CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia 1„ Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 119 Bogotá D. C., quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008). VISTOS Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ, contra el fallo del 5 de julio de 2007, mediante el cual el Tribunal Superior de lbagué confirmó íntegramente la sentencia anticipada de primera instancia, dictada el 14 de marzo del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito de Líbano (Tolima), que condenó a dicho implicado como autor del ilícito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de catorce (14) República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2 IV:11 CASACIÓN No. 29010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ años dos (2) meses veinte (20) días de prisión; a interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, a indemnizar los perjuicios causados; y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
HECHOS Fueron relatados de la siguiente manera, en la sentencia de segundo grado: "Por denuncia interpuesta por funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del Líbano (Tolima), se conoció que el sehor GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ, había pretendido que le fuese concedida la custodia de su ahijado, el menor J A H, pero que a pesar del adelantamiento de algunas gestiones por parte de aquél, el niño, finalmente, fue entregado a la señora ROSA HELENA PINEDA (madre sustituta), ante quien, el infante, luego de que ésta se ganara su confianza, relató que su padrino lo violaba desde los 6 arios de edad, y además, que, frecuentemente, lo amenazaba con el fin de que no contara nada.
"1 ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En aplicación del numeral 8 0 del articulo 47 de la Ley 1098 de 2006 "Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia", se prescinde del nombre del menor afectado, debido a que esta providencia puede ser publicada. República de Colombia 3 ' 1 Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29010 GERARD° CARRILLO BERMÚDEZ 1.
Con base en la denuncia, el reconocimiento practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y otros elementos probatorios, la Fiscalía 42 Secciona! de Líbano (Tolima) abrió investigación, dispuso vincular a GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ mediante indagatoria y expidió orden de captura en su contra. Materializada la aprehensión, en la indagatoria, el implicado se declaró inocente, tras afirmar que se trataba de versiones no creíbles de un niño muy variable, quien tiene amigos que "lo tocan y se lo llevan para la quebrada". 2.
Al definir la situación jurídica, con resolución del 9 de noviembre de 2006, la Fiscalía instructora afectó a GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, como autor de acceso camal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, previsto en los artículos 205 y 211 numeral 2° (por la autoridad y la confianza con relación a la víctima) y numeral 4° (por realizarse sobre persona menor de 12 años).
(Folio 54 cdno. 1) 3. No obstante, en firme la medida de aseguramiento y atendiendo a la evolución del acopio probatorio, con el aval de su defensor, el procesado manifestó su intención de someterse a la justicia. República de Colombia 4 y t t k. ii. - Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ En consecuencia, la Fiscalía 42 Seccional de Líbano (Tolima), programó diligencia de formulación y aceptación de cargos llevada a cabo el 2 de marzo de 2007, en cuyo desarrollo GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ admitió su responsabilidad en el delito de acceso carnal violento agravado, cometido bajo las circunstancias determinadas en la medida de aseguramiento y en forma reiterada desde que el menor tenía 6 años de edad 2.
(Folio 163 cdno. 1) 4. Asumió el conocimiento del asunto el Juzgado Penal del Circuito de Líbano (Tolima), autoridad que mediante sentencia anticipada del 14 de marzo de 2007 condenó a GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ, por el delito de acceso carnal violento agravado 3, en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de catorce (14) años dos (2) meses veinte (20) días de prisión; y adoptó las otras determinaciones indicadas en la parte inicial de esta providencia. (Folio 174 cdno. 1) Para dosificar la pena, el funcionario judicial partió del extremo inferior del cuarto mínimo, esto es 128 meses, y por razón del concurso múltiple la incrementó en otro tanto, si exceder la suma aritmética, para un parcial de 256 meses, a los que restó la tercera (1/3) parte, por tratarse de sentencia anticipada; y obtuvo así la pena de prisión antes señalada. 2 Cuando fue examinado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, el niño ya había cumplido diez años. 3 Sancionado con prisión mínima de 10 años 8 meses y máxima de 22 años 6 meses, en los artículos 205 y 211 del Código Penal, Ley 599 de 2000.
República de Colombia 5 / Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29010 GEFtARDO CARRILLO BERMÚDEZ 5. El defensor de CARRILLO BERMÚDEZ interpuso el recurso de apelación, protestando en modo genérico por la dosificación punitiva, debido a que en realidad el implicado se sometió a la Justicia aceptando los cargos que le endilgó la Fiscalía,. circunstancia que deparaba una disminución de la pena imponible, como lo prevé la Ley 906 de 2004; y por una supuesta nulidad surgida por ausencia de defensa técnica.
Al desatar la alzada, con fallo del 14 de junio de 2007, el Tribunal Superior de lbagué confirmó íntegramente la decisión de primer grado, luego de verificar que el implicado sí contó con asesoría profesional; y descartó la aplicabilidad de institutos jurídicos del sistema procesal penal acusatorio (Ley 906 de 2004), sobre asuntos que adelantados con el procedimiento señalado en la Ley 600 de 2000. 6.
Inconforme con la determinación anterior, el defensor interpuso el recurso extraordinario y allegó la demanda de casación cuyo aspecto formal se califica en este proveído. LA DEMANDA Un cargo postula el defensor de GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ contra la sentencia del Tribunal Superior de lbagué, con base en la causal primera, prevista en el artículo 207 del Código de República de Colombia 6 Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por violación directa de la ley sustancial.
Asegura que el Ad-quem vulneró directamente, por falta de aplicación, los artículos 29 de la Constitución Política y 6° del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en cuanto establecen el principio de favorabilidad de la ley sustancial y de la ley procesal con efectos sustanciales. Luego de aquella introducción, centra la censura en dos aspectos: i) Los Jueces de instancia coincidieron en tasar la pena tomando como punto de partida el extremo inferior del cuarto mínimo, para el delito de acceso carnal violento agravado, calculado correctamente en 128 meses de prisión. Sin embargo, estuvieron de acuerdo en incrementar en otro tanto ese guarismo, esto es en 128 meses más, para un total de 256 meses de prisión, por tratarse de un concurso homogéneo y sucesivo de conducta ilícitas; monto del cual disminuyeron la tercera parte con ocasión de la sentencia anticipada.
En criterio del censor, el incremento de "otro tanto" por razón del concurso de conductas punibles es desproporcionado y demuestra un ánimo "revanchista" de los Jueces de instancia, pues tal aumento ha debido ser menor, si se tiene en cuenta que GERARDO CARRILLO República de Colombia 7 111 Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29010 GERARD() CARRILLO BERMÚDEZ BERMÚDEZ se sometió a la justicia y expresó en modo claro su arrepentimiento. ii).
Pese a que el proceso se tramitó siguiendo el Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, era necesario que el Tribunal Superior aplicara oficiosamente, por favorabilidad, el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en cuanto establece una rebaja de la pena hasta en la mitad; lo cual era viable, dado que son análogos en lo sustancial los institutos procesales que regulan el sometimiento a. la justicia. Solicita a la Corte casare! fallo impugnado y, en su lugar, proferir el de sustitución a que haya lugar.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. SOBRE LA DEMANDA El libelo presentado por el defensor de GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ no satisface los requisitos formales establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000. Debido a ello, será inadmitido. 1.1 Dado que el recurso extraordinario de casación se rige por el principio dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan la competencia de la Sala de Casación Penal, con excepción de la nulidad que puede ser decretada oficiosamente en aras de la República de Colombia 8 Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ protección de los derechos fundamentales y la eventual intervención de oficio para el restablecimiento de garantías superiores a los sujetos procesales, si a ello hubiere lugar.
Por tanto, no constituye una especie de tercera instancia; no consiste en someter a un nuevo juicio al procesado, ni en sede de casación puede postularse un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de la lógica argumentativa que le es inherente, puesto que el recurso extraordinario no fue concebido como un medio adicional para litigar libremente, sino como una excepcional manera de llevar a conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el Ad-quem, por las causales taxativamente señaladas en la ley, que hubiesen sido seleccionadas y adecuadamente desarrolladas en la demanda.
De ahí que, el recurso de casación se concibe como un instituto procesal extraordinario que busca remediar o poner fin a la violación de la Constitución Política, del bloque de constitucionalidad en lo pertinente y de la ley, que hubiese ocurrido por errores de juicio o actividad y no se hubiese advertido ni enmendado en la sentencia de segunda instancia; y como tal, comporta la elaboración de un juicio lógico jurídico sobre la sentencia misma, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas.
No se trata de exigir que el libelista estructure fórmulas únicas o sacramentales para postular sus reproches, ni se precisa siquiera que utilice la terminología acuñada por la doctrina y la jurisprudencia para designar las distintas especies de violación de la ley o de errores en la República de Colombia 9 orte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ estimación probatoria.
Sin embargo, Si es de esperarse que e casacionista discurra de un modo claro, lógico, y profundo, hasta demostrar que el fallo presenta defectos protuberantes en su estructura jurídica, de tal suerte que no es factible mantener su vigencia. 1.2 Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia anticipada participa de la naturaleza de la justicia consensuada y a su vez forma parte del denominado derecho premial, puesto que previa solicitud a la Fiscalía, el implicado manifiesta consciente, espontánea y libremente su voluntad de aceptar los cargos que el instructor le formule; y a cambio de ello, en compensación al "ahorro de instancia" que el sometimiento a la justicia genera, recibe como beneficio una sustancial rebaja de la pena que correspondiere.
Una de las consecuencias de aquel sometimiento premiado es la irretractabilidad. La aceptación consciente y voluntaria de la responsabilidad penal se rige por el principio de irretractabilidad, en virtud del cual, proferida la sentencia anticipada, el procesado y su defensor renuncian a controvertir la prueba y el contenido de la acusación. Ello implica que, descartados los motivos que eventualmente darían lugar a la impugnación (dosificación deja pena, mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y extinción de dominio sobre bienes), dichos sujetos procesales carecen de interés jurídico para interponer los recursos de ley contra el fallo.
Para el seguimiento de aquella línea jurisprudencial, confrontar, entre otros: Auto del 17 de mayo de 2000, radicación 10250. Auto del 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia l o asi VV CASACIÓN No. 29010 GEFtARDO CARRILLO BERMÚDEZ de junio de 2000, radicación 14860. Sentencia del 5 de junio de 2000, radicación 15058. Sentencia del 12 de diciembre de 2002, radicación 16099.
Sentencia del 4 de septiembre de 2003, radicación 12768. En el asunto que se examina, si bien el libelista trae a sede extraordinaria aspectos del fallo que dicen relación con la dosificación de la pena, el libelo no será admitido, por los motivos que a continuación se exponen 1.3 Sobre el aumento en "otro tanto" de la pena imponible por razón del concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles.
El libelista hace su postulación en el marco de la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de los preceptos de la Constitución Política y del Código de Procedimiento Penal que establecen el principio de favorabilidad. La argumentación lógica que comporta el recurso extraordinario de casación, implica que si el censor postula como yerro in iudicando la violación directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias; caso en el cual no le es factible discutir cuestiones de facto, toda vez que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial por una de estas razones: República de Colombia 11 di Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29010 GERARD() CARRILLO BERMÚDEZ -.
Falta de aplicación o exclusión evidente: el juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio. -. Aplicación indebida: el juez desatina en la adecuación de la norma.
El error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma, ya que los sucesos procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del precepto. -. Interpretación errónea: el juez selecciona bien y acertadamente la norma que corresponde al caso en cuestión, pero yerra al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene, o le asigna efectos distintos o contrarios a su real contenido.
En un caso como el presente, donde los jueces de instancia sopesaron el conjunto probatorio, pluralidad de testimonios, experticias y la versión del mismo implicado; y además, por inferencias racionales concluyeron que el implicado reiteró su conducta de abuso sexual durante varios años contra el menor afectado, y que por ello, en tratándose de un concurso homogéneo y sucesivo tan nocivo para la integridad del niño, merecía un incremento de "otro tanto" de la pena calculada para el delito de acceso camal violento agravado, no es correcta la postulación del cargo por violación directa de la ley sustancial; y menos si las normas supuestamente infringidas se hacen consistir en aquellas relativas al principio de favorabilidad; pues fue la República de Colombia 12 Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ valoración del conjunto de medios lo que sirvió de fundamento a todas las motivaciones del fallo.
Es por ello que, en la senda de la violación directa de la ley sustancial resulta un contrasentido partir de la aceptación de los hechos y las pruebas como fueron valoradas por el Ad-quem, para en seguida protestar por las inferencias que hizo tomando como base esos medios de convicción. Debe recordarse que el libelista no cuestiona ninguna operación o cálculo aritmético, que hubiese resultado equivocado o distante de las ciencias matemáticas; sino que se limita protestar porque los jueces de instancia coincidieron en incrementar la pena en "otro tanto", como lo autoriza el artículo 31 del Código Penal, Ley 599 de 2000; pero sin indicar -el censor- cuál reflexión o razonamiento contenido en las motivaciones del fallo le parece ilógico, irracional, extravagante o distanciado de los parámetros de la sana crítica.
Al reducir el reproche a la expresión escueta de su punto de vista, sin argumentación correlativa de respaldo, el libelista parece haber entendido que para postular la violación directa de la ley es suficiente mencionar las normas de derecho sustancial que estima vulneradas y exponer luego en modo libre el punto de vista de la defensa. Esa comprensión es equivocada, puesto que, por exigencia del discernimiento lógico en materia de esta causal de casación, no sólo es necesario admitir los hechos, sino también las pruebas y la República de Colombia 13 c Corte Suprema de Justicia \ " CASACIÓN No. 29010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ valoración que de ellas se hizo en las instancias; porque esa especie de vulneración de la ley sustancial —la violación directa- consiste en la proposición de una controversia de orden jurídico exclusivamente; y no ha lugar, cuando se trata de poner en tela de juicio la legalidad o validez de las pruebas, o la razonabilidad de las inferencias obtenidas a partir de ellas.
Por lo anterior, en cuanto al tema de la tasación de la pena derivada del concurso de conductas punibles, el libelo no será admitido. 1.4 Sobre la aplicación, por favorabilidad, del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. El libelista sostiene escuetamente y sin fundamentación adicional, que si bien el proceso culminó con sentencia anticipada en los términos del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, el Tribunal Superior tenía el deber de aplicar, por favorabilidad, el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, que autoriza una rebaja de hasta la mitad de la pena, cuando el implicado se allana a los cargos en el sistema acusatorio; porque son similares, en lo esencial, aquellos institutos jurídicos.
La censura así planteada no será admitida, por falta de fundamentación. Sin embargo, esta Sala de la Corte casará parcialmente y de oficio el fallo del Tribunal Superior de lbagué, para República de Colombia 14 Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29010 GERARD() CARRILLO BERMÚDEZ redosificar la pena én cuanto hubiere lugar, por las razones que en el siguiente acápite se ofrecen.
El censor omitió aludir a la razonabilidad de las vertientes opuestas que nutren la prolija discusión jurisprudencial en torno del tema de la favorabilidad en ese evento específico; y nada dijo acerca de la posición mayoritaria de la Sala de Casación Penal, vigente al tiempo del fallo, que no admitía la similitud entre la sentencia anticipada (edículo 40 Ley 600 de 2000) y el allanamiento a cargos (artículo 351 Ley 906 de 2004), y que se mantuvo en tal sentido, desde que inició la controversia jurídica, hasta el proferimiento de la Sentencia del 8 de abril de 2008 (radicación 25036), cuando se produjo un cambio en la doctrina de la Sala mayoritaria, para admitir la aplicación de la ley procesal con efectos sustanciales más favorables.
Vale decir, el libelista no explicó por qué consideraba errada que la postura del Tribunal Superior de !bague, apoyada la vertiente jurisprudencial mayoritaria vigente al tiempo en que el fallo fue emitido; y en modo alguno consultó el estado de la discusión jurídica que circundaba esa precisa temática. Por similares defectos, con auto del 30 de noviembre de 2006 (radicación 26306), la Sala de Casación Penal inadmitió la demanda del recurso extraordinario, oportunidad en la que explicó: "Siendo lo anterior así, la ausencia de una tesis que ofrezca adecuado sustento a la alegada violación directa de la ley sustancial, sobre la cual versa el único cargo propuesto contra el fallo, incide con República de Colombia 15 1\14 Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ notoriedad en su ineptitud para franquear el acceso a este recurso extraordinario, máxime si se tiene en cuenta que la Sala mayoritaria y reiteradamente se ha pronunciado sobre dicha temática, negando la posibilidad de que se aplique la rebaja prevista para el allanamiento a la imputación que regula el artículo 351 de la ley 906 de 2004, a eventos de sentencia anticipada contemplados en la Ley 600 de 2000, por considerar que se trata de formas de terminación anormal del proceso que por su diferente naturaleza no pueden ser asimiladas -Cfr. Sentencias de Casación del 23 de agosto de 2005 y 1 de junio de 2006, radicado 21954 y 22980-.
Por manera que, en la medida en que el demandante no acompaña su denuncia específica contra el fallo de segundo grado de razones suficientes que permitan a la Sala visualizar, al menos como probable, la posible incursión del fallador en la alegada violación directa de la ley sustancial, apenas insinuada en el libelo pero sin apoyatura en argumentos dotados de material contenido, como tampoco la variación de la jurisprudencia mayoritariamente consolidada en esta materia, se impone de plano la inadmisión, conforme a las previsiones del artículo 213 del estatuto procesal penal." Sin un ejercicio de esa naturaleza, la utilización de palabras o frases conclusivas por el libelista, que podrían tener eco en su visión particular del asunto, no alcanzan la entidad de un cargo casacional, donde es esencial demostrar que el fallo fue edificado sobre bases erróneas; y por ello, el sólo enunciado no es admisible como un cargo autónomo.
República de Colombia 16 Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ Las impropiedades advertidas con antelación conllevan a inadmitir la demanda, máxime que —con la excepción siguiente- en la revisión del expediente no se observa la vulneración de alguna garantía fundamental, que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala de Casación Penal en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.
2. CASACIÓN OFICIOSA Como lo precisó esta colegiatura en la Sentencia del 12 de septiembre de 2007 (radicación 26967), pese a que se inadmitirá la demanda, es factible redosificar la pena, en reconocimiento de las garantía fundamentales del implicado, a quien la norma Superior otorga el derecho a la favorabilidad, sin necesidad de disponer el traslado al Ministerio Público para que conceptúe al respecto. 2.1 Aún cuando el tema relativo a posibilidad de conceder la rebaja de hasta la mitad de la pena por allanamiento a cargos, permitido en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), por favorabilidad, respecto de quienes se sometieren a sentencia anticipada según el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, era descartado por la Sala mayoritaria de Casación Penal, en la actualidad tal asunto se observa desde una óptica diferente, porque operó un cambio de jurisprudencia, en el sentido de reconocer ahora, mayoritariamente, dicha posibilidad.
República de Colombia 17 Y t Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ La nueva postura jurisprudencial está contenida en la Sentencia del 8 de abril de 2008 (radicación 25306), donde la mayoría de integrantes de la Sala de Casación Penal ti, luego de estudiar las diferentes opciones, se inclinó por el reconocimiento de la favorabilidad, entre otras, por las siguientes razones: "Ante la coexistencia de dos sistemas jurídico-procesales distintos se presentan varias inquietudes: en primer lugar, si es procedente la favorabilidad en la simultaneidad de normas procesales; y, en segundo lugar, si es procedente aplicar, por vía de benignidad, disposiciones de la ley 906 del 2004 a casos regidos por la ley 600 del 2000, siendo sus instituciones de tan diversa naturaleza.
En conclusión, como lo expuso el Ministerio Público, las normas que regulan la reducción de la pena tienen efectos sustantivos, pues disciplinan la libertad personal del procesado. Por lo tanto, el inciso primero del artículo 351 de la ley 906 del 2004, ab initio, puede ser aplicado retroactivamente a situaciones gobernadas por la ley 600 del 2000, en virtud del postulado de la favorabilidad.
Según los artículos 206 de la ley 600 del 2000 y 180 de la ley 906 del 2004, la casación penal tiene como una de sus finalidades la unificación de la jurisprudencia nacional, entre otras razones, para garantizar principios como los de igualdad y de previsibilidad de los ciudadanos frente a la ley, propósito que se erige en baluarte desde los albores del recurso en Colombia. 4 Con salvamento de voto de os Honorables Magistrados SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, JORGE LUIS QUINTERE MILIANES y YESID RAMIREZ BASTIDAS.
República de Colombia 18 • S \ )1/ SY Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ En el caso que ocupa la atención de la Sala, resulta más cara al ser humano la interpretación que permite la aplicación retroactiva, por vía de favorabilidad, del artículo 351 del nuevo Estatuto procesal. Reconoce esta decisión que en esta modalidad de Estado, pueden coexistir interpretaciones diversas sobre un mismo punto de derecho, en cuyo caso para garantizar el principio de igualdad y la efectividad misma del principio de favorabilidad, debe primar la opción que más identifique los postulados del sistema jurídico vigente, que en nuestro caso y según los artículos 1,6, 7, 93 de la Constitución Política, es el reconocimiento de la dignidad humana, a partir de la libertad y la igualdad.
Lo anterior para indicar que es con la figura del allanamiento a cargos que la sentencia anticipada guarda similitud, en donde entre el imputado y la fiscalía no ha mediado consenso y las consecuencias de ese acto unilateral libre y voluntario no dependen sino del juez dentro del marco de movilidad que la ley confiere hasta la mitad-. Desde esta observación sí parece que la invocación al principio de favorabilidad es correcta, porque el supuesto de hecho es idéntico: se trata de un ciudadano que admite su culpabilidad en unos hechos y releva al Estado del esfuerzo de la demostración probatoria en juicio; en las dos situaciones la pena no se acuerda, literalmente hablando, porque aquella se dosifica por el juez, conforme a los criterios para su fijación y dentro del marco de movilidad que le confiere el artículo 351 ejusdem, en ninguno de los dos eventos se pactan situaciones República de Colombia 19 Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No, 29010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ procesales sobre la libertad, como subrogados penales; es decir, el fiscal no acuerda con el imputado, la alegación de culpabilidad de aquél, previo conocimiento de los cargos formulados por la fiscalía, lo pone en directa relación con el juez, no con el fiscal, con quien no se estima ni pena, ni subrogados, esto es lo que ocurre también con la sentencia anticipada.
Tampoco es correcto afirmar que el allanamiento a cargos esté condicionado a la reparación integral de los perjuicios ocasionados, lo que se ha destacado como nota diferenciadora para imposibilidad la aplicación del principio de favorabilidad. Lo que ocurre es que esta situación condiciona la relación jurídica entre fiscal e imputado para acordar, pero cuando el ciudadano se allana a los cargos sin mediar acuerdos ni pactos con su acusador, es el juez el que decide, por ejemplo que no es acreedor a una rebaja de la mitad de la pena, sino de una significativamente menor, según se satisfagan los presupuestos axiológicos que se persiguen con la terminación anticipada del proceso." Por consiguiente, se casará parcialmente y de oficio el fallo, para redosificar la pena, en cuanto a ello hubiere lugar, en beneficio de GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ, quien se encuentra en las condiciones que permiten la aplicación, por favorabilidad del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en los términos de la nueva jurisprudencia. 2.2 Luego de dosificar en modo correcto la pena imponible para el delito de acceso camal violento agravado (por la confianza de la víctima y por ser ésta menor de doce años), por razón del concurso República de Colombia 20 511 /14 Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ con pluralidad de eventos de la misma conducta, desplegada por el implicado durante varios años, el Juez Penal del Circuito de Líbano (Tolima), tasó la pena en 256 meses de prisión. Por tratarse de sentencia anticipada, de ese guarismo restó la tercera parte (1/3), es decir, 85 meses 10 días, en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000.
De ese modo, CARRILLO BERMÚDEZ quedó condenado a 170 meses 20 días de prisión, equivalentes a 14 años 2 meses 20 días. (Folio 183 cdno.1) Como el implicado admitieron los hechos y aceptó los cargos tan pronto como quedó en firme la resolución que le impuso medida de aseguramiento, es evidente que con el sometimiento a la justicia permitió el mayor ahorro de instancia posible y, por ende es factible concederle, en aplicación del principio de favorabilidad, la rebaja de hasta la mitad de la pena, a que se refiere el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, acorde con la reciente innovación jurisprudencial.
En ese orden de ideas, los 256 meses de prisión iniciales, se reducen en la mitad (1/2), con lo cual se obtienen 128 meses, equivalentes a 10 años 8 meses. En consecuencia, GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ quedará condenado a la pena diez (10) años ocho (8) meses de prisión y a inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, sentido en el que se casará parcialmente y de oficio el fallo del República de Colombia 21 Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29010 GERARDD CARRILLO BERMÚDEZ Tribunal Superior de lbagué, que en todos los demás aspectos permanecerá incólume.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ. Contra esta determinación no procede recurso alguno 2. Casar parcialmente y de oficio el fallo del cinco (5) de julio de dos mil siete (2007), proferido por el Tribunal Superior de lbagué, en el sentido de declarar que GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ queda condenado por el delito de acceso carnal violento agravado, en concurso, a la pena de diez (10) años ocho (8) meses de prisión y a inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual lapso. 3.
En todos los demás aspectos la sentencia del Tribunal Superior de lbagué permanece incólume. 4. Contra lo decidido en el presente fallo no procede recurso alguno. República de Colombia 22 1/. Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. PA;úviiiiem Ck VOOlandi0, Casación N°29.010 9 „,,..,.
GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ M.P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz -: _ 41 i, Salvamento parcial de voto arto *rema akÁr/ea SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar el voto respecto de lo decidido en el presente asunto, como quiera que sigo convencido, como se analizó en muchas decisiones anteriores en las cuales la tesis primó, de que no es posible aplicar por favorabilidad el porcentaje de atemperación punitiva que para el allanamiento a cargos consagra el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, a hechos tramitados dentro de los presupuestos procesales de la Ley 600 de 2000.
Para mejor comprensión de las razones que facultan persistir en los motivos que antaño justificaron decidir de manera contraria a como se hace hoy, estimo necesario abordar en este salvamento tres puntos concretos: 1. Naturaleza y efectos de los principios de favorabilidad e igualdad. 2. Disimilitud entre los institutos de la sentencia anticipada (artículo 40 de la Ley 600 de 2000) y los acuerdos y preacuerdos que contempla el Capítulo único del Título II de la Ley 906 de 2004. 3.
Vulneración del principio de igualdad a través de la aplicación, por favorabilidad, del articulo 351 de la Ley 906 de 2004. 1. Ya en aclaración de voto anterior, cuando apenas se comenzaba a discernir sobre la aplicación de la nueva An011iáka, ale Cal91721i12 g Casación N° 29.010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ M.P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz '‘, Salvamento parcial de voto arfe *rana aáLLOAPS sistemática acusatoria, estimé pertinente glosar la afirmación de la Sala mayoritaria, referida a la posibilidad de aplicar algunas normas de la Ley 906 de 2004, a asuntos tramitados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, en aplicación del principio de favorabilidad, de la siguiente manera': "1.2.
El principio de favorabilidad y sus alcances constitucionales. La favorabilidad es un principio rector del derecho punitivo que aparece consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional como parte esencial del debido proceso, en los siguientes términos: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
"En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable" Corresponde por tanto, por su pertinencia, establecer cuáles son los alcances que la Constitución le asigna al mismo. Pero antes, es necesario aclarar que aunque el concepto "derecho penal", en sentido amplio, es comprensivo del sistema penal y, por tanto, abarca al derecho penal sustantivo o 1 Sentencia de segunda instancia, radicado 23.567 P/4,CÍM69/ al41144 r Casación N°29.010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ M.P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz Salvamento parcial de voto we 019/41(7 ak}r~ material, al derecho penal procesal y al derecho penal de ejecución, sin embargo, de ello no puede seguirse que el legislador constituyente hubiera querido cobijar bajo el alcance del principio de favorabilidad a todas las normas del sistema penal; empero, tampoco de ello puede concluirse en el sentido de que el principio sólo alcanzaría a los preceptos contenidos en el derecho penal material (Código Penal y leyes penales especiales), por lo que conviene precisar lo siguiente: • El principio nace de la idea de que ley penal expresa la política de defensa social que adopta el Estado en un determinado momento histórico, en su lucha contra la delincuencia. • Que toda modificación de las normas penales expresa un cambio en la valoración ético-social de la conducta delictiva, en el cómo y en la forma en que ha de ejecutarse la acción represora del Estado frente a la realización del hecho delictivo y en las reglas de ejecución de la consecuencia jurídica del delito, esto es, la sanción penal. • Consiguientemente, como lo ha admitido pacíficamente doctrina y jurisprudencia nacional, la aplicación del principio de favorabilidad no puede estar limitado sólo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la conducta típica o disminuye el quantum de su pena, sino también, cuando la nueva ley (ley penal material, procesal o de ejecución) beneficie al procesado, en el ámbito de su esfera de libertad; siendo comprensiva de tal ámbito, entre otras, las medidas cautelares personales y los parámetros de prescripción de la acción penal.
Por lo tanto, el baremo o medida de valoración para la determinación de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable no está en que el precepto invocado forme parte del gerWiet& cle cadoinka, 4 Casación N°29010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ M P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz Salvamento parcial de voto awe pffroma 6502,47 derecho penal material, sino en que el mismo afecte esferas de libertad del individuo, por lo que es frecuente encontrar en los códigos de procedimiento penal normas de indiscutible naturaleza sustantiva.
Del análisis que precede se extraen las siguientes conclusiones: • La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal se extiende a las normas de contenido sustantivo que se encuentren en leyes tanto materiales como procesales y de ejecución. • Una norma tendrá carácter sustantivo, cuando afecte las esferas de libertad del imputado o condenado, entendiéndose a la libertad aquí aludida, como la facultad de autodeterminarse que tienen los hombres, sin sujeción a una fuerza o coacción proveniente del exterior, en este caso, del sistema penal.
Conforme a ello, aquellas normas contenidas en leyes penales que afecten, restrinjan o limiten los derechos fundamentales de las personas, tendrán carácter sustantivo. Ahora bien, los principios de favorabilidad y retroactividad benigna de las normas penales y en particular de las penas, han sido positivizados como expresión de la tutela de los derechos básicos y fundamentales de las personas en los Estados que se reclaman democráticos de derecho, por lo que además hallan sustento en algunos tratados internacionales de protección a los derechos humanos, así: A) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 15.1 en su parte final indica que si la ley posterior dispone una pena mas leve, el penado será beneficiado con los alcances de dicha norma.. grralierz de calontliee j • Casación N°29010 1̂:, ', ': GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ M.P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz Salvamento parcia/ de voto -. anta 01,4nyva eÓfird!eddio B) El Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 9° en su última parte expresamente declara que debe aplicarse la pena más leve si la nueva ley así lo dispone.
Y siendo que de acuerdo con el artículo 93 de la Cada Política, los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, prevalecen en el orden interno, es decir, que se encuentran incorporados a nuestra legislación a través de la teoría francesa del "bloque de constitucionalidad", es claro que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos2, imponen como obligación el respeto del principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal.
( 1.3. Materialización del principio de igualdad en la aplicación de la ley penal favorable. La igualdad se halla instalada en el ordenamiento jurídico supremo como principio y regla y a partir de tal recepción configura un derecho y una garantía. En su condición de principio irradia al resto del ordenamiento, constituye una guía de apreciación y, al mismo tiempo, se define como un mandato de optimización. Mandato que no es disponible para los poderes constituidos, y que por tanto conforina una directriz fuerte en la aplicación de la Ley a un caso concreto. 2 Incorporados a nuestra legislación interna, por virtud de la Ley 16 de 1972 y de la Ley 74 de 1968, respectivamente, Néríkorr é cairyini,üz fir• vi, Casación N° 29.010;,y 4 1 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ M.P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz Salvamento parcial de voto ' arte *Peina 1215"7, El principio de igualdad constitucional se integra con el concepto de ser mirado como igual y con el de igual tratamiento.
En su condición de derecho habilita a los individuos dentro del sistema la facultad de formular oposición frente a normas o actos violatorios de aquel principio en términos generales o francamente discriminatorios desde lo específico, estatus negativo, o de exigir algún comportamiento determinado de los poderes públicos, estatus positivo.
Y, finalmente, en su condición de garantía, aunque sustantiva y no meramente procesal, en tanto constituye un presupuesto para la efectividad de las diversas libertades o derechos. Por lo tanto, la igualdad como principió y garantía tiende a condicionar a los poderes públicos en cuanto al grado de su consideración a la hora de reglar, omitir o actuar.
La igualdad como derecho interrelaciona con el resto de los derechos fundamentales, es presupuesto de su ejercicio y está alcanzado por el principio constitucional que establece que no hay derechos en su ejercicio absoluto. En el campo específico del derecho procesal, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que "El someter las controversias a procedimientos preestablecidos e iguales no sólo garantiza el derecho de defensa: realiza, en primer lugar y principalmente, el principio de igualdad ante la ley, en el campo de la administración de justicia. Y asegura eficazmente la imparcialidad de los encargados de administrar justicia, mediante la neutralidad del procedimiento". 3 3 Sentencias de la Corle Constitucional C-409 de 1999 y C-040 de 2002.,W.-‘9bakeacÓ, (¿Ialognáitt;11 Casación N°29010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ M.P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz Salvamento parcial de voto arte *rema déjrafikáz Pero el texto de la ley (ID es, por sí mismo, susceptible de aplicarse mecánicamente a todos los casos, y ello justifica la necesidad de que el juez lo interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de tal forma que se pueda realizar la igualdad en su sentido constitucional más completo.
A este respecto, la Corte Constitucional ha resaltado, que el contenido del derecho de acceso a la administración de justicia implica también el derecho a recibir un tratamiento igualitario. Dijo: "El articulo 229 de la Cada debe ser concordado con el artículo 13 idem, de tal manera que el derecho a "acceder" igualitariamente ante los jueces implica no sólo la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares.
Ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige además que en la aplicación de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la aplicación de la ley impone pues que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales"4.
Finalmente, no puede desconocerse que la aplicación de la ley penal favorable materializa el principio de igualdad en la aplicación de la ley, en la medida en que es posible que a situaciones fácticas similares se les de tratamientos normativos diferentes en el transcurso del tiempo por fuerza de la cambiante política criminal del Estado, los cuales pueden 4 Sentencia C - 104193, M.P. Alejandro Martínez Caballero Méfragieca de caloanliica • 1: R.,,- casación at. 29 010... lj • ton'.1 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ M.P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz g•.
Salvamento parcial de voto ' - _ 11,29 atfrevtia e4j4V4t12 resultar más o menos gravosos para sus destinatarios, quienes estarían en ciernes de invocar a su favor aquellos preceptos creados en otros contextos para regular de manera benévola situaciones semejantes, a fin de ser receptores de igual merced. Véase cómo en tales eventos el trato favorable realiza el concepto de igualdad en los términos aquí analizados." 2.
No se discute ya, y en el proyecto aprobado por la mayoría se detalla suficientemente el tópico, que precisamente en seguimiento de las pautas atrás trazadas, es posible aplicar por favorabilidad algunas normas de la Ley 906 de 2004, a procesos adelantados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000. No es ello algo que hoy pueda ser objeto de discusión. Sin embargo, así lo acepta también la decisión de la cual ahora discrepo, en tratándose de dos sistemáticas completamente diferentes, como quiera que la Ley 906 de 2004 busca implementar en el país el modelo acusatorio, en contraposición a los dispositivos anteriores, de corte inquisitivo o mixto, esa aplicación favorable sólo opera respecto de institutos similares, de manera que aquellos propios del tipo de procedimiento novedoso, resultan de imposible entronización en el régimen anterior.
Y ello es lo que sucede con esa forma de terminación anticipada que con el rótulo de allanamiento a cargos regula la Ley 906 de 2004, pues, como se había sostenido invariablemente por la Sala mayoritaria hasta ahora, sin que existan nuevos desarrollos legislativos o argumentos distintos a los que para esa época.gqivágrels de Cadiernaver Casación N°29.010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ MY.
Dr. Javier de Jesús Zapeta Ortiz Salvamento parcial de voto, alarertia akifS soportaban la posición disidente, que obliguen cambiar lo dicho, no se trata de un mecanismo independiente que por sí mismo se entienda compartir las aristas básicas o presupuestos fundamentales de la sentencia anticipada regulada en la Ley 600 de 2000, a la manera de entender ambas figuras hermanadas en su naturaleza y efectos.
Se dijo antes, y ahora debo reiterarlo, que el allanamiento a cargos no opera en calidad de figura aislada o refractaria a las características específicas del sistema acusatorio, sino como instituto connatural al mismo y, en especial, a esa forma de justicia consensuáda o premial que se busca hacer valer, en el entendido, desde luego eficientista, de que por su naturaleza resulta imposible tabular a través del juicio oral un porcentaje muy alto de procesos.
Por ello precisamente la Ley 906 de 2004 consagra institutos claramente dirigidos a buscar esa terminación anticipada o extraordinaria de las investigaciones penales, dentro de los cuales destacan el principio de oportunidad y lo que en el Título II se reseña bajo el epígrafe de "PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALIA Y EL IMPUTADO O ACUSADO".
Bajo ese rótulo genérico del Título segundo en cita, cabe relevar, se insertan tanto las negociaciones propiamente dichas, como el allanamiento a cargos, no sólo porque la simple revisión exegética de la normatividad así lo informa, sino en atención a que no se MeibeilVica de cadomé& • Casación N°29010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ M.P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz Salvamento parcial de voto 1.. aové *iza akilde& entienden ambas como figuras disonantes o siquiera alternativas, sino propias de esa teleología premial arriba destacada.
No en vano, el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, expresamente se refiere al allanamiento a cargos operado en la audiencia de formulación de imputación, para significar que en ese momento procesal puede aspirar la persona a una rebaja de "hasta la mitad de la pena imponible", para, a renglón seguido, determinar como el consecuente escrito de acusación que por congruencia servirá de base a la necesaria sentencia de condena, ha de consignar el acuerdo, no otro distinto, debe señalarse, a aquel en el cual se definió entre las partes —fiscalía y defensa-, cual, dentro del ámbito de atemperación regulado por la norma, será el porcentaje concreto a aplicar a favor del procesado.
Ahora bien, en el fallo del cual discrepo se pretende controvertir el argumento exegético, significándose (párrafo 2, página 49), que el allanamiento a cargos se encuentra regulado, dentro de la Ley 906 de 2004, en capítulo distinto o independiente al único del Titulo II, en el cual se detalla lo concerniente al campo de preacuerdos y negociaciones, agregándose que lo contemplado en el inciso primero del artículo 351 se establece apenas para "trazar" los efectos de ese allanamiento.
No parece que sea así, pues, en primer lugar, si el tema apenas remitiese a un aspecto instrumental, nada obsta para que allí mismo, cuando se regula la audiencia de formulación de imputación P97?bitiiiccadeakinkco Casación N°29.010 •, GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ 19. 1PIT. M.P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz Salvamento parcial de voto ofre„,, aáfi-driv.a y su trámite, se dejara sentado ese porcentaje de reducción, en lugar de deferirlo a un Título y Capitulo que contempla un aspecto eminentemente sustancial, propio, como se viene anotando, de la teleología consignada en la Ley 906 de 2004.
La evaluación, entonces, es la contraria, si se trata de respetar los valores y diferencias entre lo sustancial y lo simplemente procedimental consagrado por la nueva normatividad Vale decir, si el allanamiento a cargos se relacionó expresamente en el Título referido al instituto de los preacuerdos y negociaciones, no apenas, como se señala en el proyecto aprobado por la mayoría, para "trazar" el porcentaje de reducción de pena, sino entendiéndolo mecanismo propio de la justicia premial y consensuada desarrollada en su único capítulo, lo lógico es comprender que la reiteración accesoria instituida en otros capítulos, busca apenas establecer procedimentalmente la forma (momento y modalidad) como ese mecanismo se hace efectivo en el estado procesal en el cual se hace la manifestación de voluntad del procesado, sin que ello pueda llevar a concluir de la forma como lo hace el fallo del que me aparto.
Es que, se olvida en la providencia aprobada, que ese allanamiento a cargos no tiene apenas un momento procesal de materialización: la audiencia de formulación de imputación -quizás porque se tuvo en mente la aplicación por favorabilidad del máximo del 50% permitido para esta forma extraordinaria de terminación del proceso-, obrando también posible que ello suceda en la audiencia «0w-Á/Mai de cao/enika,, Casación N° 29010 t. %In GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ M. P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz Salvamento parcial de voto arte *rema aáfi-dieS preparatoria (artículo 356, numeral 5°), permitiendo la reducción de pena de "hasta en la tercera parte", y al comienzo de la audiencia de juicio oral (artículo 367), aquí con una sola opción de atemperación punitiva de una sexta parte.
Esa auscultación normativa permite apreciar que no se trata de que el legislador buscase ubicar el allanamiento a cargos en un apartado diferente del Título destinado a los preacuerdos y negociaciones, sino apenas de establecer cómo opera procesalmente la figura dentro de los tres estadios o momentos que la permiten. No es posible, tampoco, examinar aislada y descontextualizadamente el allanamiento a cargos, como si se tratase apenas de una reiteración de lo que bajo la denominación de sentencia anticipada consagraba el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, dado que además de hacer parte de esa teleología propia del sistema acusatorio, encaminada a facultar soluciones anticipadas del conflicto, irradia los motivos que impelieron la expedición de la Ley 890 de 2004, en el entendido que las generosas rebajas establecidas en la novísima sistemática, obligaban, para hacer valer los principios de legalidad de la pena y retribución justa inserta en la misma, incrementar los montos sancionatorios definidos para la generalidad de los delitos en el Código Penal vigente, Ley 599 de 2000.
WeMli,ea; cié cado/migo pi.z,,,C •4-.; Casación N°29.010. GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ 1 1.4 M.P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz Salvamento parcial de voto ' l- ado 9ermeRz tzi.j.eaS Entonces, para equilibrar los conceptos en pugna, como fiel de la balanza, a la par con el alto porcentaje de reducción producto de los acuerdos, sea por la vía de la negociación o de la aceptación de cargos, se estableció el incremento generalizado de penas, en una proporción de la tercera parte para su mínimo y la mitad del máximo (artículo 14 Ley 890 de 2004).
Por manera que, inescindiblemente, cuando se trata de aplicar la atemperación punitiva posibilitada de entregar por ocasión del allanamiento a cargos ocurrido en la audiencia de formulación de imputación, para hacerlo valer en la tramitación seguida dentro de los derroteros de la Ley 600 de 2000, que es el caso analizado por la Sala, ello se encuentra atado a la pena legal establecida respecto del delito, que no es otra diferente a la consignada en el Código Penal, incluido el incremento ordenado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, pues, solo así se respeta la filosofía del mecanismo, junto con los principios de legalidad de la pena, retribución justa e igualdad, aunque este último aspecto lo abordaremos en líneas posteriores, de manera más detenida.
Desde otra perspectiva argumenta', aunque parezca simplemente instrumental, no puede soslayarse cómo respecto de las figuras en contrastación, sentencia anticipada y allanamiento a cargos, existe una postulación diferente en la forma de aplicar la reducción punitiva, pues, mientras en el primer caso esa atemperación opera automática, con un porcentaje fijo de la tercera parte, el segundo brOtiMen de calagnIva Casación N°29.010. i GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ M.P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz Salvamento parcial de voto n_ are ajeeeilko ekyreefe establece una progresión (que ya la Corte significó comienza en una tercera parte y un día, y culmina en el cincuenta por ciento).
De ello se sigue que no necesariamente la proporción a reducir es la máxima establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, corriendo de cargo del funcionario judicial —o de las partes a través del acuerdo que regula el artículo en cita- señalar cuál en concreto será esa atemperación. Ello no ocurre con la sentencia anticipada que estatuye el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en la cual ningún arbitrio del funcionario judicial o negociación entre las partes faculta hacer reducción diferente a la única que permite la ley.
De allí que ninguna similitud consustancial pueda pregonarse de institutos disímiles en su naturaleza, objeto y, para lo que se debate, consecuencias y forma de aplicarlas. Porque, si se trata de que, en seguimiento del principio de favorabilidad, se aplique a casos rituados por la Ley 600 de 2000, la forma de atenuación punitiva establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, ya de entrada se está exigiendo del funcionario judicial un arbitrio o injerencia que de ninguna manera permite la primera de las normatividades citadas y que, además, implica hacer apreciaciones, ora objetivas, ya subjetivas, que por ninguna parte consagra esa tramitación penal. gl'ct e a lie c & de `I'd.va& 1 •..,..
Casación N°29.010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ I - - M.P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz j( Salvamento parcial de voto ade ofrezna,6524~ Y, basta apreciar la forma en que la Corte Constitucional trata de solucionar el problema, ofreciendo al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, alternativas que le permitan determinar el porcentaje a reducir en el caso concreto, para advertir cómo el asunto comporta bastantes dificultades s, que radican, debe repetirse, en la diversa naturaleza y efectos de las figuras que pretenden homogeneizarse.
Ahora, han tratado la que hasta hace poco era posición minoritaria de la Sala, así como las decisiones de tutela citadas en el fallo del cual me aparto, de significar similar la figura de la sentencia anticipada, con el mecanismo de allanamiento a cargos, a partir de la elaboración más o menos detallada de un listado de factores comunes a ambos institutos.
Empero, pienso que no es esa una adecuada forma de abordar el punto, simplemente porque siempre habrá posibilidad, no importa cuán disímiles sean las figuras en confrontación, de hallar muchos factores comunes, sin que ello, desde luego, signifique igualación o similitud. Lo importante no es, al respecto, cuántas circunstancias afines se hallen, sino definir en concreto una naturaleza y efectos que por su trascendencia delimiten equiparables los institutos. 5 Sentencia T-098 de 1996, páginas 27 y 28. grrAliecb de caolotalia.,.... • ft Casación N°29.010 z GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ M.P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz Salvamento parcial de voto I: ' arfe *tenaz 4,g542.4a• Asunto que, estimamos, dista mucho de ocurrir en lo que respecta al parangón intentado realizar entre la figura consagrada en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, y el mecanismo establecido en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, dado que, si bien comportan muchas o pocas características comunes, es lo cierto que ellas son insuficientes para desvirtuar un hecho cierto, referido a que se insertan dentro de sistemáticas diferentes, verifican una teleología también distinta y producen efectos prácticos incompatibles.
Al efecto, apenas para referir a título de ejemplo cómo asoman deleznables algunos de los factores comunes destacados para concluir en la simbiosis supuestamente existente entre la sentencia anticipada y el allanamiento a cargos, resulta cuando menos controversial sostener, como se hace en la sentencia de tutela traída a colación en el fallo del que discrepo, que ambos institutos se hermanan porque en la sentencia anticipada antes de aceptarse esa postulación del procesado, éste ya ha tenido la oportunidad de haber sido oído dentro del proceso, en diligencia de indagatoria, y de ejercer los derechos de defensa y de contradicción, algo que supuestamente también ocurre con el allanamiento a cargos, dado que ya existe formulación de imputación. Una tal afirmación olvida que en su naturaleza ese acto de formulación de imputación es de comunicación por parte de la fiscalía, pero, en estricto sentido, no implica que el imputado haya sido oído (por la razón obvia de que no existe indagatoria), ni que se gf -9'fraitea d, `30/0422ka, arie a?zemaakiGli°42 Casación N°29.010;
GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ M.P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz Salvamento parcial de voto ejerza amplia y materialmente el derecho de contradicción, entre otras cosas, porque allí, como lo han sostenido de consuno la Corte constitucional y ésta Corporación, no existe obligación para la fiscalía de que haga algún tipo de descubrimiento probatorio.
Así, no puede ser lo mismo, por mucho que se pretenda ejercitar la dialéctica, que el procesado, en la sistemática de la ley 600 de 2000, pueda conocer todas las pruebas (plenamente vigente el principio de permanencia de las mismas) y además exponga su particular visión de lo ocurrido, remitida a contradecir esas pruebas, a que, cual ocurre en la sistemática de la Ley 906 de 2004, se le cite a una audiencia en la que, en términos estrictos, el fiscal simplemente le comunica cuáles son los hechos por los que se le investiga, y su significación jurídica, sin posibilidad de pronunciarse respecto de ellos en aras de pregonar inocencia o ausencia de participación (para ejercer la inexistente defensa que pregona la sentencia de tutela), ni mucho menos ejercer el derecho de contradicción respecto de unos elementos materiales probatorios, evidencia física o informes que no conoce o puede exigir conocer.
Algo similar ocurre con la manifestación efectuada en la sentencia de revisión de tutela, atinente a que la sentencia anticipada comporta la confesión simple del procesado, y otro tanto debe entenderse ocurre con el allanamiento a cargos. Para quienes conocen la naturaleza del sistema acusatorio consagrado en la Ley 906 de 2004, no puede significar más que un grOttfliea,d, cadmr..óict- zir.
Casación N°29.010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ, KIP Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz Salvamento parcial de voto rie *rana- aáiravil despropósito la afirmación de que el allanamiento a cargos traduce la confesión simple del procesado, por la potísima razón que esta normatividad no consagra como prueba, o siquiera evidencia, esa manifestación unilateral de responsabilidad penal.
Se busca, sí, superar esa evidente dificultad, señalándose que "se trata de una idea de confesión en sentido natural". ¿Qué es una confesión, si nos hallamos dentro de un procedimiento penal, en "sentido natural"?, vaya uno a saber, pero asoma claro que si esa confesión no tiene efectos jurídicos o procesales, pues, sencillamente, de nada sirve para fundamentar la posición encaminada a definir equiparables los institutos de la sentencia anticipada y allanamiento a cargos, bajo el argumento de que ambos comportan una confesión, que finalmente asoma completamente disímil en su naturaleza y efectos, como así se acepta en la providencia que sirve de soporte al fallo del cual ahora me aparto.
Por último, en lo que a la crítica del método de equiparación compete, no puede ser argumento válido, para parangonar como similares ambos institutos de terminación anticipada del proceso, acudir a los principios que informan el proceso penal en general (lealtad, publicidad, eficiencia, presunción de inocencia), como quiera que ellos, por su naturaleza general permean todas cuantas instituciones consagran ambos sistemas (dado que son soporte de los dos) y, en consecuencia, una inferencia lógica obtenible a partir 07r9CeMecc (adosniátis sp Casación N°29.010 1 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ M.P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz Salvamento parcial de voto arfe *taz ak}licéáz de allí, perfectamente llevaría a conclusiones tales como que el principio de oportunidad es similar a la sentencia anticipada, y todas las demás que quieran hacerse.
En suma, no se ha ofrecido un argumento contundente que signifique efectivamente similares o asimilables los institutos de la sentencia anticipada, disciplinado en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, y el allanamiento a cargos que consagra la Ley 906 de 2004. Y, en contrario, sigue siendo válido sostener que el segundo de los mecanismos opera consustancial a la teleología propia de la sistemática acusatoria pretendida implementar en el país, con una naturaleza, efectos y aplicación material que en mucho se apartan de la sentencia anticipada. 3.
Se anotó en el primero de los puntos tratados, que el principio de favorabilidad constituye desarrollo, o mejor, efectivización del principio de igualdad, dado que, finalmente, lo que se busca con la aplicación ultractiva o retroactiva de la norma no vigente para el momento de los hechos, es equiparar la condición del procesado a la de aquellos otros a quienes se aplica esta en toda su extensión. En este sentido, a lo largo de la providencia de la cual hoy me aparto, expresa y reiteradamente se sostiene que la decisión de aplicar a favor del procesado, para el caso concreto, el porcentaje de atemperación punitiva dispuesto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, no obstante ocurrir los hechos y verificarse su tramitación ale Caddrializi Casación N° 29.01g GERARDO CARRILLO BERMÚDE — M.P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz Salvamento parcial de voto arre al4rerea ezkilawrz en vigencia de la Ley 600 de 2000, obedece a la necesidad de dar aplicación a ese principio de igualdad.
Al respecto, en uno de los párrafos se afirma (página 48, párrafo 3): "Reconoce esta decisión que en esta modalidad de Estado, pueden coexistir interpretaciones diversas sobre un mismo punto de derecho, en cuyo caso para garantizar el principio de igualdad y la efectividad misma del principio de favorabilidad, debe primar la opción que mas identifique los postulados del sistema jurídico vigente, que en nuestro caso y según los artículos 1, 6, 7, 93 de la Constitución Política, es el reconocimiento de la dignidad humana, a partir de la libertad y la igualdad." Supone el argumento, para trasladarlo al campo práctico, que se advierte en las personas sometidas al procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, quienes, acogiéndose al instituto de la sentencia anticipada durante el período de la instrucción, solo recibieron un descuento punitivo de la tercera parte, una especie de trato desfavorable o desigual frente a lo. que sucede con aquellos que al día de hoy se allanan a cargos en sede de lo dispuesto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, razón que amerita la intervención de la judicatura, en seguimiento del principio de favorabilidad, para otorgarles un trato que equipare esas dos condiciones disímiles.
Sucede, sin embargo, como paradoja fundamental en ningún momento resuelta por el fallo, que la decisión de aplicar el principio de favorabilidad lejos de respetar o hacer material el principio de ffingeetWeece de raa /afea&, Casación N°29.010 GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ M P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz Salvamento parcial de voto ave 01,,,,,,, alkir,~ igualdad, instituye una desigualdad odiosa que termina por deslegitimar el argumento de fondo en el cual se soporta lo fallado.
Es que, cuando menos contradictorio debe asumirse que para favorecer a la persona juzgada bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000, se termine inclinando tanto el fiel de la balanza, que en lugar de igualar su condición a la de los imputados sometidos al imperio de la nueva sistemática acusatoria, termina ella obteniendo beneficios mayores a los que se otorgan a quienes se allanan a cargos en curso de la audiencia de formulación de imputación regulada por la Ley 906 de 2004.
En efecto, para objetivarlo con un ejemplo elemental, si para el delito por el cual se juzga a la persona, se establece en el Código Penal una pena mínima de 2 años, y esa persona se acoge al mecanismo de la sentencia anticipada establecido en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, durante la fase de investigación, el porcentaje de rebaja de pena (suponiendo que se parta del mínimo de la sanción) de la tercera parte, implicará que la sanción derive en 16 meses de prisión. Pero, si se le aplica por favorabilidad lo dispuesto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en su mayor cantidad de reducción, esa pena se ve disminuida a 12 meses de prisión. Cosa distinta ocurre con la persona juzgada bajo la férula de la Ley 906 de 2004, pues, en el mismo ejemplo, el delito debe «taca de Caokum /Va CasPaácYói nnam222d9e02123 ' b GERARDO CARRILLO BERMÚDEZ M.P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz 'N Salvamento parcial de voto. ate 09.rema.2{9filivir incrementarse en una tercera parte por ocasión de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, hasta delimitar su mínimo en 32 meses, los cuales, disminuidos en el mayor porcentaje de rebaja por allanamiento a cargos, descienden a 16 meses.
Evidente surge, entonces, que la aplicación retroactiva del principio de favorabilidad, no iguala a las personas, sino que establece una ventaja caprichosa e incluso ilegal (en términos de la pena y su función retributiva). Nótese que, en el ejemplo propuesto, la pena a la cual accede el procesado que se acoge a sentencia anticipada en la sistemática derogada (16 meses), resulta igual a los 16 meses que debe purgar el imputado que recibe el máximo beneficio por allanarse a cargos, por manera que, huelga anotarlo, ningún provecho, en términos reales, puede aspirar a recibir el primero de los mencionados, simplemente porque, examinada en todo su contexto la figura, no resulta más conveniente para él acceder a lo establecido en la novísima normatividad.
Es que, precisamente, la imposibilidad ostensible de igualar las condiciones de los procesados en ambos sistemas, obedece a que necesariamente debe examinarse el tópico de la favorabilidad desde una óptica contextualizada que tome en consideración no solo la teleología del instituto de allanamiento a cargos establecido en la Ley 906 de 2004, sino su inescapable vinculación con lo dispuesto por la Ley 890 de 2004. grririlloor do Can kvniÑor 'ir, 41 Casación N° 29.010 = Le? GERARD() CARRILLO BERMÚDEZ M.P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz.
Salvamento parcial de voto 1194Ye *orna 1450~ En estas condiciones, si de verdad se tratase de hacer valer el principio de favorabilidad desde una postura que en lugar de sacrificar el principio de igualdad que es su norte y finalidad, lo haga válido y operativo, indispensablemente habría que incrementar la pena de la forma prevista por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para luego hacer la reducción permitida por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en los casos en los cuales la persona cuyo proceso se tramitó por lo dispuesto en la Ley 600 de 2000, aspire a que se aplique en su beneficio el principio en cuestión. Pero ello, como se habrá advertido, no representa en la práctica ninguna diferencia (en ambos casos, dentro del ejemplo ideal propuesto, la pena será de 16 meses), sencillamente porque no es necesario igualar, a través del fenómeno de la favorabilidad, lo que el legislador ya ha igualado.
Mucho menos, si bajo ese prurito se termina discriminando de manera odiosa a quienes vienen siendo juzgados dentro de la órbita del sistema acusatorio. De los señores Magistrados, SIGI PÉREZ Fecha ut supra Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Respetuosamente manifiesto mi discrepancia frontal con la decisión que por mínima mayoría se ha impuesto ahora en la Sala, al entender que no es posible aplicar a hechos que se rigen por el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 el inciso 1° del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, de donde resulta imperativo para los servidores judiciales incluido el juez de casación, corregir los -en mi sentir- desvíos que en tal sentido se lleguen a producir sin que con ello se vulnere principio constitucional alguno pues semejantes decisiones no pueden ser fuente de derechos, y la providencia que en instancias los avale no se puede tolerar y, menos, dejar que produzca efecto alguno. El principio nullum crimen, nulla poena sine lege representa no solo un límite formal al poder punitivo del Estado, sino también uno material que se ciñe a castigar las perturbaciones más graves de la vida en sociedad.., el de legalidad es un principio de racionalización del castigo que al orden de las infracciones, según la seriedad del mal que causan, ha de comprender el de las sanciones, según su gravedad'. 1 'Y, así, debiendo la ley, en virtud de tales exigencias concebir la pena como un mal necesario y proporcionado a la gravedad del delito, en el corazón mismo del principio de legalidad se halló inscrito, naturalmente, otro, el de intervención minima o proporcionalidad en sentido amplio".
TomÁs VIVES ANTÓN, Principio de legalidad, interpretación de la ley y dogmática penal, en Estudios de filosofía del derecho penal, Bogotá, Uni-Ext., 2006, p. 298. El principio de legalidad aparece, además de antitético del principio de oportunidad (artículos 250 Const. Fol. y 321-330 cpp-2004), en el estatuto procesal penal último como principio rector y garantía procesal (artículo 6), y como criterio modulador de la actividad procesal (artículo 27).
Para mi una pena es legal cuando se tasa dentro de los parámetros que establece la ley. El valor justicia implica que no haya impunidad. Y no hay pena justa cuando se reconocen atenuantes ilegales, es decir, que no contempla la ley como "fin de regulación", "idea fundamentar o "razón justificante", o porque no haya razonabilidad axiológica que entre en fricción con el tenor literal del enunciado, como adelante lo demuestro.
Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Las razones que me acolitan se expondrán de acuerdo con la secuencia que sigue: I. Legitimación de las providencias judiciales. II. Interpretación en Derecho Penal. III. La pena, sus fines y la culpabilidad. IV. Sistema acusatorio: axiología y literalidad. V. Conclusiones.
Y, VI. Refrendación de un criterio. El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica".
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida 2. 2 YESID RAmIREz BASTIDAS, Aclaración de voto, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 16 de mayo de 2007, radicación 23934, M.P. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN. El principio de legalidad se traduce en materia penal én la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente, las formas propias de cada juicio y las condiciones de ejecución de la sanción, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al parlamento a los contenidos supremos, pues éste debe responder "a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo".
Corte Constitucional, Sentencias SU-1722/00 y C-070/96. Pági a 2 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO LEGITIMACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES 1. La mejor manera de legitimar un criterio jurídico es a través del soporte argumental que lo acompañe. Así lo reclama además el derecho fundamental de partes e intervinientes procesales a la motivación de las providencias, el garantismo penal dispuesto hoy no aberrantemente a favor de una sola de las partes sino de todas 3 y una judicatura democrática, igualitaria e imparcial.
Y significa la fuente de seriedad y fortaleza de los planteamientos afincados en la axiología de la racionalidad, de la razonabilidad, de la proporcionalidad y de la ponderación, principios de la más alta alcurnia en cualquier variable del Estado de Derecho, que tiene como sus valores más caros la dignidad de todos los seres humanos (para el caso involucrados en el proceso penal), la justicia, el orden justo, y, si se trata del Estado Social de Derecho (artículo 1 Const.
Poi.), la igualdad, y que tiene 3 "La garantía de la defensa corresponde a todas las partes De hecho, en muchos casos es una afirmación casi automática, aquella de que la defensa corresponde a la parte pasiva del juicio Sin embargo, no consideramos acedada esta reducción subjetiva de la garantía de la defensa a una sola parte, sino que, por el contrario, entendemos que se dirige y ampara a todas las partes del proceso, en lo que constituye, por cierto, una característica esencial a tener en cuenta para la elaboración del concepto de esta garantía constitucional".
ALEX CARROCA PÉREZ, Garantía constitucional de la defensa procesal, Barcelona, Bosch, 1998, p. 86-87. Y además resulta elemental que la parte sea parcial por y para sus intereses; que el litigante también lo sea según los intereses de la parte que asiste, sea victimario, víctima, tercero civilmente responsable o asegurador —sistema de partes-; pero el juez tiene que ser imparcial, independiente y autónomo, el fiel de la balanza a través de la ponderación de derechos.
MARk INMACULADA RAMOS TAPIA, Los deberes de imparcialidad y vinculación exclusiva al Derecho, en El delito de prevaricación, Valencia, Editorial Tirant o blanch, 2000, p. 146. Fqa 3 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO entre sus fines, el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan (artículo 2 Const.
Poi.) y, si es Estado Constitucional de Derecho, con un Poder Judicial rectorizado por una "jurisprudencia de principios" que ha llevado en Colombia a que sus más altos jueces penales por unanimidad ponderen (artículo 27 cpp-04): Hay que resaltar la necesidad de que la judicatura comprenda el papel que juegan sus decisiones en el contexto del sistema penal y del modelo estatal del que hace parte por cuanto las democracias constitucionales son fundamentalmente Estados de Justicia; es decir, Estados que en el contexto de una democracia participativa y pluralista, llevan a una nueva dimensión los contenidos de libertad política del Estado Liberal y de igualdad del Estado Social.
Por ello, cada acto de los poderes constituidos, incluido el Poder Judicial, se halla vinculado por la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, como principio constitucional, como derecho y aún como deber estatal, de donde resulta imperioso que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen solo por la corrección jurídica de sus decisiones sino también por la necesidad de armonizar esa corrección con contenidos materiales de Justicia porque de lo contrario, la judicatura colombiana no habría dado un solo paso desde las épocas del más rígido formalismo jurídico 4. 2.
La práctica del Derecho consiste en argumentar porque, como dice ATIENZA, esta cualidad es la que mejor define lo que se entiende por buen jurista: capacidad para idear y manejar argumentos con habilidad'. En procesos judiciales en los que se resuelven problemas jurídicos simples o rutinarios es común que el esfuerzo argumentativo del juez se reduzca a hacer una inferencia entre el 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias 11 julio de 2007 y 10 abril 2008.
MANUEL ATIENZA, Las razones del derecho, México, UNAM, 2003, p. 1. égla 4 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO supuesto fáctico y la norma; pero en los denominados casos difíciles, en los que la relación entre la premisa fáctica y la premisa normativa exige nuevas argumentaciones que pueden o no ser deductivas, la validación de la decisión requiere además de una justificación interna (corrección desde la perspectiva lógica- deductiva), de una justificación externa que impone ir más allá de la lógica en sentido estricto 6. 3.
A partir de los desarrollos teóricos de mitad del siglo pasado (VIEHWEG, PERELMAN y TOULMiN) y de las propuestas de autores contemporáneos (MAcCorimicK y ALEXI, se ha consolidado lo que se denomina teorías de la argumentación jurídica, las que sirven, entre otras cosas, para señalar que Una decisión judicial se considera justificada cuando el argumento cuya conclusión expresa el contenido de dicha decisión es un buen argumento o un argumento sólido.
El argumento contenido en una sentencia judicial es sólido cuando el conjunto de sus premisas (normas jurídicas más enunciados fácticos) es aceptable y su estructura es lógicamente correcta'. 4. Modernamente las decisiones judiciales se profieren teniendo en cuenta criterios de razonabilidad y proporcionalidad que se edifican a partir de un «test», entendido como una guía metodológica que se desarrolla en tres etapas que intentan determinar: (1) La existencia de un objetivo perseguido a través de la norma.
(ii) La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución. Y, (iii) La razonabilidad de la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido. 6 MANUEL ATIENZA, Las razones, ob. cit., p. 25-26. 7 PABLO RAÚL BONORINO y JAIRO IVÁN PEÑA AYAZO, Argumentación judicial, Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, 2003, p. 23. Pág. a 5 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO 5.
El concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de «proporcionalidad», que se integra con tres subcategorías 8: (i) La adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido. (ui) La necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios).
Y, (iii) La proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes. La proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación (artículo 27 cpp-2004) entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al juez determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado, y entonces se sopesan (ponderan) los dos principios que entran en colisión en el caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos prima la solución del caso.
En esta variante (de prohibición de protección deficiente), el principio de proporcionalidad supone también interpretar los derechos fundamentales de protección como principios y aceptar que de ellos se deriva la pretensión prima facie de que el legislador los garantice 8 ROBERT ALEXIS, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. ági a 6 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO en la mayor medida posible, habida cuenta de las posibilidades jurídicas y fácticas 9.
Estas premisas teóricas de argumentación han permitido monolíticamente a la Sala de Casación Penal, al buscar proporcionalidad entre los derechos de los victimarios, afincados regularmente en el carácter absoluto de los derechos de primera generación del decimonónico Estado Liberal de Derecho, y los derechos de las víctimas (Estado Social y Democrático de Derecho, y del Estado Constitucional de Derecho —garantismo de los derechos de todos-), a ponderar que los últimos priman: No se debe desconocer que en situaciones de sucesión o coexistencia de leyes ha de ser tenido en cuenta el principio de favorabilidad, sin olvidar que en supuestos límite dicho postulado debe ser ponderado frente a otros fines, valores y derechos fundamentales que lo pueden hacer ceder y producir su inaplicación
10. INTERPRETACIÓN EN DERECHO PENAL 9 "En razón de esta función, la ponderación se ha convertido en un criterio metodológico indispensable para el ejercicio de la función jurisdiccional que se encarga de la aplicación de normas que, como los derechos fundamentales, tienen la estructura de principios". CARLOS BERNAL PULIDO, El derecho de/os derechos, Bogotá, Un-Ext., 2005, p. 139 y 97. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias de julio 11 de 2007 y abril 10 de 2006.
Corte Constitucional, Sentencias C-580/02, C-004/03, C-979/05, C-1154/05, C- 370/06, C-454/06 y C-209/07. Por supuesto que las víctimas son titulares de un amplio elenco de derechos fundamentales que ganaron espacio en la conciencia de los Pueblos, en su axiología y en la normatividad positiva, especialmente después de la Segunda Guerra Mundial (1945), cuando el Estado Social y Democrático surge para proteger los derechos de tercera generación, en particular la Paz (artículo 22 Const.
Pol.). La Carta Política les hace un amplio registro en los artículos 1, 2, 15, 21, 29, 229, 250 y 251, además del bloque de Constitucionalidad (artículo 93 Const. Pol.), que se han materializado en derechos a la verdad sobre lo ocurrido (para la memoria individual y colectiva, y para que no haya repetición), para que haya justicia (se evite la impunidad, así sea parcial) y efectiva reparación (que en sus distintas vertientes, requiere de verdad completa y penas ")egales" y "justas").
Pá na 7 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Garantismo designa una filosofía política que impone al Derecho y al Estado la carga de la justificación externa conforme a los bienes y a los intereses cuya tutela y garantía constituye precisamente la finalidad de ambos. En este último sentido el garantismo presupone la doctrina laica de superación entre Derecho y Moral, entre validez y justicia, entre punto de vista interno (jurídico) y punto de vista externo (ético-político) en la valoración del ordenamiento, es decir, entre "ser" y "deber ser" del derecho". 1.
Es la operación mediante la cual se trata de asignar sentido a los enunciados jurídicos, determinar su contenido de significado y, con ello, su alcance normativo, proceso interpretativo que parte del tenor literal de los enunciados jurídicos que constituyen su objeto, criterio gramatical-normativo básico en derecho penal asociado a consideraciones de seguridad jurídica y legitimidad democrática.
La intención del legislador se consigna en consideraciones gramaticales que cuentan mucho en la adscripción de sentido del enunciado jurídico porque la interpretación es principalmente esa asignación en el marco del campo de sentido literal posible del mismo, que además tiene que ver con la integración del enunciado legal en un esquema racional ordenado a la realización de una idea de Derecho.
II LUIGI FERRAJOLL Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Maddd, Editorial Tralla, 1995, p. 853. "San 'derechas fundamentales' todos aquellos derechas subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanas en cuanto datadas del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo par derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativas (de no sufrir lesiones) adscritas a un sujeto par una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, coma presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/a autor de los actos que son ejercicio de éstas".
LUIGI FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Maddd, Editorial Trolla, 2001, p. 19. i a8 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO 2. La doctrina y la jurisprudencia dominantes señalan que una interpretación constitucionalmente legítima debe ser respetuosa del tenor literal del enunciado y mostrar razonabilidad axiológica; adecuarse a la orientación material de la norma y ser coherente con el acervo axial (plano político-jurídico), aspecto éste que prima en aquellos casos de fricción con la literalidad del enunciado jurídico-penal.
Vale decir: no puede existir en la hermenéutica una absoluta disolución de la legalidad positiva pero se debe buscar la racionalidad teleológica, cuál es el fin de la norma tanto como método para interpretar su enunciado como resultado de la interpretación. 3. La interpretación teleológica de los enunciados jurídico- penales señala que ellos tienen un te/os, que se puede llamar "fin de regulación", "idea fundamental", "razón justificante", y que no siempre aparece expreso en el enunciado jurídico pero puede ser descubierto, logrado lo cual, cabe reconstruir el sentido del enunciado jurídico en términos de racionalidad teleológica, es decir, configurarlo como medio para el cumplimiento de dicho fin 12. 4.
Ese te/os puede referirse a los fines que el legislador histórico pretendía obtener con la promulgación del enunciado en cuestión, como también a fines independientes de esas pretensiones que pueden aparecer por falta de coherencia entre el dispositivo legal y los valores superiores, y por la evolución social. Los primeros se descubren empíricamente a través de materiales legislativos y del contexto histórico en el que se 12 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ, Sobre la "interpretación" teleológica en Derecho Penal, en Estudios de filosofía del Derecho Penal, Bogotá, Uni-Ext., 2006, p. 373. gi a 9 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO promulgó el enunciado, mientras que los segundos (salidos de una interpretación teleológico-objetiva) resultan de la interacción del legislador, que inserta el texto del enunciado jurídico-penal en un contexto comunicativo, y el intérprete, quien se aproxima al referido enunciado desde un punto de vista externo a éste (pero "interno" al Derecho).
Los te/os de los enunciados jurídico-penales son consideraciones acerca de las consecuencias fácticas que debe obtener el Derecho Penal, así como a los principios axiológicos por los que éste debe regirse. Vendrían dados por la específica racionalidad teleológico-valorativa del Derecho Penal. Y los elementos configuradores de una determinada racionalidad jurídica se manifiestan en la teoría de la política criminal y, más en concreto, en la dogmática de la parte general y de la parte especial, como segmentos de la política criminal racionalizados de modo singularmente intenso'. 5.
Así, pues, en la interpretación hay un camino progresivo que avanza de la descripción legal al criterio valorátivo rector, coincidiendo la mayoría de veces la interpretación del sentido literal con la interpretación de sentido total, como adelante lo demostraré en el asunto de la especie, aunque invirtiendo el orden de los factores para una mejor pedagogía de la tesis que con fundamento toral en el Estado de Justicia, proclamo y defiendo: Evidenciaré enseguida el estelar papel en las civilizaciones de hoy del Derecho Penal y uno de sus productos, la pena legal y 13 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ, Sobre, ob. cit., p. 376.
Página O Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO justa (iii), qué quiso el Constituyente (Acto Legislativo 03 de 2002) y el Legislador (Leyes 906 y 890 de 2004) al obedecer el estándar internacional (Reglas de Palma y Estatuto de Roma) de implantar una sistemática acusatoria y cuál fue la política criminal que se adoptó (artículo 251-4 Const.
Rol.) reflejada en las partes dogmática o procesalista y procedimentalista del nuevo código (iv). LA PENA, SUS FINES Y LA CULPABILIDAD La pena y sus fines: 1. El periplo humano dice que una de sus mayores preocupaciones tiene que ver con la determinación de los fines de la pena porque las diferentes posturas han debido enfrentar dos paradigmas: (i) el de sancionar porque se cometió un delito frente al de (II) penar para que no se cometa un nuevo delito. 2.
La teoría ha permitido delimitar la existencia de unas teorías absolutas de la pena que corren en paralelo a las teorías relativas. Entre las primeras se destaca la llamada teoría de la retribución, también conocida como teoría de la justicia, perspectiva desde la cual se entiende que el delito personifica la ejecución de un mal que debe ser compensado con la realización de la justicia que se produce con la imposición de una pena.
Dos grandes filósofos desarrollaron lo que se ha dado en llamar retribucionismo ético (KAN-r: la pena es un imperativo para la Pági a 11 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO realización de la justicia") y el retribucionismo dialéctico (HEGEL: la pena constituye la negación del delito: se trata de injusto y justicia).
Las teorías relativas se desarrollan teniendo en cuenta el fin preventivo de la pena. La prevención especial, cuyo centro de atención es el delincuente, a través de la pena busca mejorarlo o resocializarlo -también se ha dicho disuadirlo o inoculizarlo- para que no cometa delitos en el futuro. La prevención general, que concentra su mensaje en el conglomerado social, busca que la imposición de una pena se convierta en medio de comunicación o advertencia para que los miembros de la sociedad eviten la comisión de delitos.
La tendencia preventiva negativa hace de la pena un mecanismo de coacción psicológica o intimidatorio. Y la prevención positiva, o integradora, se construye a partir de relaciones de confianza y fidelidad al derecho que conducen a la aceptación de las consecuencias cuando se comete un delito. 3. Sin embargo, y dado el cúmulo de críticas que no superan las mencionadas teorías, muchos autores han desarrollado teorías de la unión, mixtas, unificadoras, en la pretensión de fundamentar sólidamente una teoría de los fines de la pena a partir de un sincretismo epistemológico. 14 KANT señala que "cuando se infringe la justicia no tiene ningún valor que los hombres,vivan sobre la fierra".
Pla 12 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO 4. Adoptando un criterio moderno y acorde con lo desarrollos teóricos contemporáneos, el legislador colombiano de 2000 determinó que la pena tiene fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado 15, pero aclaró que La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. Esta fórmula legal introduce entre los fines de la pena todos los criterios que han sido desarrollados, procurando responder la pregunta de si se pena porque se delinquió o para que no se delinca.
La Constitución Política.., establece una verdadera política y filosofía del derecho penal y de las penas que condiciona los fines, objetivos y clases de penas que pueden imponerse por el legislador penal: las penas deben ser humanas, dignificantes, limitadas, posibles de cumplir, edificantes, determinadas y conocidas, deben rehabilitar y socializar al condenado w. 5.
Hoy en día no es posible administrar con criterios absolutos los fines de la pena porque a la luz de los principios signados en la Carta Política y los tratados internacionales sería inconstitucional, pues 15 Código Penal de 2000, articulo 4°. 16 JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, La teoría del delito desde la perspectiva de la Consti ución venezolana, Barquisimeto, Judec, 2008, p. 38.
Pági a 13 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO la pena es una forma de intervención estatal radical y como tal necesita un fundamento legitimador que no puede consistir en ideas metafísicas, sino sólo en la necesidad y conveniencia para la realización de tareas estatales (en el caso concreto: el control de la criminalidad) 11.
Si bien modernamente se ha pretendido por un sector mayoritario de la doctrina dar respuesta a los fines de la pena desde una perspectiva preventivo general, no se puede perder de vista que la pena, por contener un reproche personal al autor del delito, No puede justificarse frente a éste sólo con su necesidad preventiva, sino que también tiene que poder ser entendida por él como merecida (lo que) sucede cuando es justa, esto es, cuando se vincula a la culpabilidad del autor y se limita por el grado de la misma Dicho en forma simple: la pena debe permanecer bajo la medida de la culpabilidad incluso aunque tenga sentido desde un punto de vista preventivo' 6.
Culpabilidad y pena: 1. En la medida en que se ha propugnado por un derecho penal que permita hacer responsable a aquellos individuos por lo que han hecho y no por lo que son, porque la culpabilidad dejó de ser un rasgo intrínseco del sujeto, se ha permitido entender la culpabilidad como cualidad que se predica jurídicamente de una persona en relación con la conducta ilícita ejecutada. 17 CLAUS ROXIN, Conclusiones finales en Critica y justificación del derecho en el cambio de siglo, Cuenca, Universidad Castilla-La Mancha, 2003, p. 319.
"Un adecuado sistema de política criminal debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de protección de bienes jurídicos, de proporcionalidad y de culpabilidad, Síguese de ello, que la Constitución conduce a un derecho penal llamado a desempeñar, dados unos presupuestos de garantía de los derechos del procesado y del sindicado, una función de prevención general, sin perjuicio de la función de prevención especial".
Corte Constitucional, Sentencia 7 dic. 1993. 18 CLAUS ROXIN, Conclusiones.., ob, cit., p. 319. Pági a 14 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO 2. El «grado» o «cantidad» de culpabilidad es la medida de la pena en tanto aquella determina el monto de esta. Al quedar fijada la culpabilidad del autor se está predicando del mismo su responsabilidad, de donde se desprende el quantum de pena a imponer al sujeto particular y concreto por su calidad de responsable de una conducta delictiva. 3.
Si la culpabilidad se entiende como capacidad normal y suficiente de motivación por la norma no hay lugar a discutir que, en la medida en que el llamado de la norma es recibido por el sujeto, dicho mensaje lo motivará a proceder en los términos dispuestos por el ordenamiento jurídico. 4. De lo expuesto se sigue que solamente podrá ser tenida como pena justa aquella que ponderada a partir de la gravedad del hecho frente a la culpabilidad del responsable de la acción, está en capacidad de vigorizar la confianza colectiva en sus instituciones y la conciencia jurídica de la comunidad.
La pena justa no puede pasar por alto que al Estado 19, además de garantizarles la protección de los derechos humanos mediante el ejercicio de un recurso en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (le) [4.5.3.] corresponde el correlativo deber de Juzgar y sancionar las violaciones de tales derechos.
Este deber puede ser llamado obligación de procesamiento y sanción judicial de los responsables de atentados en contra de los derechos humanos internacionalmente protegidos. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945. agi a 15 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO ( ) 4.5.5.
El deber estatal de investigar, procesar y sancionar judicialmente a los autores de graves atropellos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no queda cumplido por el sólo hecho de adelantar el proceso respectivo, sino que exige que este se surta en un "plazo razonable". De otra manera no se satisface el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables.
( ) 4.5.10. El derecho a la verdad implica que en cabeza de las víctimas existe un derecho a conocer lo sucedido, a saber quiénes fueron los agentes del daño, a que los hechos se investiguen seriamente y se sancionen por el Estado, y a que se prevenga la impunidad. ( ) la Corte aprecia que, dentro de las principales conclusiones que se extraen del "Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad" en su última actualización, cabe mencionar las siguientes, de especial relevancia para el estudio de constitucionalidad que adelanta: (i) durante los procesos de transición hacia la paz, como el que adelanta Colombia, a las víctimas les asisten tres categorías de derechos: a) el derecho a saber, b) el derecho a la justicia y c) el derecho a la reparación (iv) el derecho a la justicia implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparación;
(y) al derecho a la justicia corresponde el deber estatal de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción. 5. Pero la pena no solamente tiene que ser justa sino que debe ser respetuosa de la legalidad existente; se debe soportar Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO en los axiomas de efectividad 20 («facticidad») y normatividad («validez») del derecho, de donde su legitimidad dependerá del respeto a los límites que disponga el orden jurídico en tanto expresión de una razonable determinación y concreción de los derechos fundamentales 21, que en el proceso penal se predican con igual énfasis22 tanto a favor del procesado como de las víctimas23 y la sociedad. 6.
Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad" y por lo tanto 20 Mientras que para KELSEN la efectividad aparece vinculada a la existencia dei Estado ya la capacidad de imposición política, para HART el principio de efectividad se plasma en términos de regla o práctica social. 21 JOSEPH AGUILó REGLA, Sobre la Constitución del Estado Constitucional, Doxa, 24, Alicante, 2001, p. 455. 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945, y de 10 de abril de 2008, radicación 29472. 23 Véanse: GERARDO LANDROVE DÍAZ, La moderna victimología, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1998;
M. CARMEN ALASTUEY DOBóN, La reparación a la víctima en el marco de las sanciones penales, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000; ALBERTO ALONSO RIMO, Victima y sistema penal: las infracciones no perseguibles de oficio y el perdón del ofendido, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2002; JULIO JORGE URBINA, Protección de las víctimas de conflictos armados, Naciones Unidas y Derecho Internacional Humanitario, Valencia, Editorial Tiran! lo Blanch, 2000; y, COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS (Ea), Principios internacionales sobre impunidad y reparaciones, Bogotá, Opciones Gráficas Editores Ltda., 2007. 24 La fijación de los limites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en b doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta, ADREW VON KIRSCH, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trota, 1998, p.45 s.s. "Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.
Se trata del apotegma universalmente conocido como "nullum crimen, nulla poena sine lege". El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su realización; y (ui) como garantía para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que únicamente se impondrá la pena dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma".
Corle Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación, radicación 28059, M. P. Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS. "En efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por b mismo elevados por el legislador a la categoría de denlos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los limites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, sin que tale OS P117 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir "la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica"25: En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida- libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad.
Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil. puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales".
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación, radicación 24.030, M. P., Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA.. 25 Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refiriéndose al non bis in idem y declarando que tal principio no es absoluto. "En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las víctimas del delito como parte principal, junto al victimario y en igualdad de condiciones, de la politica criminal de los Estados.
Se trata de una exigencia social y humana: hoy, el llegar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema de política social, un problema de derechos fundamentales". ALFONSO DAZA GONZÁLEZ, Víctimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre, 2006, p. 56. la 18 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO 7.
La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos límites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (artículo 3° cp) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (artículo 4° cp).
La clásica pauta "a cada uno lo que le corresponde" se interpreta comúnmente como una apelación al mérito o demérito personal. Quien la hace, la paga. A cada uno lo que ha ganado limpiamente. La justicia reparte premios y castigos atendiendo a la relación entre la causa y su agente. El individuo se responsabiliza de sí mismo ante sí mismo y, sobre todo, ante los demás. El sistema judicial se basa, desde siempre, en dicha concepción de la responsabilidad. 2 6 8.
La pena es un mal necesario que, parodiando a RADBRUCH, se debe utilizar racionalmente hasta que la humanidad encuentre algo mejor para afrontar las conductas desviadas. La reparación no tiene el poder de extinguirla sino en contados casos. Pervive la retribución justa (artículo 4 cpp). Y el monto de la pena debe ser proporcional a la culpabilidad del autor, cómplice o interviniente, constituyéndose en referente indiscutible para la reparación de perjuicios así sea en sede de preacuerdos y negociaciones (artículos 348 27, 34928 y 351 inc. último 28 cpp), a 26 ÁNGEL Pura, El discurso de la igualdad, Barcelona, Editorial Crítica, 2001, p. 203. 27 "Con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, la Fiscalia y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso". 28 "En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incrffinto percibido y se asegure el recaudo del remanente.
Pádit 19 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO considerar en el "arbitrio ponderado" que otorga el normativo "hasta" (artículos 288.3 y 351 inc. 1 cpp), "acuerdo que se consignará en el escrito de acusación", conforme a texto literal y axiológicamente limpio ubicado en el extremo posterior del juicio de identidad que se realiza entre la antigua sentencia anticipada y la primera "modalidad" de preacuerdos y negociaciones que tifipica el artículo 351 con el nombre de "aceptación de los cargos".
Después de que las extensiones legales del principio de oportunidad y las distintas medidas aceleratorias no resultaran suficientes, la práctica judicial alemana ha encontrado una solución radical propia, que se mantuvo durante muchos años encerrada en torres de silencio y que recientemente en los últimos años ha surgido a la luz de la opinión pública.
Justo aquí es donde entran a jugar un papel decisivo los acuerdos informales en el proceso penal, que van a reducir el alto número de causas, los problemas de la práctica de la prueba en los procesos muy voluminosos y el cuello de botella de la acumulación de la vista pública". Y no creo que imponiendo penas no legales ni justas (artículos 3 y 4 cp) se construya tejido social, antes por el contrario, la impunidad —así sea parcial- es de los principales combustibles de la criminalidad, además que está fuera de lugar el argumento económico de los costos carcelarios por manutención de presos como pretexto serio para prohijar exenciones, aunque sean fragmentarias, de pena concediendo rebajas que no van para generar verdaderos jubileos criminales en un país acosado por felonías de toda laya. 29 "Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima.
En caso de rehusarlos, ésta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes". 30 SILVIA BARONA VILÁR, La conformidad en el proceso penal, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1994, p. 31. la 20 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO La condena condicional degeneró en una especie de ius primae crimine o derecho a delinquir por primera vez, con lo cual se incrementó la criminalidad y se llegó a un verdadero jubileo criminal, a modo de indulto o de perdón predeterminado, siendo una latente invitación legal a la delincuencia
31. IV SISTEMA ACUSATORIO: AXIOLOGÍA Y LITERALIDAD 1. El marco constitucional —Acto Legislativo 03 de 2002- y sus desarrollos legislativos -especialmente las leyes 906 y 890 de 2004- dicen que con la colosal empresa de la implantación del "sistema acusatorio colombiano", se buscó modernizar la vida jurídica del país, luchar contra la criminalidad y beneficiar a la sociedad con justicia pronta y cumplida; ejercer la justicia penal con el convergente respeto por los derechos fundamentales de imputados, comunidad y víctima; activar una sistemática de partes en juicio oral y público, que propicia control social, de cara a un juez independiente, autónomo e imparcial; y, en fin, trazar las líneas de una política criminal, que se adoptó como política de Estado, de lucha contra la impunidad con fortalecimiento del 31 Luis ENRIQUE ROMERO SOTO, Derecho Penal, Parte General, Editorial Temis, 1969, p. 553.
" a la cabeza de sus grandes problemas y mayores desgracias, la impunidad en Colombia, junto con la violencia, la corrupción y el narcotráfico, se erigen como una de las peores culturas de lastre que tanto contribuyen a mantenerla sumida en su profunda crisis". GERMÁN PUYANA GARCÍA, ¿Cómo somos los colombianos?, Bogotá, Editorial Panamericana, 2005, p. 275.
El examen diario de expedientes ha señalado la práctica judicial discutible de reconocer sin más, a un allanado el máximo del descuento, que no puede suceder, vr. gr., en casos de flagrancia o de prueba de cargo contundentes. Y si ese descuento es razonado, más el incremento generalizado de penas por el que aboga el Magistrado GÓMEZ QUINTERO, del articulo 14 de la Ley 890/04, vigente -según él desde los albores del sistema acusatorio colombiano-, por supuesto que la rebaja fija de 1/3 de pena consagrada en el mentado articulo 40, será siempre mayor. 9 a 21 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO marco de derechos y garantías de procesados y víctimas, y justicia restaurativa32.
Bien se ha dicho que esta reforma tan solo incidió en la parte orgánica de la Carta toda vez que su parte dogmática permaneció inalterada (preámbulo y artículos 1, 2, 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32) aunque, para la temática que nos ocupa, se ha de resaltar que el derecho fundamental al debido proceso público (artículo 29 Const. Poi.) está atravesado más que nunca por el tipo de Estado que profesa Colombia (Social y Democrático de Derecho, artículo 1 Const.
Rol.) y sus fines (artículo 2 Const. PU), cuyo principal valor es el de la igualdad (artículo 13 Const. Pol.), además que los derechos de las víctimas, protegidos de antaño por el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Const. Pot), ganaron un refuerzo de protección por la múltiple referencia que de ellos se hace en los nuevos artículos 250 y 251 de la Carta, y en las 89 citas que de ellas ocupa el cpp-04. 2.
La Corte Constitucional al hacer una especie de balance de las "modificaciones" que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 en el sistema procesal penal, encontró: (i) la aplicación del principio "nemo iudex sine actore"; (ii) se mantuvo el carácter judicial del órgano de investigación y acusación; (iii) se creó la figura del juez de control de garantías;
(iv) se consagró el principio de oportunidad; (y) se dispuso el carácter excepcional de las capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación, autoridad que, a su vez, preservó la competencia para imponer medidas restrictivas del derecho a la intimidad, pero bajo control 32 Luis CAMILO OSORIO y otros, Prólogo, Presentación y SPA: una politice criminal para la lucha contra la impunidad en un marco reforzado de derechos, en Nuevo código de procedimiento penal, Bogotá, CEJ, 2004, p. 21-40. á i fa 22 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO judicial posterior33; y, (vi) se acogieron en el sistema acusatorio colombiano fórmulas mixtas que combinan elementos estructurales de las subespecies anglonorteamericano y continental europeo", alentadas por igual por la política criminal del acuerdo o del consenso, o justicia consensuada.
El procedimiento de la plea bargaining constituye, utilizando palabras de AMODIO, "una verdadera y propia exaltación de la autonomía de las partes". La negociación entre el prosecutor y el imputado se ha convertido, estadísticamente, en el modo más habitual de definir los procesos penales como alternativa al sofisticado mecanismo impuesto por el jury tria1 35. 3.
La Corte Suprema de Justicia pioneramente sentenció que: las normas que se dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Código de Procedimiento Penal de 2000, a condición de 33 "En Colombia, la adopción mediante reforma constitucional, de este nuevo sistema procesal penal, perseguía en lineas generales las siguientes finalidades: (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba;
(ii) establecimiento de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propósito de que el sistema procesal penal se ajustase a los estándares internacionales en materia de imparcialidad de los jueces, en especial, el articulo 8 del Pacto de San José de Costa Rica;
(iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral;
(vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio". Corte Constitucional, Sentencia C-591/05. 3° Corte Constitucional, Sentencia 0-591/05. Además, repárese Exposición de Motivos del Proyecto de Acto Legislativo No. 237 de 2002 Cámara, por el cual se modifican os articulos 234, 235, 250 y 251 de la Constitución Politica, y JUAN-LUIS GÓMEZ COLOMER, El Tribunal Penal Internacional: investigación y acusación, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 2003, p. 55. 35 LUIS ALFREDO DE DIEGO DÍEZ, Justicia criminal consensuada, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1999, p. 75.
"Estos acuerdos informales (en Alemania) funcionan de forma similar al plea bargaining de os EU (y) lo que en Alemania fue producto de una práctica judicial ha &do introducida en España y en Italia por os propios legisladores". SILVIA BARONA VILAR, La conformidad, ob. cit., p. 32. 423 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos.
No se puede eludir la aplicación del principio, por ejemplo, a situaciones en las cuales la ley 906 de 2004 no contempla privación de la libertad en cierto caso mientras que la ley 600 sí, o en eventualidades en las que la primera consagra bajo determinadas condiciones la libertad provisional y en presencia de las mismas la segunda la niega.
En el caso que resuelve la Corte, al establecerse que la conducta punible de prevaricato por acción imputada tiene prevista pena de prisión de 3 a 8 años y que el artículo 313-2 de la ley 906 de 2004 fijó como requisito de procedencia de la detención preventiva en los delitos investigables de oficio que el mínimo de la pena prevista en la respectiva disposición sea o exceda de 4 años, es claro que ésta norma resulta aplicable al caso examinado en virtud del principio de favorabilidad penal y que, por lo tanto, debe accederse a la petición inicia- do la defensan36. 4.
El Tribunal Constitucional en la sentencia C-592/05, luego de hacer varios reenvíos y acoger el contenido de algunas providencias de la Sala de Casación Penal 37, señaló que la favorabilidad era aplicable a supuestos de hecho de esa estirpe en uno -el de la Ley 600 de 2000- y otro -el sistema de la Ley 906 de 2004 - pero que reciben en cada uno soluciones de derecho diferentes.
Mal podría en efecto pretenderse por ejemplo que se dé aplicación, en virtud del principio de favorabilidad, a las normas que sobre principio de oportunidad se establecen en la Ley 906 de 2004 a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, pues ese es un elemento esencial del nuevo sistema que no encuentra su equivalente en el sistema anterior regulado por la Ley 600 de 2000 y por tanto no se dan en relación con este último los presupuestos lógicos para la aplicación del principio de favorabilidad (Negrillas agregadas). 36 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia Única Inst. agosto 3 de 2005, radicación 19094, M. P., Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. 37 La Corte Constitucional hizo expresa referencia a los autos del 4 de mayo de 2005, Fiy radicaciones 19094 (reiterado en el auto de 7 de abril de 2005, radicación 23312) y 2 / agi 24 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Agregó que la interpretación que se hace por esas instituciones (la Fiscalía General de la Nación y Ministerio del Interior y de Justicia) tanto del artículo 5° del Acto Legislativo 03 de 2002 como del artículo 6° de la Ley 906 de 2004 excluye en cualquier circunstancia la aplicación de las normas de la Ley 906 de 2004 a hechos anteriores a su entrada en vigencia de acuerdo con la gradualidad que en ellas se establece.
Aún si como lo hace el Vicefiscal General de la Nación no se descarte que el principio de favorabilidad como principio rector pueda aplicarse en casos concretos que puedan llegar a presentarse durante la vigencia de la Ley 906 de 2004. Y concluyó: Así las cosas, dado que no queda duda sobre la aplicabilidad del principio de favorabilidad penal, la Corte - además de acoger, por ser claramente respetuosa de las garantías constitucionales, la interpretación adoptada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia como máximo tribunal de la Jurisdicción ordinaria en este tema-, declarará la exequibilidad del tercer inciso del artículo 6° de la Ley 906 de 2004 por el cargo formulado, pues se reitera la única interpretación posible del mismo en el marco de la Constitución es la que se desprende de la conjugación de los principios de legalidad, irretroactividad de la ley y favorabilidad penal a que se ha hecho extensa referencia, lo que pone presente que en manera alguna se pueda desconocer la aplicación del principio de favorabilidad, contrariamente a lo que afirma el actor.
Es la llamada "teoría del derecho viviente", que la Corte Constitucional aplica apenas esporádicamente. Pero ese Alto Tribunal, no obstante el artículo 243 Const. Pol., referido a la "cosa juzgada constitucional", varió a través de numerosas providencias dictadas en sede de revisión de tutelas, como sonora pero acríticamente se relaciona en la providencia triunfante, ese inicial criterio al reclamar para la procedencia de la Pa !a25 a 25 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO favorabilidad en esa sucesión y coexistencia de procedimientos y de leyes, no ya que las figuras fueran idénticas sino similares, cambiando las reglas del juego
38. RONALD DWORKIN analiza cómo a través de frases y giros de lenguaje se fuerza la interpretación jurídica hasta límites insospechados; y BECCARÍA escribió que "la arbitrariedad se instala cuando el castigo no depende de la voz constante y fija de la ley sino de la errabunda inestabilidad de las interpretaciones", que FERRAJOLI señala como característica de los modelos autoritarios y de derecho penal máximo que pretenden liberar al juez del principio de estricta legalidad. 5.
El artículo 4° del Acto Legislativo 03 de 2002 ordenó crear una Comisión para que "presente a consideración del Congreso de la República los proyectos de la ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema ", entre los cuales se incluyó una reforma al Código Penal para aumento de penas con esta motivación: "Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé los mecanismos de negociación y preacuerdos, en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados, se modificaron las penas ".
En la Ponencia para primer debate se dijo que 38 "La definición, como la palabra lo sugiere, es primariamente una cuestión de trazar limites o discriminar entre un tipo de cosa y otro, que el lenguaje distingue mediante una palabra separada". H.L.A. HART, El concepto de Derecho, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1977, p. 13. «Parecido» significa tener determinada apariencia o aspecto que le asemeja a algo; «similar» es lo que tiene semejanza o analogía con algo.
Son expresiones sinónimas de «semejante» que significa que las partes guardan todas respectivamente la misma proporción en relación con otra. Es parecido a lo que ocurre con los vocablos "equiparable" y "analogía". «Idéntico» significa lo mismo que otra cosa (institución) con que se compara. Véase Diccionario de la Lengua Española, 22 edición. Págin 26 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO "La razón que sustenta tales incrementos está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas (materia regulada en el Código de Procedimiento Penal) que surge como resultado de la implementación de mecanismos de 'colaboración' con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan".
El Senador Rojas dijo: Yo tenía la misma preocupación del Senador Martínez en relación con las penas pero aqui lo que habria que decir es que en el Código de Procedimiento Penal seguramente tiene que ir un sistema de graduación de las penas por lo que sustancialmente cambió la función de la Fiscalía que ahora no practica pruebas, que ahora no cumple funciones judiciales y que en consecuencia va a significar que haya muchas posibilidades de negociación, de acuerdos entre los sujetos procesales con miras a obtener un resultado aceptable.
El Senador Rivera Salazar expresó: A sistema acusatorio es un sistema básicamente de rebaja de penas y de otorgamiento de beneficios y de negociación y de acuerdos entre la Fiscalía y la defensa el sistema está concebido de esa manera, es un sistema de rebaja de penas, un sistema de preacuerdos, de negociación entre Fiscalía y defensa. 6.
Aciertan en sus apreciaciones los Legisladores porque la Comisión Constitucional Redactora había acogido como criterio rector básico de la nueva sistemática, la política criminal del consenso o justicia consensuada que superaba con creces la filosofía del sometimiento recogida en el artículo 40 Ley 600 de 2000 con descuento fijo, y que encuentra respaldo en los valwes Regir 27 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO justicia y orden justo, en los principios de la dignidad humana y democracia participativa y pluralista, y en el fin del Estado Social de Derecho de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, consultando la doctrina globalizada del pattegiamiento italiano, el asprach alemán, el plea bargaining anglosajón y la conformidad española39.
Y se estableció un descuento a ponderar ("hasta"), con Una relación de política criminal global (sistémica) entre el descuento punitivo y el incremento generalizado de penas (leyes 906 y 890/04): "Un ordenamiento jurídico es un sistema en cuyo seno las normas carecen de existencia singular pues sólo adquieren sentido en función del todo" 40. 7.
La Corte Suprema t" insistió en el criterio que el allanamiento o aceptación de cargos no es igual a la sentencia anticipada, pues en aquél instituto se presenta una activa participación del fiscal y del imputado que incluye las consecuencias punitivas derivadas de lo aceptado, al punto que la ley obliga al juez a respetar los acuerdos, aspectos que no eran 39 El Comisionado encargado del tema, escribió: "No debe perderse de vista que los preacuerdos y negociaciones, bien entendidos y acertadamente ejecutados, procuran imprimirle rapidez al trámite de juzgamiento, sobre la base de un consenso justo, pudiéndose decir que si bien el procesado es el creador del conflicto también debe intervenir como parte decisiva" GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ, Aproximación al tema de los preacuerdos y negociaciones en el cpp —arts. 348 a 354-, en Sistema penal acusatorio, Bogotá, Fiscalia General de la Nación, 2005, p. 69 ss. 40 CAMINO VIDAL FUEYO, El principio de proporcionalidad como parámetro, en Anuario de derecho constitucional latinoamericano, 11° ario, T.II., Montevideo, Fundación Honrad Adenauer Stiftung, 2005, p430. 41 Que acaba de decir: °En realidad, no parece razonable que en el sistema procesal anterior la victima pudiera disponer de su pretensión indemnizatoria, pero en el nuevo, cruzado transversalmente por el instituto de las negociaciones, preacuerdos y acuerdos, esa capacidad dispositiva quede limitada".
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia abril 9 de 2008, radicación 28161. Pagi 28 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO contemplados en la legislación anterior toda vez que en ella no se previó ningún tipo de negociación". Se agregó que la comparación institucional de las dos figuras en estudio, es decir, la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos o de imputación actualmente reglada en la Ley 906 de 2004 no son iguales, toda vez que pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, conclusión lógica 5/ jurídica que necesariamente conlleva a excluir la pretendida aplicación del principio de favorabilidad que reclama la Procuraduría Delegada, pues si bien es cierto que la Sala ha admitido la operancia de la favorabilidad frente a la "coexistencia" de legislaciones, también lo es que ella se verifica siempre y cuando los institutos partan de los mismos supuestos de hecho, evento que en este caso no ocurre.
Y se puntualizó que aducir que los dos institutos son iguales por cuanto inciden en el campo de la punibilidad, es una afirmación sesgada y genérica que no consulta tanto la estructura de cada sistema como los motivos por los cuales fueron incorporados a cada legislación, resaltándose que en la Ley 906 de 2004 impera como principio la justicia consensual propia de los sistemas de corte acusatorio.
En otra providencia se recalcó que la aplicación de la favorabilidad respecto de determinadas normas contenidas en la Ley 906 a casos regulados por la Ley 600, depende de la equivalencia de los respectivos institutos, la cual, desde ya se advierte, no se consolida en los casos de la aceptación de la imputación en la audiencia de su formulación prevista en los artículos 293 y 351 de la primera normatividad, y la sentencia anticipada regulada en el artículo 40 de la segunda, pues además de que fueron moldeados con arreglo a esquemas constitucionales 42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 23 de agosto de 2005. agi a 29 Casación No. 2901 M. P. Dr. Javier Zapata Ort SALVAMENTO PARCIAL DE VOTt diferentes, configuran institutos procesales sostenidos en bases filosóficas distintas: aquél en el paradigma del consenso, ésta en el del sometimiento" V CONCLUSIONES 1.
Las dos Cortes nacionales en ejercicio puro de sus funciones constitucionales de unificar la jurisprudencia nacional al hilo de los mandatos superiores y de definir los alcances de los derechos fundamentales en sentencias de constitucionalidad, dijeron que en el tránsito y coexistencia de los códigos de procedimiento penal de 2000 y 2004 era viable el principio — derecho de favorabilidad a condición de: (i) no ser la figura correspondiente estructural de la nueva sistemática, vr. gr., el principio de oportunidad, no obstante los vestigios que existían en la antigua codificación; y ( ui) ser idénticas las dos figuras, por ejemplo: la definición de situación jurídica.
De suerte que: 2. La doctrina comparada, de donde el legislador nacional tomó la figura, puntualiza: (i) El instituto de la conformidad o de los acuerdos, es claro exponente del principio de oportunidad; y (ii) la conformidad es un instituto típico del sistema acusatorio". 3. La política criminal del consenso que alentó al Constituyente y Legislador históricos de 2002 y 2004, es distinta a la del sometimiento que rigió la sentencia anticipada antigua 43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 23 de mayo de 2006, radicación 25300, con reiteración en la sentencia de casación de 3 de mayo de 2007, radicación 23486. 'num BARONA VILAR, La conformidad, ob. cit., p. 31 y 33.
Págin 30 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO (2000), aquella —la del acuerdo- recogida en los artículos 8-d y 10- de Principios y Garantías- y 354 -reglas comunes-, entre otros. 4. Este acervo axial y de política criminal distinto, llevaron a que el texto de las normas positivas fuera claramente diferente (artículo 27 ccc): i) "Sentencia Anticipada.
A partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre de la investigación, el procesado podrá solicitar, por una sola vez, que se dicte sentencia anticipada El juez dosificará la pena que corresponda y sobre el monto que determine hará una disminución de una tercera (1/3) parte de ella por razón de haber aceptado el procesado su responsabilidad. ü) La aceptación de los cargos determinados en á audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación 46. 5.
Por esas razones, la aparente mayor rebaja que contempla la última preceptiva no se puede aplicar por favorabilidad porque es "ilegal" de acuerdo con la propia interpretación de la Corte Constitucional en decisión que hizo tránsito a cosa juzgada (sentencia C-592/05), toda vez que la especie justicia consensuada y el género principio de oportunidad, son características del sistema acusatorio global y colombiano que histórica y axiológicamente marcan diferencias radicales con el Anejen Regimen del procesalismo penal nacional.
Y no son instituciones idénticas, talvez lejanamente parecidas como dos primas de una misma familia. 11 Artículo 40 Ley 600 de 2000. 46 Artículo 351 inc. 1° Ley 906 de 2004. Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Y si se hace un acertado uso del factor de ponderación "hasta" y no se aplica automática e irracionalmente el 50% de rebaja, no siempre la rebaja fija de la tercera parte consagrada en el artículo 40 Ley 600/00 sería inferior a aquella, además qué tal si se acoge el criterio "garantista" según el cual la Ley 890/04, que en su artículo 14 sólo aumenta penas, rige desde siempre y en todo el país, que —concedo- tiene su lógica desde el seno de la legislación que fijó posibilidades ("hasta") de topes altos de descuentos para alentar al procesado a buscar acuerdos que agilizaran los procedimientos, pero con el simultáneo incremento punitivo de todos os tipos penales para que no hubiera impunidad, criterio rector de la política criminal adoptada para la creación de la nueva sistemática procesal penal, como se resaltó atrás por repetida vez.
VI REFRENDACIÓN DE UN CRITERIO 1. Mirando procedimentalmente la figura se encuentra fácilmente que al detallarse el trámite de la audiencia de la formulación de la imputación, se le señala al fiscal entre sus deberes el de expresar oralmente (art. 288.3) la "posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351", que puede suceder por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía (art. 293) pero que siempre requerirá de acuerdo respecto del "hasta" de la aminoración de pena pues no siempre será el 50%, como sin fundamentación se viene aplicando en algunas instancias tal vez Pa 32 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO para aligerar presupuestos carcelarios y de congestión judicial.
Es que la aceptación de la imputación a que se refieren los artículos 288.3 y 293 —se reitera-, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imposible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación. 2. Desde el ámbito del procesalismo, se pregunta: (i) ¿Será que cuando el imputado acepta los cargos pero no por acuerdo sino por allanamiento, sí puede retractarse —art. 293 inc. 2 cpp-?.
(ii) ¿Será que si la aceptación de cargos sucede por allanamiento y no por acuerdo, serán existentes las realizadas sin la existencia del defensor -art. 354 cpp-?. (iii)) ¿Será que sí es posible utilizar en contra del imputado las conversaciones tendientes a lograr un allanamiento como no es posible hacerlo con los que buscan "un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas", art. 8-d cpp?.
Y, (iv) d) ¿Será que puede el juez autorizar los acuerdos pero no los allanamientos —arts. 10 inc. 4 y 293 inc. 2 cpp?. Las respuestas dicen que la "aceptación de la imputación", bien por iniciativa propia del imputado o por acuerdo con la fiscalía, es figura global —política criminal- de la justicia consensuada que, como primera modalidad, registra el art. 351 inciso inicial en texto claro que reclama "acuerdo" para fijar el "hasta" de la disminución punitiva. 3.
Así, siguiendo las pautas del Tribunal Constitucional: (i) el nuevo código de procedimiento penal adoptó como vertebral de su sistemática, la filosofía del acuerdo y la negociación PI 33 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO consagrando en el art. 351 sus "modalidades", en cambio de la del sometimiento del anterior con su figura estelar de la sentencia anticipada (art. 40 ley 600/00).
Y, (ii) si bien es cierto que la primera "modalidad", en comienzo tiene perfiles parecidos a ésta -sometimiento o aceptación unilateral de la imputación-, al requerirse de acuerdo o negociación para fijar el "hasta" de la pena imponible, presenta una mixtura de las antiguas sentencia anticipada y audiencia especial, que hace exótico el predicado de identidad entre esas figuras. 4.
Recuérdese que el cpp-91 acuñó por primera vez en Colombia la terminación anticipada del proceso creando las figuras de la sentencia anticipada (art. 37) y la audiencia especial (art. 37B), la primera de las cuales implicaba sometimiento con descuento fijo y la segunda negociación, que por supuesto las hacía bien diferentes. El Código de 2000 (Ley 600/00) sólo consagró la primera especie y no la segunda, mientras que el estatuto de 2004 estableció todas las modalidades bajo el rubro general de "Preacuerdos y Negociaciones" en el título II del Libro III, "justicia negociada", que refleja, además, la influencia de figuras globalizadas, universales y trasnacionales como la conformidad española, el pattegiamiento italiano, el asprach alemán y el plea bargaining anglosajón. Y, 5.
En fin: al respetar lo que originalmente dijeron las Cortes colombianas sobre la viabilidad del principio-derecho de la favorabilidad en el tránsito y/o coexistencia de estatutos procesales penales (Leyes 600-2000 y 906-2004), la figura del acuerdo y de la negociación es propia, característica, típica y medular del sistema acusatorio, y no es idéntica a la sent cia Págin 34 Casación No. 29010 M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO anticipada del viejo código porque tanto la axiología contenida en la política criminal respectiva como los textos positivos que elaboraron los legisladores históricos correspondientes, los hacen diferentes.
Por eso estimo que la interpretación en contrario es ilegal y sobre un tal predicado no se pueden edificar derechos. Cordialmente, Págin 35 Red. 29010. CASACIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO M.P. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Los motivos que, de manera respetuosa, me han llevado a discrepar de la decisión mayoritaria adoptada por de la Sala, son os siguientes: Considero que resultaba improcedente haber aplicado en este asunto la figura consagrada en el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, es decir, que se hubiese concedido al procesado la rebaja de pena allí contemplada, cuando es evidente que dicha normatividad resultaba inaplicable en la medida en que la antigua sentencia anticipada contemplada en la Ley 600 de 2000 no encuentra igualdad en el nuevo juicio oral que, sin duda alguna, varió radicalmente el sistema procesal penal colombiano. Surge evidente que la comparación institucional de las dos figuras, es decir, la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos actualmente reglada en la citada Ley 906 de 2004 no son iguales, toda vez que pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, conclusión lógica y jurídica que necesariamente conlleva a excluir la aplicación del principio de favorabilidad, pues si bien es cierto que la jurisprudencia de Sala ha admitido la operancia de la favorabilidad frente a la "coexistencia" de legislaciones, también lo es que ella se verifica siempre y cuando los institutos partan de los mismos supuestos jurídicos de hecho, evento que en este caso no ocurre.
Rad. 29010. CASACIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO M.P. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Es verdad que en la legislación anterior (Ley 600 de 2000) y en la actual (Ley 906 de 2004) se contempló la terminación anticipada del proceso. No obstante, estos institutos no coinciden en sus estructuras, pues si bien ambos finalizan la actuación de manera "anormaf' o "abreviada", también hay reconocer que tal como fueron concebidos obedecen a una mecánica jurídica distinta, pues contemplan desarrollos y alternativas procesales disímiles.
Y si bien es cierto que la sentencia anticipada y la aceptación de cargos tienen génesis en el derecho penal premial, también lo es que cada una guarda características propias que adheridas a un sistema determinado las hacen diferentes. Recuérdese que en el Decreto 2700 de 1991, modificado por la Ley 81 de 1993, y de acuerdo con el sistema mixto que operaba para ese entonces, se incorporaron los institutos de sentencia anticipada y de audiencia especial, según los artículos 37 y 37A, respectivamente.
En el primero, el procesado podía manifestar la aceptación de cargos tanto en la etapa de instrucción como en la del juicio, posición que le hacía acreedor a una determinada rebaja de pena; mientras que en el segundo, el fiscal y el sindicado, luego de haberse resuelto la situación jurídica de éste y antes del cierre de la etapa de la instrucción, llegaban a un acuerdo en torno a "la adecuación típica, el grado de participación, la forma de culpabilidad, la circunstancias del delito, la pena y la condena de ejecución condicional, la preclusión por otros comportamientos sancionados con pena menor, siempre y cuando exista duda probatoria sobre su existencia", 2 Rad. 29010.
CASACIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO M.P. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ República de Colombia 15.,Z1 Corte Suprema de Justicia acuerdo de voluntades que debía ser aprobado por el juez de conocimiento, llegando incluso su competencia a formular observaciones acerca de la legalidad del mismo o dictar el correspondiente fallo de mérito, dentro del cual determinaba el quantum punitivo.
Luego, con la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000, en su artículo 40 se consagró la sentencia anticipada, excluyéndose la llamada audiencia especial, instituto aquél que mantuvo la estructura inicialmente prevista por el legislador, toda vez que la iniciativa siguió siendo un acto unilateral y voluntario del •procesado y la consecuencia penológica debidamente delimitada, según la etapa procesal en que se presentara la solicitud, es decir, una tercera parte en la investigación y una octava en la causa.
Posteriormente, expedida la Ley 906 de 2004, normatividad que no sólo comportó la simple promulgación de un nuevo Código de Procedimiento Penal, sino un cambio estructural del modelo de procesamiento en materia penal, según la reforma constitucional que al respecto se llevó a cabo a través del Acto Legislativo 03 de 2002, conllevando la inclusión de trascendentales principios e institutos para su cabal funcionamiento que, sin duda, difieren notoriamente del anterior sistema, contempló las modalidades de la aceptación de cargos y los preacuerdos entre la fiscalía y el imputado o acusado, según el Título II, capítulo Único, artículos 348 a 354).
De igual modo, consecuente con la filosofía de la nueva legislación penal, debe precisarse que el actual sistema se encuentra edificado sobre varios 3 Rad. 29010. CASACIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO M.P. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia principios fundamentales, dentro de los cuales se halla el de celeridad y eficacia de la administración de justicia, postulados que necesariamente llevan a la búsqueda de una actuación que implique el menor desgaste de la justicia sin desconocer lo valores superiores de justicia, equidad y efectividad del derecho material y que, al mismo tiempo, se constituya en un instrumento que prevenga y combata de manera eficaz la criminalidad en todos sus órdenes.
Siendo ello así, el sistema está diseñado para que el derecho penal premial sea, en gran medida, parte estructural de la solución de los conflictos que conoce el derecho penal. Por ello es que el legislador previó en este nuevo modelo de proceso penal el Título de "PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO", institutos jurídicos de los cuales tanto la fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, podrán utilizar como una manera de terminar de manera "abreviada" el proceso.
En otros términos, el novedoso sistema está diseñado para que a través de las modalidades del allanamiento o aceptación de cargos y las negociaciones y acuerdos se finiquiten los procesos penales, previendo que estas alternativas sean las que en mayor porcentaje resuelvan los conflictos, obviamente sin desconocer los derechos de las víctimas y de los terceros afectados con la comisión de la conducta punible, partes que en este esquema recobran un mayor protagonismo dentro del marco de justicia restaurativa. 4 Rad. 29010.
CASACIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO M.P. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ República de Colombia r. - Corte Suprema de Justicia Teniendo en cuenta la estructura del proceso penal, la idea es que el mismo se finiquite de manera "anormal", es decir, a través de la "terminación abreviada", procurándose que ésta sea la vía que normalmente de fin a la actuación con sentencia condenatoria, ya que, insisto, la concepción filosófica que constitucional y legalmente sustentan el sistema conduce a que así se culminen la mayoría de las actuaciones.
Y no hay duda que el allanamiento o aceptación de cargos se puede presentar en varias ocasiones procesales, identificables y precisas en su invocación, dentro de las cuales el legislador de manera expresa regula la intervención tanto del fiscal como del juez, al punto que, según su regulación en cada momento procesal, necesariamente se impone entender que las consecuencias jurídicas de éste difieren notoriamente de la sentencia anticipada contemplada en la Ley 600 de 2000, premisa que me permite concluir que la Sala no debió dar aplicación en este caso del mencionado artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
En los anteriores términos dejo plasmados los argumentos que me llevaron a disentir de la mayoría de la Sala. Cordialmente, gtf, JORGE LUIS QU RO MILANÉS Magistrado Fecha, ut supra. CASACIÓN 29010 República de Colombia GERARD° CARRLLO BERMUDEZ Corte Suprema de Justicia SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto de siempre por los planteamientos de la Sala mayoritaria plasmados en el fallo del pasado 15 de mayo, por cuyo medio decidió inadmitir el libelo casacional presentado por cl defensor de GERARDO CASTILLO BERMÚDEZ amén de casar parcialmente y de oficio el fallo del Tribunal, en el sentido de dar aplicación retroactiva al artículo 351 de la Ley 906 de 2004, la cual se tradujo en la disminución de la pena impuesta al mencionado ciudadano, procedo a exponer los argumentos que me sirvieron de base para salvar parcialmente el voto, únicamente en cuanto se refiere a la aplicación del citado precepto de la legislación procesal penal del 2004, pues he considerado desde cuando entró en vigencia dicha normativa que no es viable en desarrollo del principio de favorabilidad aplicar de manera retroactiva ta disposición legal a hechos acaecidos bajo la égida de la Ley 600 de 2000, por las siguientes razones, En virtud del artículo 29 de la Carta Política, el cual se ocupa de reconocer el derecho fundamental al debido proceso, "en materia penal, la ley pe isiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable". 2 CASACIÓN 29010 República de Colombia GERARDO CARRILÓBERMUDEZ Corte Suprema de Justicia Si bien por regla general la ley rige para las conductas realizadas durante su vigencia, en virtud del principio de favorabilidad es posible excepcionar tal postulado mediante su retroactividad o ultraactividad.
En el primer caso, la norma es aplicada a hechos acaecidos antes entrar a regir, mientras que en el segundo, su aplicación tiene lugar cuando ya no se encuentra vigente, respecto de sucesos ocurridos cuando regía, sólo cuando un tal proceder reporte tratamiento benéfico a la situación del sujeto pasivo de la acción penal. Norma constitucional desarrollada en el inciso 2° del artículo 6° de la Ley 600 de 2000 y en el inciso 2' del artículo 6° de la Ley 906 de 2004, es decir, en ambos códigos de procedimiento penal se establece expresamente el principio de favorabilidad como derivación concreta y efectiva del texto fundamental.
La aplicación de la ley penal permisiva o favorable supone sucesión de leyes en el tiempo, esto es, que una disposición sea sustituida por otra, o bien, que coexistan preceptos de diferentes ordenamientos, siempre que, destaco, exista identidad en el objeto de regulación. Las citadas vicisitudes no se presentan en el caso bajo examen, pues la Ley 906 de 2004 no representa frente a la Ley 600 de 2000, en el punto discutido, sucesión de leyes o 3 CASACIÓN 29010 República de Colombia GERARD° CARRIL° SER MUDEZ —111 Corte Suprema de Justicia tránsito legislativo ni coexistencia de normas regulando idéntico aspecto, dado que el nuevo procedimiento no derogó el anterior ni tampoco creó una institución dirigida a gobernar o a ocuparse de la misma situación fáctica procesal.
Con la implementación del sistema acusatorio para los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia de la citada normatividad adjetiva, según lo dispone el artículo 5' del acto legislativo 03 de 2002, se dio lugar a la existencia sincrónica de dos sistemas procesales diversos, ellos son, el nuevo procedimiento acusatorio reglado en la Ley 906 de 2004 y el mixto anterior regulado en la Ley 600 de 2004 que en punto de la temática analizada, contienen normas diferentes para ocuparse de supuestos fácticos disímiles.
Adicionalmente, en cuanto se refiere a la denominada aceptación de cargos o de imputación establecida en la Ley 906 de 2004, es claro que en su rito procesal y dinamismo no puede asemejarse a la figura de la sentencia anticipada dispuesta en la Ley 600 de 2000, circunstancia que imposibilita la aplicación de aquella normativa a conductas gobernadas por ésta última legislación. En efecto, en la Ley 600 de 2000 el allanamiento que da lugar a la sentencia anticipada se produce sobre lapsos procesales: (i) A partir de la diligencia indagatoria y hasta 4 CASACIÓN 29010 República de Colombia GERARDO CARRILO BE.RMUDES Corte Suprema de Justicia antes de cobrar ejecutoria la resolución de cierre de investigación y (ji) Proferida la resolución de acusación y hasta antes de encontrase en firme la providencia que fija fecha para la realización de la audiencia pública A su vez, en la Ley 906 de 2004 las rebajas procesales derivadas de los allanamientos están relacionadas no con lapsos sino con momentos procesales específicos y puntuales v.gr.
(i) En la audiencia de formulación de imputación (art. 351); (ji) En la audiencia preparatoria (art. 356.5); y (iii) Una vez instalado el juicio oral (art. 367). Ahora, si bien podría argumentarse que en la normativa procesal de 2004 también existe la modalidad referida a lapsos procesales en lo que respecta a los preacuerdos: (i) Desde que se formula la imputación y hasta antes de que el fiscal presente escrito de acusación (art. 350 y 351); y (fi) Luego de presentada la acusación y hasta antes de que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral (art. 353), lo cierto es que en la Ley 906 de 2004 existe bilaterialidad pues hay presencia de "negociación" o acuerdo de voluntades, mientras que en la Ley 600 de 2000 frente al instituto comentado se presenta unilateralidad, propia de una justicia criminal estructuralmente inducida o de negociación implícita con el Estado, en cuanto se supone que la ley sanciona más severamente a quienes insisten en ir a juicio o porque se sabe que los jueces imponen penas 5 CASACIÓN 29010 República de Colombia GERARD° CARRILOBERMUDEZ Corte Suprema de Justicia benévolas a quienes aceptan su responsabilidad y renuncian al derecho a la fase de juzgarnientoL Así pues, la aceptación de cargos en la Ley 906 de 2004 comporta por regla general un acuerdo bilateral entre fiscal e imputado, pues entre ambos pueden definir el quantum de rebaja de pena, correspondiendo al fallador sujetarse a dicha voluntad concertada, salvo cuando advierta la trasgresión de garantías fundamentales, mientras que en la sentencia anticipada propia de la Ley 600 de 2000 rige una sistemática unilateral, en cuanto excluye acuerdo alguno entre fiscal e incriminado y debe el juez tasar la sanción según el acto libre, voluntario y unilateral manifestado por el procesado De lo expuesto concluyo que la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos o de imputación actualmente reglada en la Ley 906 de 2004 no son iguales, en cuanto pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, todo lo cual conlleva a excluir la aplicación del principio de favorabilidad, contrario a lo resuelto por la Sala mayoritaria.
Por tanto, si la estructura de las instituciones cotejadas es sustancialmente diversa, no resulta procedente Cfr. BASTIDAS RAMÍREZ Ycsid. Sistenta acusatorio colombiano. 6 CASACIÓN 29010 República de Colombia CESANDO CARRILO BERN1117)1:7 2 Corte Suprema de Justicia aplicar el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a disímiles situaciones posdelictuales regidas por la Ley 600 de 2000 2.
Considero importante invitar a la reflexión sobre el devenir práctico de la aplicación retroactiva del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a circunstancias posteriores al delito regidas por la Ley 600 de 2000, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 las penas por los delitos cometidos en vigencia del sistema acusatorio se incrementan "en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo", en atención a que, según lo ha expuesto la Sala "de acuerdo con los antecedentes históricos de la aludida ley, su propósito no fue otro que permitir la puesta en marcha de un sistema procesal basado en una significativa negociación de penas, que exigía por tanto el aumento general de las mismas para mantener una proporcionalidad sancionatoria razonable que respondiese a las múltiples formas de negociación y rebajas previstas"3.
La tesis ahora prohijada por la Sala y con la cual disiento, no responde a la política criminal del Estado, pues si una persona cometió un delito regido por la Ley 600 de 2000, además de no serle aplicable el incremento punitivo dispuesto en la Ley 890 de 2004, se la beneficia con la rebaja punitiva establecida en el artículo 351 de la Ley 906 2 En este sentido providencias de 14 de diciembre de 2005.
Rad. 21347 y del 7 de febrero de 2006. Rad. 24.020, entre otras 3 Auto del 16 de marzo de 2006. Rad.25133, entre otros. 7 CASACION 29010 República de Colombia GERARDO CARRILO BERMUDEZ Corte Suprema de Justicia de 2004, circunstancia que comporta un distanciamiento del querer del legislador y no se compadece con la teleología de dicha disposición, pues confirió un ámbito de maniobra a la Fiscalía General de la Nación con el propósito de eludir los juicios, razón adicional para concluir que no era viable la aplicación retroactiva del citado precepto propio del sistema acusatorio.
Finalmente, si bien en la providencia de h cual me aparto parcialmente se afirma que "Reconoce esta decisión que en esta modalidad de Estado, pueden coexistir interpretaciones diversas sobre un mismo punto de derecho, en cuyo caso para garantizar el principio de igualdad y la efectividad misma del principio de favorabilidad, debe primar la opción que más identifique los postulados del sistema jurídico vigente, que en nuestro caso y según los artículos 1°, 6°, 7° y 93 de la Constitución Política, es el reconocimiento de la dignidad humana a partir de la libertad y la igualdad" (subrayas fuera de texto), b cierto es que al llevar a la práctica la posición mayoritaria se contraría el principio de igualdad de las personas ante la ley, pues quien se someta a la aplicación del artículo 351 en razón de hechos regidos por h Ley 906 de 2004 tendrá que asumir el incremento punitivo establecido en el artículo 14 de la Ley 890, en tanto que si alguien delinquió bajo la égida de la Ley 600 de 2000, la aplicación retroactiva de artículo 351 de aquella legislación comportaría una evidente desigualdad de trato 8 CASACIÓN 29010 República de Colombia ÓERARDO CARRH.0 BERMUDEZ Corte Suprema de Justicia frente a la comisión de delitos similares, pues como ya precisé, la disminución de pena se establecería a partir de la sanción señalada en el estatuto punitivo, sin tener en cuenta el incremento derivado de la citada Ley 890 de 2004.
En suma, considero que la decisión de la Sala debió ser únicamente la de inadmitir el libelo presentado por la defensa, pero no casar oficiosamente el fallo para proceder a dar aplicación retroactiva al artículo 351 de la Ley 906 de 2004. En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto. Con toda atención, MARÍA DL ROSARIO GO ÁLEZ DE LEMOS Magistrada Fecha ut supra.