pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA Radicación 2901 Aprobado Acta No. 043 Julio 7 de 1988 Bogotá D. E., julio trece de mil novecientos ochenta y ocho En apelación, conoce la Corte del auto proferido el doce (12) de abril del año que transcurre, por medio del cual el Tribunal Supe�rior del Distrito Judicial de Tunja se abstiene de abrir proceso penal contra la Juez Promiscuo Municipal de Boyacá (Boyacá), doctora a Ana Cecilia Rincón Reyes, a quien se le atribuye presunta infracción a la ley penal en ejercicio de su investidura.

LOS HECHOS Según la denuncia formulada por el secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Boyacá (Boyacá), Marco Tulio Cárdenas, la titular de ese despacho, doctora Ana Cecilia Rincón Reyes, lo involucró en marzo de 1986 en un contrato simulado de compraventa de un casa ubicada en el municipio de Soledad (Atlántico), que ella ficticiamente le vendía para sustraerla de la acción judicial de Alix Ayala, excompañera de su esposo, Oscar Pinzón, circunstancia que fue aprovechada por el subalterno denunciante para solicitarle a la juez su colaboración como también ficticia co-contratante con el fin de obtener el pago parcial de su cesantía ante el Ministerio de Justicia y que la funcionaria aceptó; pero obtenido el reconocimiento de la prestación y habiendo demandado ejecutivamente el pago de la resolución correspondiente, ella recibió el dinero y desistió de la acción, pero no se lo transfirió como verdadero dueño que era, sino que se apropió de él. Agregó el denunciante que a consecuencia de las desavenencia que surgieron entre ellos por razón de los hechos referidos, la juez se dió a la tarea de denigrar de su honestidad y honradez de empleado oficial, provocando y recaudando testimonios que lo implicaban en un supuesto delito de concusión. CONSIDERACIONES 1.

A estas diligencias previas se allegó copia de lo actuado en el proceso iniciado por el delito de concusión contra el empleado denunciante, en donde se encuentra que con posterioridad al desistimiento presentado por la juez acusada ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso, de la acción ejecutiva para el cobro de la Resolución en que a Marco Tulio Cárdenas Melo (fls. 7 a 17 cd, ppl) se le reconoció su cesantía parcial (fls. 2 y ss. cd. ppl.), ella recibió -el 20 de octubre de 1987- en su calidad de Juez Promiscuo Municipal de Boyacá una denuncia por el supuesto delito de concusión formulada contra su secretario y acreedor Marco T. Cárdenas por Custodio Merchán por hechos acaecidos unos dos años atrás de esa fecha, y con fundamento en tal denuncia, adelantó diligencias previas consistentes en el recaudo de varios testimonios, hasta cuando, vencido el término correspondiente, las remitió al reparto de los juzgados de Instrucción Criminal de Tunja -30 de noviembre de 1987- (cd. de fotocopias No. 2).

En el curso del proceso contra Cárdenas, su defensora impetró la nulidad de lo actuado aduciendo que la funcionaria que recibió la denuncia y adelantó las diligencias previas se hallaba incursa en la causal de impedimento prevista en el numeral 2° del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal como deudora que era del investigado, y que éste se le había conculcado el derecho de defensa, pero la petición fue denegada, tanto por el juzgado instructor como por el Tribunal Superior del Distrito, que la encontraron carente de fundamento respecto del segundo motivo, y surtida dentro de la legalidad en cuanto al primero, pues la inobservancia de la causal de recusación para impedirse apenas si constituyó una irregularidad (fls. 40 y ss. y 58 y ss. cd. fotocopias No. 2). 2.

Para el Tribunal a quo, no existió hecho punible por parte de la juez acusada debido a que no se demostró en el informativo que hubiera abusado de su investidura para recaudar testimonios falsos contra quien fuera su secretario, por lo que profirió el auto inhibitorio recurr�ido; a la vez dispuso la expedición de copias para que se investigue un posible delito de concusión contra tal empleado de acuerdo al dicho de uno de los testigos escuchados.

La misma Corporación en el auto del 9 de febrero del año que transcurre, al ordenar las diligencias previas, dispuso el envío de copias a los juzgados de instrucción, en lo referente a las conductas de la juez, exentas de fuero (fls. 62 y ss. cd. ppl.). Por su parte el señor Procurador 1° Delegado en lo Penal, solicita en su concepto la revocación del auto inhibitorio a fin de que se investigue el incumplimiento de la juez de declararse impedida para investigar a su subalterno acreedor, como se lo ordenaba el artículo 105 en concordancia con el 103-2 del Código de Procedimiento Penal, y sugiere la expedición de copias de unos registros matrimoniales para que también se investigue un posible delito de bigamia por parte del esposo o compañero de la funcionaria acusada.

La representante del denunciante sugiere la revocación por falta de prueba que sustente la decisión impugnada. 3. En su petición principal, asiste la razón al Ministerio Público y por ello se revocará el auto apelado; no así en cuanto a la expedición de copias relacionadas con el presunto delito contra la familia, porque esta infracción a la ley penal sólo es investigable, según el artículo 4° de la Ley 55 de 1984, por querella de parte. 4.

Los elementos de juicio con que se cuenta en este momento, indican en principio, que efectivamente la doctora Ana Cecilia Rincón tenía la calidad de deudora del empleado subalterno suyo, denunciando ante su despacho por concusión y que tal situación, ya fuera por la totalidad de la cesantía parcial reconocida en favor de éste, o por una parte -según la trascendencia jurídica del negocio realiza�do por ellos, como lo indica la prueba documental, sobre un inmue�ble localizado en el municipio de Soledad (Atlántico)-, persistía para la fecha en que recibió la denuncia contra él y para la época en que le adelantó la investigación preliminar con base en la cual resultó vinculado procesalmente.

La jurisprudencia ha venido aceptando, con buen criterio, que procede la recusación o el impedimento en las diligencias previas se�gún el artículo 320 bis (auto mayo 7/81 M.P. Dr. Dario Velásquez Gaviria) o en la indagatoria preliminar referida en el artículo 341 del actual Código de Procedimiento Penal (auto diciembre 16/87, M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz).

A la guarda de la imparcialidad e independencia del juzgador, tiende la institución de los impedimentos, consagrada en la ley pro�cesal, que aunque no contempla normativamente todos los eventos que pueden afectar esos factores, decisivos para la recta y eficaz admi�nistración de justicia, trae una selección de aquellos que más frecuentemente acaecen entre el ciudadano y el dispensador de justicia. El estatuto de la materia señala a éste el deber de declararse impe�dido para conocer de determinado asunto cuando lo afecte una de las situaciones que amerite su separación, de manera que abstenerse de hacerlo, a sabiendas de su existencia, a riesgo de desconocer la igualdad de las partes ante la ley, bien puede constituir un posible abuso de autoridad como mínimo.

La Corte, dijo en reciente providencia: La simple omisión en que pueda incurrir un juez al no decla�rarse impedido oportunamente, es aspecto que puede remediarse por los mecanismos de la recusación y podrá acarrear la sanción de multa que contempla el artículo 117 del Código de Procedi�miento Penal y ser objeto de sanción disciplinaria por autoridad competente.

Tal comportamiento omisivo sólo podrá subsumirse en el tipo penal del prevaricato, cuando el funcionario se vale de esa circunstancia para adoptar posiciones y proferir decisiones que lesionen los intereses de la administración pública u ocasionen perjuicios a la sociedad o a las partes interesadas en el proceso. Mientras esa maliciosa omisión con detrimento del bien jurídico protegido por la norma no se acredite en el proceso, la conducta escapa al reproche penal (Sent. diciembre 1°/87, M.P. Dr. Jorge Carreño Luengas).

Resulta preocupante, aun cuando pueda llegar a constituir mera coincidencia, la denuncia presentada cerca de dos años después de la ocurrencia de los hechos y las explicaciones que dan el denunciante y su cónyuge sobre la demora en hacerlo, así como el testimonio de quien fuera personero municipal de la localidad. Todo ello amerita investigarlo exhaustivamente pues un funcionario de quien se dicen tantos y tan censurables comportamientos no puede constituir garantía para una recta y cumplida administración de justicia, de ser ciertas las imputaciones por supuesto.

Cierto que el a quo no verificó, porque tampoco era de su incumbencia, el estado de cuentas entre la juez y su secretario, pero la mera posibilidad de que se dieran las causales de impedimento, lo hubiera impelido a ahondar en la averiguación con más rigor que el de su otra Sala, que al desatar la apelación del auto denegatorio de la nulidad de lo actuado contra el secretario por la existencia del impedimento, estimó que se trataba de una simple irregularidad.

Los eventos para que proceda la inhibición en cuanto a la apertura del proceso penal, señalados en el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal, han de aparecer probados con la suficiencia y plenitud características de una decisión fruto de la certeza procesal cuya firmeza permanece mientras no se desvirtúen probatoriamente “los fundamentos que sirvieron de base” para proferirla, al decir de la norma 353 ibid.

Como consecuencia de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, acorde con el concepto del Ministerio Público, RESUELVE Revocar el auto inhibitorio apelado. En consecuencia, abrir investigación sumarial contra la Juez Promiscuo Municipal de Boyacá (Boyacá), Dra. Ana Cecilia Rincón Reyes y practicar, por la autoridad respectiva, las pruebas necesarias para llegar a la verdad de lo ocurrido.

Cóp iese y devuélvase. Cúmplase. GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ DIDIMO PAEZ VELANDIA GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA JORGE ENRIQUE VALENCIA MARTINEZ GUSTAV