CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.29015 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 29015 Acta No. 62 Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FERNANDO GALVIS CASTAÑO, contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2005 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI S.A. E.S.P. EMCALI S.A. E.S.P. I-.

ANTECEDENTES El actor mencionado demandó a las citadas empresas para que se le condene, a reconocer con su correspondiente indexación, los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios consignados en los acuerdos convencionales celebrados entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI, a partir del 4 de diciembre de 2000. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró para la demandada, desde el 4 de diciembre de 2000 hasta el 1 de enero de 1997 (sic) en calidad de empleado público.

Ante la jurisdicción contencioso administrativa obtuvo la nulidad de los artículos 26 y 27 de la resolución No. JD-0003 de 10 de enero de 1997, proferida por la Junta Directiva de EMCALI EICE, por medio de la cual se dictaron los estatutos de dicha empresa. Mediante resolución No. 000150 del 25 de enero de 2000 fue incorporado a la planta de cargos como Jefe Departamento Operación Redes y CTAP – Gerencia Acueducto y Alcantarillado, de cuyo cargo tomó posesión. El 9 de marzo de 1999 la demandada y Sintraemcali suscribieron una convención colectiva de trabajo para la vigencia 1 de enero de 1999 a 31 de diciembre de 2000.

Agotó la vía gubernativa. La demandada se opuso a las pretensiones y declaraciones, negó la mayoría de los hechos, y manifestó que al demandante por ser empleado público no lo cobija los derechos convencionales. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, prescripción, presunción de legalidad, pleito pendiente, inexistencia del derecho, pago de lo no debido y la innominada.

Mediante sentencia del 14 de junio de 2005 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali absolvió a la demandada. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia del 15 de septiembre de 2005, confirmó el fallo del juzgado. El Tribunal, luego de anotar que “El punto central de la controversia jurídica que estructura la presente actuación judicial consiste en determinar si el demandante tiene la calidad de trabajador oficial no obstante ocupar el cargo de “Jefe de Departamento”, relacionar las normas que constituyó la entidad demandada como una Empresa Industrial y Comercial del Estado y las que clasifican a sus servidores, precisó que los únicos actos jurídicos que regulan ese tema son las resoluciones JD0090 de 1999 en su artículo 2°, y el 11 de la resolución 000820 del 20 de mayo de 2004 por medio de la cual el agente especial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió el estatuto interno, estableció la estructura organizacional de las Empresas demandadas, adoptó la planta de cargos y determinó las competencias por áreas.

Además, los artículos 5 y 292 de los decretos 3135 de 1968 y 1339 de 1986 respectivamente. Con fundamento en las normas citadas señaló que son empleados públicos las personas que laboran en una EICE pero ejercen actividades de dirección o confianza. Aclaró que la conjunción “o” es disyuntiva, y por lo tanto basta que el servidor público ejerza sólo funciones de “confianza” o únicamente de “dirección” para poder ser calificado como empleado público.

Es decir, no se requiere que ejecute ambas funciones, para tener esa connotación. Aplicando el criterio anterior al cargo de “Jefe de Departamento” y las funciones que competen a dicho cargo, resulta incuestionable que es de confianza y no de cualquier confianza como se le exige a cualquier trabajador, sino una excepcional que se les atribuye únicamente a personas que ejercen representación del empleador dentro de la empresa.

Resulta ilógico negar esa calidad a una persona a quien le corresponde “coordinar, dirigir y controlar la operación de la red matriz de acueducto” la “administración y manejo de los recursos asignados” y “planear, programar, implantar y hacer el seguimiento a las actividades de operación, mantenimiento” “evaluar metas” “coordinar la ejecución de programas y la prestación eficiente del servicio de acueducto” “establecer mecanismos de control” “participar en la elaboración de presupuestos” “controlar y aprobar los cronogramas de obras” “dirigir y evaluar los trabajos de investigación” “implementar estrategias i directrices con el personal a su cargo” “propender por el mejoramiento continuo de su dependencia” y “asegurar el cumplimiento por parte del personal a su cargo de las normas de salud ocupacional” entre otras funciones.

Todo lo anterior no se encuentra en cabeza del común de los trabajadores sino de quienes hacen parte del plano directivo de la empresa caracterizado éste por estar integrado solamente por las personas de la mayor confianza para el empleador. Además, el perfil psicológico exigido para quien aspire a ese cargo, se requiere “alta capacidad para dirigir y liderar, alta capacidad de análisis, alto nivel de iniciativa y alta habilidad para manejo de relaciones interpersonales”.

Si esas no son las características de un director y por ende de una persona de altísima confianza propias del empleado público, todo el personal tendría que ser calificado como trabajador oficial, volviendo inane la facultad legal de las juntas directivas para determinar quines tienen la calidad de empleado público, dejando sin valor lo establecido en el numeral 3º, artículo 4º de la ley 27 de 1992.

Con apoyo en la sentencia C-306 del 13 de julio de 1995, concluyó que todo servidor público que labore para una EICE y que ejerza un cargo de nivel superior al de jefe de sección o su equivalente tiene la calidad de empleado público. Agregó, que de conformidad con las resoluciones JD 090 de 1999 y 000820 del 20 de mayo de 2004, los cargos enlistados en el anexo número dos tendrían la calidad de empleados públicos, dentro de los cuales se encuentra el de Jefe de Departamento.

Estos dos actos jurídicos de carácter general y abstracto a la fecha se encuentran vigentes y por ende su legalidad se presume hasta tanto no sean expulsados del ordenamiento jurídico por los organismos competentes. Todo lo anterior, le permitió calificar al actor, sin lugar a dudas, como empleado público, lo que conlleva a que el reajuste salarial y prestacional esté llamado a fracasar.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN. Con la presente demanda de casación pretendo que la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia No. 176, de fecha quince (15) de Septiembre del año dos mil cinco (2005) proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y una vez constituida en sede de instancia se sirva REVOCAR la parte resolutiva de la Sentencia No. 081 de fecha catorce (14) de Junio de dos mil cinco (2005), proferido por el Juzgado II laboral del Circuito de Cali, por medio de la cual se ABSOLVIÓ a la entidad demandada y en su lugar CONCEDER las pretensiones formuladas en la demanda (Folios 4 y 5) condenando a la demandada en costas y agencias de derecho, en ambas instancias.

PRIMER CARGO Acuso la Sentencia No. 176, de fecha quince (15) de Septiembre del año dos mil cinco (2005) proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, «folio 36 a 46;C#2), de violar la Ley sustancial en forma indirecta, en la modalidad de falta de aplicación del Art. 86 de la Ley 489 de 1989, artículo 42 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 5° Decreto 3135 de 1968, en la modalidad de indebida aplicación. a.-) Dio por probado, sin estarlo que el demandante desde el momento de su vinculación, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante una relación legal y reglamentaria y por lo tanto se clasificaba como empleado público. b.-) No dar por demostrado, que el demandante desde el cuatro (4) de Diciembre de 2000, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante un contrato de Trabajo, por ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado, prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios. c.-) Dio por probado, sin estarlo, que la Resolución JD. 00090 (folios 210 a 221) de fecha veintiocho (28) de Diciembre del año mil novecientos noventa y nueve (1999), expedida por la Junta Directiva de la entidad demandada, corresponde a los Estatutos Internos de la entidad demandada, y que contiene los cargos que se clasifican como empleados públicos. d.-) Dio por demostrado y probado sin estarlo, que las funciones asignadas al cargo ocupado por el demandante desde el 4 de Diciembre de 2000, correspondía a las de Dirección o Confianza, por lo cual, dicho cargo se debía clasificar como de Empleado Público. e.-) Desestimo (sic) los efectos de la Sentencia No. 105 de fecha Julio dieciocho (18) de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en acción de Nulidad con radiación 200-0653. f.-) Si bien el Ad-quem, admite que las clasificaciones contenidas en las Resoluciones JD-003 de 1997 (artículos 26 y 27), Resolución GG-7447 de 1997 y Articulo 16 del Acuerdo Municipal No.034 de 1999, fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado, inaplica los alcances de los efectos de una sentencia de nulidad.” En la demostración del cargo sostiene que la calidad de empleado público del actor no fue alegada ni probada por la entidad demandada, y la resolución número 000820 del 20 de mayo de 2004, no puede ser tenida en cuenta en la solución de este caso, pues se profirió 2 años y 25 días después de presentada la demanda y por lo tanto no fue un hecho o acto administrativo debatido durante el trámite del proceso.

Y en cuanto a la resolución No. JD-00090 del 28 de diciembre de 1999, sostuvo que el Tribunal se equivoca cuando considera que esa resolución contiene la clasificación a que alude el artículo 5° del decreto 3135 de 1968, pues solo contiene los cargos y número de casillas que corresponde a empleados públicos, no determina cuales son las actividades de dirección o confianza que puedan ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleado público.

También contiene los cargos y número de casillas que corresponden a trabajadores oficiales. Todo lo anterior no cumple con lo preceptuado en el artículo 5° del decreto 3135 de 1968. Además, si esa resolución contuviera la clasificación de los cargos de EMCALI, se hubiese reproducido por su junta directiva un acto declarado nulo por el Consejo de Estado.

En apoyo de sus tesis cita apartes de una sentencia de esta Corporación. No hubo escrito de oposición. “SEGUNDO CARGO Acuso la sentencia del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de violar la ley sustancial en forma directa, en la modalidad de falta de aplicación de los Art.3°; Art. 5° numeral 2° literales a, (en la administración descentralizada del Nivel Territorial), b (en la administración descentralizada del Nivel Territorial) y c; y Art. 87 de la Ley 443’ de 1998;

Art. 86 de la Ley 489 de 1998.” (Folio 19). En la demostración del cargo manifiesta que la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado y el cargo ocupado por el actor de jefe de departamento, no se encuentra entre los clasificados por el artículo 5° de la ley 443 de 1998, como de libre nombramiento y remoción en dichas empresas del nivel territorial, como lo es EMCALI y por consiguiente dicho cargo corresponde a uno que por mandato de la ley se clasifica como de trabajador oficial.

“TERCER CARGO Acuso la sentencia del Honorable tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de violar la ley sustancial en forma indirecta, en la modalidad de falta de aplicación del art. 43 del Código Contencioso Administrativo, Art. 52 del Código de Régimen Político y Municipal y el Art. 119 de la Ley 489 de 1998. Dio por probado que la resolución JD-00090 de fecha veintiocho (28) de Diciembre del año mil novecientos noventa y nueve (1999), expedida por la Junta Directiva de la entidad demandada, la cual para el Tribunal, contiene sus Estatutos Internos, es oponible al demandante, aun sin que dicha resolución se hubiera publicado y la entidad demandada hubiese probado su publicación.” (Folio 20).

En la demostración del cargo sostiene que los actos administrativos de contenido general, como los estatutos internos de una EICE, para ser aplicables a las personas deben previamente publicarse y en el presente caso no se probó que la resolución JD-00090 de 1999 fue publicada, lo que además no era posible pues la publicación de esa resolución nunca se surtió. Además, como ya se dijo, se profirió dos (2) años y veinticinco (25) días después de presentada la demanda que dio lugar a esta casación, y por lo tanto no fue un hecho debatido durante el trámite del proceso.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención a que todos los cargos tienen la misma finalidad, demostrar que el demandante no tenía la calidad de empleado público, sino la de trabajador oficial y en consecuencia se le aplican las normas convencionales, procede la Sala a su estudio y decisión de manera conjunta. En caso similar y teniendo como demandada la misma entidad, esta Sala profirió el 12 de febrero de 2008 sentencia con número de radicación 31977 en la cual dijo: “Los tres cargos se encaminan por la vía directa, y hallan cabal respuesta en un pronunciamiento de la Sala sobre idéntica materia, respecto a los mismos documentos y en proceso seguido contra la misma demandada y contenido en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, respecto a la misma demandada, donde se señala: “ Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como misma empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la contenía los estatutos internos de la entidad demandada.

La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo. Siendo fundados los tres primeros cargos la Corte queda relevada de estudiar los que persiguen la misma finalidad, de enervar los supuestos estatutos de la entidad demandada, ya por su valoración probatoria, ora por la invocación de una norma derogada. Pero de igual manera, como se señala en la sentencia del 12 de febrero de 2008, que se viene transcribiendo se concluyó: “Por lo anterior, el cargo es fundado, pero no prospera porque la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontrará que no fue probada la condición de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; ciertamente esta circunstancia jurídica no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.” En consecuencia, aunque los cargos son fundados no prosperan, toda vez que era factor determinante la acreditación por parte del recurrente de ser beneficiario de la convención colectiva de conformidad con el artículo 10 de la misma (fl. 69), lo cual no se demuestra en el expediente.

Sin costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 15 de septiembre de 2005, en el proceso seguido por FERNANDO GALVIS CASTAÑO contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI S.A. E.S.P. EMCALI S.A. E.S.P. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 29015 Creo que la sentencia ha debido casarse porque, en mi opinión, está demostrado que el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo que regía las relaciones laborales en la demandada.

Aunque en ocasiones anteriores en las que, en procesos similares al que ahora ocupó la atención de la Corte, compartí los criterios análogos a los que fueron expuestos por la mayoría en la sentencia de la cual me separo, que estuvieron soportados en una convención colectiva anterior a la suscrita para el período 1999 -2000, un nuevo estudio del tema, a partir de lo consagrado en esta última convención colectiva de trabajo, me lleva a replantear mi discernimiento.

En efecto, el parágrafo 1 del artículo 1 de ese convenio regulador de condiciones de trabajo con toda claridad establece: “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI E.I.C.E.- E.S.P.. cualquiera sea el sitio de prestación del servicio”. Del texto de esa disposición convencional se desprende, a mi juicio, que para beneficiase de los derechos consagrados en tal acuerdo colectivo basta ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de la entidad demandada, calidad que en este asunto específico fue debidamente acreditada, como lo estableció la Sala al resolver el recurso de casación. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA