” y la parte motiva constituye criterio auxiliar para la actividad judicial.

Naturalmente debe entenderse como integrante de la parte resolutiva lo que es inherente a ella, o sea, la decisión misma sobre la constitucionalidad o no del precepto juzgado, pues lo contrario puede llevar a que al incluir formalmente en la parte resolutiva una simple consideración o justificación de la decisión correspondiente, se le pretenda revestir de un carácter obligatorio que en esencia no tiene.

Lo obligatorio, entonces, corresponde a la declaratoria de constitucionalidad o no de la disposición juzgada. Lo demás, constituye doctrina pero no ley”.( Sentencia 13561 de 1º de mayo de 200, arriba citada) Aunque estimo que ese criterio debía ser reexaminado, también considero que se necesitaba una explicación de las razones de su cambio, con más veras si en realidad los argumentos jurídicos sobre la indexación, de los que ahora se echa mano por la Sala, no son novedosos y habían sido expuestos por el Tribunal Constitucional en muchísimas decisiones, anteriores a las C- 862 y C-891 A, tal como en estas se destaca, sin que en esas ocasiones la Sala los atendiera. 5.

Por lo tanto, si no existe un soporte normativo que permita actualizar el ingreso base de liquidación de las pensiones convencionales, considero que sigue teniendo plena validez el anterior criterio jurídico de la Sala en torno al punto. Me remito entonces a los argumentos que sobre el particular fueron expuestos en la sentencia del 29 de junio de 2006, radicación 28430: “Así, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensión voluntaria o de la convencional, han de ser interpretados en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, sí ellos están comprendidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“La naturaleza del régimen de transición es el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones los regímenes contributivos anteriores, incluidos los de los servidores públicos por los que no se hubieren hecho contribuciones, por cuanto la ley establece el mecanismo para estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.

Si se trata de un régimen de transición al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicación respecto a aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. “La finalidad primordial perseguida por el legislador con el “Ingreso Base de Liquidación” es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en la regulación anterior por el hecho de que para calcular el monto de la pensión se tenían en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, lo que era aprovechado para elevarlas ahí desproporcionadamente.

Por esto, la norma dispone como mecanismo de corrección la ampliación de dos hasta diez años, del lapso de cotizaciones a considerar para el cálculo de la pensión, medida que entrañaría efectos contraproducentes si, a la par de extender el periodo, las cotizaciones no fueren llevadas a valor presente para el momento de hacer el respectivo estimativo.

“El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

“Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por ello no pueden ser encajadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del artículo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él sólo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicarla a un periodo amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad.” Fecha ut supra.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 29022 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Ref: CESAR AUGUSTO MARTINEZ RIAÑO vs. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACION Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo salvar mi voto a la decisión de dar paso a la llamada indexación de la primera mesada pensional respecto de pensiones de origen convencional, contractual o por mera liberalidad del empleador, cuando quiera que tal mecanismo de revalorización no aparece expresamente contemplado en la ley o en el acto que las origina.

Y ello es así, por serme claro que el logro de la justicia en las relaciones de trabajo subordinadas, que exige que su desenvolvimiento se produzca dentro de en un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, como en ese sentido se orienta nuestro Código Sustantivo del Trabajo, para citar apenas un ejemplo, debe fundarse siempre en el sacro principio de la ‘buena fe contractual’, la cual impone, como regla universal que también es, el que el deudor sólo esté obligado a lo que en el acto jurídico, negocio o convención literalmente se exprese, a las cosas que emanen de la naturaleza de la obligación, o a las que por la ley le pertenecen a ella, tal y como lo recuerda el artículo 1603 del Código Civil, y en cuanto al contrato de trabajo lo alude el artículo 55 del citado estatuto sustantivo laboral.

Y ni es de la naturaleza de esta clase prestaciones la llamada indexación, por no poderse entender que no obstante no ser parte de su esencia le pertenecen --como lo exige el artículo 1501 del Código Civil--, ni ha existido ni existe norma legal que imponga tal mecanismo de revalorización a las obligaciones surgidas de esa clase de actos.

Resulta importante advertir que las pensiones originadas en actos jurídicos donde interviene la voluntad del empleador, como son en últimas las pensiones convencionales, contractuales o las simplemente otorgadas por su mera liberalidad, constituyen por antonomasia prestaciones que rebasan las previstas en la ley y, en todo caso, los mínimos derechos laborales que considera de orden público el legislador, en otros términos, concesiones que por la capacidad negocial de los sujetos de la relación laboral se logran o se otorgan sin menoscabo de los derechos previstos en la ley y, por tanto, ni más ni menos que una forma de reintegro al trabajador de alguna parte del plus valor que genera la fuerza de trabajo, en el que el empleador cumple el propósito socializador de la propiedad, pero de ahí no es posible predicar que por convenir de alguna de las citadas formas el empleador en socializar el producto del trabajo y de la empresa quede obligado también a conceder la pensión en términos distintos a los que en el acto que las originó quedó establecido, por manera que, por ejemplo, deba reconocer la pensión a personas distintas a sus naturales destinatarios, o por términos superiores a los estipulados, o soslayando las condiciones que dieren lugar a su estructuración, o por valor, monto o porcentaje superior al que explícitamente se dijo en el acto que las creó. Cierto es, y nadie puede desconocerlo, que el ‘valor nominal’ de los bienes y derechos, materiales e inmateriales, y la pensión aquí estudiada es uno de ellos, varía con el paso del tiempo o por la ocurrencia de múltiples circunstancias, pero tal hecho es suficientemente sabido es un efecto propio de las dinámicas de la economía y del mercado.

Tampoco es desconocido que por similares razones se afecta su ‘valor real’, de modo que, con independencia de la representación ‘nominal’ o numérica que le corresponda en determinado momento, su valor real se vea aumentado o disminuido. Tal cosa no es de extrañar, dado que lo que hoy en términos económicos es valioso más adelante puede dejar de serlo, o lo que no lo fue llegar a serlo.

Esa la razón sencilla de que la ley haya impuesto una medida mínima de seguridad en las relaciones jurídicas materiales, y es la de que, repito, en los actos obligacionales el deudor, para nuestro caso el empleador, esté llamado a cumplir el pago de la pensión en los precisos términos que frente a su trabajador se obligó. Por lo dicho las obligaciones cumplidas en debida forma y en su oportunidad por su deudor, dado que, por muy justo que a simple vista parezca, no se puede por vía judicial alterar los términos en que éstas fueron constituidas, menos, cuando es incontrastable que fenómenos como la inflación, la depreciación, la desvalorización u otros que afectan el valor de los bienes y los derechos en el curso de los tiempos, debieron ser advertidos por el empleador pero también por el trabajador o por quien a éste representó en el acto de creación de la prestación, pues hoy a nadie puede sorprender el hecho de que los bienes y los derechos cambien por éstas y otras muchas razones su real valor.

La Sala en diversas épocas ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema de la indexación de la primera mesada pensional y lo ha hecho en opuestos sentidos, por eso advierto como no necesario recabar sobre los argumentos allí esgrimidos, inclusive en la decisión mayoritaria se citan algunos. Lo que sí me parece indispensable en este caso es resaltar que si bien respecto de pensiones legales es atendible el criterio de la indexación de su primera mesada, pues de no reconocerse u otorgarse en su real valor se atenta contra el que le corresponde a la fuerza de trabajo, llámese tiempo de servicio o período de cotización, que en su momento el legislador concibió como suficiente contraprestación para su estructuración, no lo es en cuanto toca con las pensiones convencionales, contractuales o que por mera liberalidad reconoce el empleador, habida consideración de que éstas están sujetas a los precisos términos en que quien o quienes las concibieron las valoraron como bastantes para satisfacer el interés que en su momento las originó, interés o razón en el que ni el legislador ha estado en capacidad de promover una intromisión. Pero mi disentimiento es mayor aún con la decisión de la cual me aparto por no poder estar de acuerdo con que la indexación de la primera mesada de esta clase de pensiones tenga como fuente algunos proveimientos de la Corte Constitucional, cuando éstos se profirieron en sede de constitucionalidad en tema de algunas disposiciones de orden legal, pero no de aquellas referidas al campo de la voluntad, por manera que un símil o remisión de tal entidad no me parece apropiado por referirse a dos fuentes de las obligaciones totalmente distintas.

Menos aún, cuando es sabido que tales decisiones surten efectos ex nunc, esto es, hacia el futuro, pues en ellos no se consignó otra cosa, no obstante, el punto de partida de la decisión de la cual discrepo se toma como el de la vigencia de la Constitución Política de 1991. Al punto debo decir, con abstracción de lo expuesto por la Corte Constitucional, que es entendible que las pensiones legales causadas con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política mantengan su poder adquisitivo constante, pues en su artículo 48 dispuso que el legislador definiría ‘los medios para que los recursos destinados’ a éstas mantuvieran dicho poder adquisitivo, cuestión que en modo alguno puede entenderse refería también a que la ley definiría los medios para que los recursos destinados a pensiones de otra naturaleza, como las que aquí tratamos, mantuvieran también su poder adquisitivo constante.

De suerte que, en mi criterio, las pensiones legales deben mantener su poder adquisitivo constante, porque según la Carta Política los recursos destinados a sufragarlas deben mantener su poder adquisitivo constante. Pero tal prédica no es aplicable a pensiones de origen extralegal pagadas por el empleador, por cuanto los recursos destinados a ellas no se originan en cosa distinta que al ‘patrimonio’ del empleador, el cual no es dable presumir ‘se indexa’, ni que se sepa o de por sentado que, ‘mantiene un poder adquisitivo constante’.

Son las anteriores y sucintas razones, como de las que han sido expuestas por la Corte en otras oportunidades y en las cuales también me apoyo, que, insisto, no debió indexarse la primera mesada de la pensión convencional reclamada en la demanda. Con el mayor respeto. Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ 11 n República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 46