CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIN 29.007 HILARIO ENRIQUE MAR NEZ MENA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°033 Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el defensor de Hilario Enrique Martínez Mena, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación promovida contra la sentencia del 27 de junio de 2007, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena confirmó la dictada el 28 de abril de 2006 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, y lo condenó por el concurso de dos delitos de homicidio agravado.

CASACIt \ 29.007 HILARIO ENRIQUE MAR EZ MENA HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. En la noche del 2 de agosto de 2004 Hilario Enrique Martínez Mena, movilizándose en una motocicleta DT, llegó hasta la terraza de una residencia ubicada en el barrio Zapatero de Cartagena donde se encontraban departiendo los señores Damián Montes Arroyo y Rodolfo Parra Montemiranda, luego de bajarse del rodante y sin mediar palabra, disparó en su contra un arma de fuego, segando sus vidas en forma instantánea. 2.

Martínez Mena fue vinculado mediante indagatoria y su situación jurídica se resolvió con detención preventiva. El 19 de julio de 2005 la Fiscalía Seccional 30 de Cartagena profirió en su contra resolución de acusación, como presunto autor del punible de homicidio agravado en concurso homogéneo simultáneo, descrito en el artículo 104, numerales 4 y 7 de Código Penal, en concurso heterogéneo con el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones'.

El 18 de agosto del mismo año la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior confirmó el llamamiento a juicio por los delitos de homicidio agravado, y decretó la nulidad parcial del cierre, así como la consiguiente ruptura de la 1- Olios 113 a 118 del cuaderno original de la Fiscalia. 2 1 CASA1 '9 N 29.007 HILARIO ENRIQUE MA INEZ MENA unidad procesal, tras considerar que no existía prueba sobre el porte ilegal de armas. 3.

Mediante sentencia del 28 de abril de 2006, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena lo condenó a 480 meses de prisión, a la interdicción de derechos y funciones públicas por 240 meses, y le impuso la obligación de pagar a Los familiares de las víctimas la suma de 900 salarios mínimos legales mensuales vigentes por perjuicios morales.

Le negó el subrogado de la ejecución de la condena. Apelada la decisión por la defensa, fue confirmada el 27 de junio de 2007 por el Tribunal Superior de la misma ciudad. LA DEMANDA El actor solicita que, de manera principal, se declare la nulidad de las sentencias y, en subsidio, se absuelva a Hilario Enrique Martínez Mena debido a que no existe prueba para condenar.

Sustenta así su demanda: Cargo primero. Causal tercera. Las sentencias se dictaron en un juicio viciado de nulidad: 3 11 CASACI 29.007 HILARE° ENRIQUE MARTÍ EZ MENA • Desde la indagatoria. El instructor incurrió en varios errores que afectaron los derechos de defensa y debido proceso. El Fiscal confundió a Martínez Mena, porque a pesar de que los hechos ocurrieron a las 8:30 p.m., se le preguntó dónde se encontraba a las 10 p.m. La indagatoria es fuente de prueba y el funcionario debe velar porque el sindicado entienda y comprenda el acto.

No se indagó integralmente sobre lo ocurrido. Tanto en la audiencia pública como en la apelación, solicitó sin éxito la declaratoria de nulidad. • Falta de motivación de las sentencias (artículo 170 del Código de Procedimiento Penal). Cuando la de primer grado adolece de ese error, el fallador de segunda instancia no puede corregirlo. El Tribunal no hizo un minucioso examen sobre las declaraciones rendidas por Carlos Alberto Puello Rivera (quien se dice fue testigo presencial) ante la Policía y ante la fiscalía, ni tampoco de sus dichos frente a los de Javier Montes Arroyo, Rodolfo Parra Ospina, Miriam Reyes de Primera y José Miguel Montes Venecia. Estos últimos 4 CASACI(1 29.007 HILARIO ENRIQUE MARTI 1 Z MENA señalaron que para el momento de los hechos las víctimas no se encontraban acompañadas.

Luego de consignar apartes fragmentados del fallo de segundo grado, sostiene que no es posible entender las razones que tuvo para condenar, lo que le impide hacer réplica. Cita algunas decisiones de la Sala de Casación Penal, relativas al deber de motivar las providencias judiciales. Pide se declare la nulidad de las dos sentencias y se disponga que el juez valore la prueba y exponga las razones de su decisión. • Falta de investigación integral.

Se dejaron de aplicar por exclusión evidente los artículos 29 de la Constitución, 13, 16, 170, 232, 237, 238 y 277 del Código de Procedimiento Penal. En la audiencia pública de juzgamiento quedó constancia sobre un escrito suyo en el que solicitó la práctica de pruebas importantes, tales como oficiar a la Fiscalía Novena para indagar sobre la detención del testigo Carlos Alberto Puello Rivera por sindicaciones de tentativa de homicidio, pero no hubo pronunciamiento. 5 CASACI1129.007 HILARIO ENRIQUE MARTÍ )9Z MENA Tampoco se recibieron los testimonios de Deyanira Cristofe, Ramiro, Ederlina y Omaris, los cuales eran necesarios porque cuatro de las personas que declararon no fueron testigos presenciales.

Cargo segundo. • Violación indirecta por error de hecho en la apreciación probatoria. Indubio pro reo. Los falladores incurrieron en falso raciocinio en la apreciación de la prueba testimonial e indiciaria, y violaron las reglas del sentido común, de la experiencia y de la lógica. Luego de recordar las pruebas obrantes en el expediente, destaca que la Fiscalía no realizó diligencia alguna para escuchar en declaración a Deyanira Cristofe y a quien apodan Kilombo, las que considera de vital importancia porque se dice que la primera se encontraba con Martínez Mena la noche de los hechos y que tanto ella como Kilombo son cómplices del doble homicidio.

Pide se revise lo dicho por Rodolfo Parra Ospina y Javier Montes Arroyo debido a que no presenciaron los hechos, así como lo manifestado por José Miguel Montes Venecia y 6 CASACIt 29.007 HILARIO ENRIQUE MART EZ MENA Miriam Reyes de Primera porque son testigos de oídas. Afirma que reprocha lo manifestado por Carlos Alberto Puello Rivera porque sus dichos no merecen crédito a la luz de la sana crítica.

Sólo apareció luego de pasados 11 días de los acontecimientos, y no pudo haber presenciado Los hechos ya que estaba amanecido e ingiriendo licor con las víctimas, y según consta en el acta de levantamiento de cadáver el lugar se encontraba a oscuras y él estaba a una distancia de 10 metros. Cuestiona que inicialmente el señor Montes Venecia no haya mencionado que Puello Rivera fue testigo presencial, pero sí lo haya aseverado en la audiencia pública.

Además, Miriam Reyes de Primera aseguró, tanto en la investigación como en la audiencia, que el día de los hechos las víctimas se encontraban solas. A pesar de sus pedimentos, el juez de primera instancia no ofició a la Fiscalía seccional novena para que certificara sobre el delito por el cual Puedo Rivera estuvo privado de la libertad. No hay prueba sobre la supuesta riña anterior entre Damián (una de las víctimas) y su prohijado, ni de atentado alguno. No está de acuerdo con la afirmación de los falladores en el sentido que los testigos de descargo 7 CASAC N 29.007 HILARIO ENRIQUE MAR NEZ MENA no son dignos de crédito, pues no se hizo un análisis serio al respecto.

Los indicios que suponen la responsabilidad del procesado, como la tenencia de una moto blanca DT, de un revólver calibre 38 y el insuceso entre su hijastro y una de las víctimas, son inconsistentes, porque ¿cuántas motos de esas características existen en Cartagena? y ¿cuántas personas no tienen permiso para portar armas de esa naturaleza? Lo anterior conduce a concluir que Martínez Mena es ajeno a los hechos o, en el peor de los casos, existe duda, que debe resolverse a su favor.

Se tergiversó el contenido de un testimonio, de la versión sostenida por su poderdante y del indicio móvil. • Violación indirecta por quebranto de la normo que contiene el in dubio pro reo. a) Errónea apreciación de la prueba. El juez plasmó inferencias erróneas por "inexacta observación de los elementos de la sana crítica, es decir, de la lógica, de la ciencia o de la experiencia".

CASACt 29.007 HILARIO ENRIQUE MAR EZ MENA Las leyes de la lógica indican que no es posible que "si conozco al vecino no lo identifique de inmediato si se introduce a mi residencia", igualmente que "si lo conozco, no es posible que luego por el solo hecho de verlo en el periódico, pueda afirmar que ahora sí puedo reconocerlo". En ese orden, el fallador no podía extraer de la declaración de Puello Rivera, llena de contradicciones, una prueba cierta de reconocimiento del procesado. b) Ataque prueba de indicios.

No se valoraron los indicios que infirman el reproche de responsabilidad. El único testigo presencial engaña, su percepción está debilitada, los demás declarantes lo desmienten, sus capacidades de reconocimiento estaban deformadas, pues llevaba dos días sin dormir ingiriendo licor. No constituye indicio en contra que los testigos a favor incurran en contradicciones.

Su prohijado se presentó voluntariamente a la Fiscalía. No existe prueba, distinta a la indiciaria, que sustente la incriminación. Toda la prueba gira en torno a la declaración de Carlos Alberto Puello Rivero, los demás testigos son de oídas. 9 11 CASACI\ 29.007 HILARIO ENRIQUE MART EZ MENA LAS CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Aunque a primera vista pareciera que el demandante observó el principio de prioridad de las causales de casación, en cuanto inició su reproche con la de nulidad y luego sí postuló como subsidiaria la indirecta, es evidente que en su desarrollo incurrió en graves imprecisiones e inconsistencias que impiden dar curso a su libelo.

La demanda de casación no se asemeja a un alegato de instancia, en el cual de manera libre se puedan incluir toda clase de cuestionamientos. Por tratarse de un reproche que se dirige contra una sentencia que se encuentra amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, debe contener argumentos lógicos y coherentes a través de los cuales de manera clara y sistemática, al amparo de alguna de las causales señaladas por el legislador, se expongan los errores cometidos por el fallador y se demuestre cómo por virtud de ese equívoco la decisión adoptada no puede sostenerse.

Un requisito de vital importancia, que permite a la Corte comprender el alcance de la censura y, por consiguiente, admitirla, es la trascendencia del desacierto judicial. El demandante no puede limitarse a denunciar los errores 1 0 1\ CASACI 29.007 HILARIO ENRIQUE MARTI Z MENA advertidos en el fallo, ni a manifestar simplemente que los considera relevantes, sino que, con suficiencia, debe demostrar cuál es el efecto que producen en los demás medios de convicción y cómo inciden en las resultas de la sentencia, de manera que de no haberse incurrido en ellos el fallador habría resuelto en forma distinta.

Como se verá, el casacionista hizo varias censuras por nulidad sin atender su importancia, sin precisar desde qué momento procesal debía restablecerse la actuación y sin señalar cuál es la trascendencia de la presunta irregularidad. Respecto a los cargos propuestos por violación indirecta, no identificó con claridad los yerros, entremezcló indebidamente los supuestos de cada uno de los errores de hecho y no demostró cómo inciden inexcusablemente en la sentencia. 2.

Cuando se acusa una sentencia con fundamento en la causal tercera, es indispensable que se exponga y se demuestre la existencia de una irregularidad, luego se exprese de manera fundada el perjuicio que por esa anormalidad sufrió el procesado y cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento. Es preciso indicar el daño que la señalada irregularidad causó y exhibir cuál sería la ventaja que obtendría el procesado con su declaratoria.

Al CASACI 29.007 HILARIO ENRIQUE MARTI l 2 MENA No cualquier anomalía en la actuación conduce indefectiblemente a la declaratoria de nulidad. Es imperioso que ella sea de tal entidad que resquebraje el proceso y tenga una incidencia específica en el fallo recurrido. En el evento en que fuesen varios los motivos que generan nulidad, el censor debe presentarlos de manera independiente, empezando con el que podría tener mayor efecto invalidante, e indicando en cada caso el momento exacto a partir del cual se solicita la abolición de la actuación. Si la nulidad se funda en la afectación del derecho de defensa, el censor debe determinar con claridad cuál fue la actuación concreta que ocasionó esa vulneración, la normatividad exactamente infringida y su específica incidencia en el fallo recurrido.

Los referidos requerimientos no fueron observados en esta ocasión' Estas son las razones: 2.1. El recurrente sostiene que la Fiscalía incurrió en varios errores durante la injurada de Martínez Mena, pero, sin embargo, sólo se detiene en que se afectó su derecho de defensa y por contera el debido proceso porque al 12 CASACIt29.007 HILARIO ENRIQUE MART Z MENA indagársele sobre la actividad realizada el 2 de agosto de 2004, se le preguntó por su ocupación a una hora distinta a aquella en la que tuvieron ocurrencia los hechos.

Además, aunque no lo dice en forma clara, pareciera entenderse que se encuentra en desacuerdo porque en su criterio no se le explicó claramente la razón de la diligencia. Fácilmente se advierte que no mencionó siquiera por qué la presunta irregularidad denunciada rompió con las reglas propias del juicio, obstruyó el derecho de defensa, ni cómo incidió indefectiblemente en el fallo.

Ello sería suficiente para inadmitir el cargo. No obstante, de aceptar que en la primera injurada el funcionario instructor formuló una pregunta inexacta o que la razón de la diligencia no le fue suficientemente informada, lo que pudo ocasionar confusión en las respuestas de Martínez Mena, tampoco es factible admitir el cargo, puesto que el censor nada dijo sobre la forma en que ello repercutió negativamente en su defensa, máxime cuando luego fue escuchado en ampliación de indagatoria y en la audiencia pública.

Así consta en la sentencia de primera instancia. Por manera que el referido aturdimiento, si es que en realidad existió, pudo ser efectivamente superado durante la 13 CASACIk ei \ 29.007 HILARIO ENRIQUE MART Z MENA misma actuación. Además, no es cierto que se le haya imposibilitado conocer la imputación fáctica puesto que, según lo plasmó el demandante en su escrito, en la indagatoria el Fiscal le informó que se le sindicaba como la persona que el día 2 de agosto de 2004, en horas de la noche, le propinó disparos a Damián Montes Arroyo y Rodolfo Parra Montemiranda 2.

Nótese que el demandante no se ocupa de cuestionar las preguntas formuladas en la ampliación ni en la audiencia pública. 2.2. Al amparo de la misma causal se cuestionan las sentencias por falta de motivación, y seguidamente se demanda la nulidad por falta de investigación integral. Incurre así en un nuevo yerro, esta vez de prioridad, en tanto que primero y por los efectos propios de la nulidad, debió plantear esta última irregularidad, que implica nulitar desde un momento procesal anterior.

No obstante, de superar esa falencia, tampoco es posible admitir el cargo. Para cuestionar una sentencia por falta de motivación, debe demostrarse que en efecto existió una indebida hilación argumentativa y que carece en absoluto de fundamentación, 2 Folio 5 del escrito. 14 CASAC N 29.007 HILARIO ENRIQUE MAR EZ MENA ya sea porque no se consignaron las razones de orden probatorio y jurídico que la sustenta, porque resulta incompleta, de modo que es insuficiente para explicar el sentido de la determinación, o porque dada su ambivalencia o dialogía es imposible comprender las razones en que se sopo rta3.

Esa carga no fue cumplida por el recurrente, pues en lugar de explicar en qué consistió la alegada falta de motivación, se dedica a recriminar la supuesta valoración probatoria indebida hecha por el Tribunal. Aunque reproduce fragmentos del fallo de segundo grado, no realiza cuestionamiento alguno, y, además, la transcripción que hace es incompleta y sesgada, lo que imposibilita admitir el reproche.

Si su desacuerdo radica en la forma en que se apreciaron los elementos probatorios, lo debido era atacar la sentencia por falso juicio de identidad -en el evento en que haya existido tergiversación, supresión, distorsión, desfiguración, o agregación de la prueba-, o por falso raciocinio -en caso de que al realizar la apreciación probatoria se hubiesen desconocido las reglas de la lógica, de la ciencia o de la experiencia-.

Nada de ello formalizó el actor. " Sentencia del 31 de agosto de 2001 (radicado 15.745). 1 5 i CASACIl 29.007 HILARIO ENRIQUE MAR,‘ EZ MENA 2.3. Por otra parte, cuando la nulidad se vincula a la afectación del derecho de defensa por falta de investigación integral, es preciso que de manera clara se expongan cuáles fueron las pruebas que se dejaron de practicar, por qué esos medios omitidos eran pertinentes, y luego sí, confrontándolos con los tenidos en cuenta por el tallador, argumentar cómo aquéllos tenían la capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado.

El censor se limita a sostener que no se practicaron algunas pruebas pedidas durante el juicio, pero no señala por qué eran imprescindibles para adoptar la decisión, ni en qué hubiera variado la posición del tallador. Dice que no se recibieron los testimonios de Deyanira Cristofe, Ramiro, Ederlina y Omaris, pero nunca explica porqué hubieran contribuido favorablemente a la investigación, ni siquiera aclara si fueron o no testigos presenciales, si tuvieron o no conocimiento de los hechos o si por su conducto se desvirtuaba lo dicho por otro de los deponentes. 3.

Al amparo de la causal segunda, cuerpo segundo, el casacionista, sin mayor claridad, formula varios cargos que por su imprecisión y desorganizada fundamentación y presentación no permiten ser admitidos. 16 CASACI s, A 29.007 HILARIO ENRIQUE MAR EZ MENA Para cuestionar un fallo por vía de la violación indirecta, es necesario identificar e individualizar el error ostensible y manifiesto en que incurrió el tallador, su trascendencia y, además, demostrar cómo de no haberse incurrido en el mismo el sentido de la sentencia habría sido totalmente distinto y a favor del procesado.

Así mismo, debe señalarse de manera puntual la forma del yerro que se invoca, esto es, si el error fue de hecho o de derecho y en qué estriba el mismo. Respecto al error de hecho, es menester que en forma estructurada y sin ambigüedades se señale si ello tuvo lugar por falso juicio de existencia, por falso juicio de identidad o por falso raciocinio.

Cada uno de estos yerros difiere sustancialmente del otro, y resulta inadmisible que, como ocurre en esta ocasión, bajo un mismo cargo se confundan unos con otros. 3.1. El demandante sostiene inicialmente que los falladores incurrieron en falso raciocinio porque violaron las reglas del sentido común, de la experiencia y de la lógica, pero no precisó cuál fue el medio de prueba sobre el que recayó el error, en qué consistió el equívoco al hacer la valoración crítica, esto es, qué fue lo que infirió o dedujo el fallador, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y cuál la regla de la 17 CASA N 29.007 HILARIO ENRIQUE MARTI 1 EZ MENA Lógica, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia o sentido común que se desconoció. Tampoco acreditó cuál es el postulado lógico, el aporte científico correcto o la regla de la experiencia que debió tenerse en cuenta para la adecuada apreciación de la prueba, ni demostró la trascendencia del error, esto es, cómo de haber sido apreciado correctamente el medio de prueba frente al resto de elementos de convicción, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto, obviamente a favor de los intereses del procesado.

No es admisible hacer acusaciones genéricas e indeterminadas sobre las pruebas. Cada una debe censurarse en forma individualizada y particular. Bajo este cargo, el casacionista reprocha nuevamente y en forma indebida, por resultar contradictoria, la ausencia de investigación integral. La falta de orden y concatenación en su argumentación dificultan a la Corte abordar su estudio.

Si se cuestiona el valor suasorio que dio el fallador a algunos testigos, como los de oídas, es preciso ceñirse a las reglas propias del falso raciocinio, lo que no cumplió el demandante. La simple petición al tribunal de casación para que revise sus dichos, choca contra la esencia del recurso extraordinario, con mayor razón cuando el actor, intentando 18 k CASACI 29.007 HILARIO ENRIQUE MAR I Z MENA restar credibilidad a los testigos, parte de supuestos falsos que se pueden rebatir fácilmente con lo consignado por él en su demanda.

Véase como, por ejemplo, no es cierto, como lo denuncia el censor, que Miriam Reyes de Primera haya asegurado que el día de los hechos las víctimas estaban solas. Si se mira con detenimiento el texto de la demanda, surge que tanto en la investigación como en el juicio ella afirmó no saber. El demandante entiende erradamente que "no saber" es lo mismo que tener certeza sobre un hecho.

Además, contrario a lo sostenido por él, en el fallo de primera instancia se consignó que Miguel Monte y Miriam Reyes de Primera declararon sobre los problemas previos a los hechos suscitados entre Martínez Mena y Damián Montes Arroyo, una de las víctimas. 3.2. Finalmente, cuando se intenta cuestionar una decisión por quebrantamiento del principio de in dubio pro reo, el censor debe especificar cuál fue el error en el que incurrió el tallador y cómo se atentó contra ese postulado.

Si se trata de falso raciocinio debe identificar si ello tuvo lugar por inexacta observación de las reglas de la sana crítica y a cuál se refiere, sin olvidar que las máximas de la experiencia, de La lógica y de la ciencia difieran unas de otras. 19 114 CASAC 29.007 HILARIO ENRIQUE MAR Z MENA Tampoco es viable admitir el cuestionamiento que de la prueba indiciaria hace el casacionista, en cuanto no es suficiente argumentar que no existió valoración alguna, sino que es preciso señalar si la equivocación ocurrió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, de la inferencia lógica o en el proceso de su valoración individual o conjunta, lo que no ocurrió. En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), se inadmitirá la demanda por no reunir los requisitos previstos en el artículo 212 ibidem.

LA CASACIÓN OFICIOSA La Sala ha manifestado que cuando se advierte vulneración de alguna garantía fundamental, que imponga a la Corte su inevitable intervención para corregir el error, no es necesario correr previo traslado al Ministerio Público sino que debe proceder a subsanado de inmediato 4, en aras de dar aplicación al postulado de eficacia en la administración de justicia. En consecuencia, la Sala entrará a pronunciarse en relación con la lesión al principio de consonancia que se predica 4 Providencia del 12 de septiembre de 2007 (radicado 26.967). 20 CASik ÓPII 29.007 HILARIO ENRIQUE M ÍNEZ MENA entre la resolución de acusación y la sentencia, y la prohibición de la doble valoración, cuestiones que afectan Los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso de Martínez Mena.

En torno al principio de congruencia, la jurisprudencia ha sostenido: "La congruencia se predica entre la resolución acusatoria y la sentencia en sus aspectos personal (sujetos), fáctico (hechos y circunstancias) y jurídico (modalidad delictiva), a riesgo de que si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación ni se le puede desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena",s. Esa concreción fáctica y jurídica hecha en el pliego acusatorio determinan los límites del juez y de la sentencia, con el consecuente riesgo de que, en caso de ser sacrificada La consonancia de dicha providencia, esa irregularidad puede ser acusada en casación conforme a los lineamientos de la casual segunda.

En esta oportunidad ocurrió lo siguiente: 5 Sentencia del 11 de febrero de 2004 (radicado 14.343). 21 CASAt 29.007 HILARIO ENRIQUE MAR EZ MENA El fallador de primer grado, al realizar la dosificación punitiva y acudiendo a los parámetros del artículo 61 del Código Penal dividió el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos, uno mínimo, dos medios y uno máximo.

Seguidamente explicó: "Así pues, teniendo en cuenta la conducta que fuera objeto de análisis, y con fundamento en el artículo 104 del C.P. numerales 4, 6 y 7 circunstancias de agravación específica y las circunstancias genéricas consagradas en el artículo 58 del C.P. inciso 2, 5 y 6 y también le aparecen circunstancias de menor punibilidad artículo 55 C.P. numeral 1 y 7 y, como quiera que conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon esta investigación, existen circunstancias de atenuación y de agravación punitiva específicas y genéricas, este despacho se moverá dentro de los cuartos medios; en este se moverá en el segundo cuarto medio que va de (390 a 435), o sea la pena a imponer por el delito de HOMICIDIO AGRAVADO es de cuatrocientos diez -410- meses, como la conducta es de HOMICIDIO AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGENEO SUCESIVO, quiere decir que la pena se incrementa otro tanto, que se hace en setenta (70) lo cual genera que la pena a imponer corresponde por el delito de Homicidio Agravado Homogéneo sucesivo la pena de cuatrocientos ochenta (480) meses de prisión, dando cumplimento al artículo 37 numeral 1 del C.P.P." 6 Subraya la Sala.

En la resolución de acusación la Fiscalía 30 Seccional de Cartagena precisó: "La imputación jurídica provisional que a través de esta resolución se le formula a HILARIO ENRIQUE MARTÍNEZ MENA, lo es en calidad de 6 Folio 66-67 sentencia de primera instancia. 22 CASAC N 29.007 HILARIO ENRIQUE MAR EZ MENA AUTOR MATERIAL RESPONSABLE de las conductas punibles de HOMICIDIO EN CONCURSO HOMOGÉNEO SIMULTÁNEO el cual se AGRAVA por las circunstancias contempladas en los numerales 4v 7 del artículo 104 del C.P., en CONCURSO HETEROGÉNEO SIMULTÁNEO CON EL DE FABRICACIÓN, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, tal como se dejara consignado en la parte considerativa de esta resolución'.

En el presente caso se ha de tener en cuenta que con una sola acción se violaron dos bienes jurídicos de igual entidad tutelado en la ley, como lo es la vida, conducta punible esta que se agrava por haber cometido el hecho por motivo abyecto o fútil es decir, sin importancia alguna -numeral 4-, y el haber aprovechado el sujeto agente del estado de inferioridad o de indefensión en que se encontraban sus victimas". 8 Lo anterior muestra cómo el fallador de primera instancia, cuya decisión fue confirmada por el Tribunal, incurrió en varios desaciertos que deben ser enmendados.

En primer lugar, aplicó una circunstancia de agravación específica -la contenida en el numeral 6 del artículo 104 del Código Penal- que no fue imputada en la resolución acusatoria. Nótese que en esta última providencia la Fiscalía sólo previó las contenidas en los numerales 4 y 7. En segundo término, atribuyó circunstancias genéricas de mayor punibilidad (artículo 58 del Código Penal), sin tener 7 No se olvide que en relación con el porte de armas la Fiscalía de segundo grado declaró la ruptura de la unidad procesal.

Folios 117 y 118 del proceso. 23 CASAC 2i N 29.007 HILARIO ENRIQUE MAR PI EZ MENA en cuenta que en la resolución de acusación no fueron imputadas. En forma unánime la jurisprudencia ha manifestado que tanto las circunstancias objetivas como las subjetivas deben ser formuladas en la acusación, así no se cite de manera puntual y excluyente la disposición que las consagra, siempre que el supuesto de hecho aparezca clara e inequívocamente establecido, y que sólo así pueden ser deducidas en la sentencia 9.

De lo contrario, aun de resultar claramente probadas en el expediente, no es posible que el juzgador las aplique, so pena de vulnerar el principio de congruencia. Aun en el evento en que esos agravantes genéricos -los de los numerales 2 y 5 del artículo 58- hubiesen sido atribuidos en la acusación, tampoco podría la Corte permitir su imposición, porque dada su identidad con las circunstancias específicas de agravación imputadas, se genera quebranto del principio de non bis in idem.

En efecto, dispone el referido artículo 58 que las circunstancias genéricas de mayor punibilidad pueden ser imputadas "siempre que no hayan sido previstas de otra manera". Entre tal listado figuran las consistentes en 9 Fallos del 11 de febrero de 2004, ya citado, y del 2 de junio del mismo año (radicado 20.116), 24 5/ CASACI 29.007 HILARIO ENRIQUE MAR 1 Z MENA ejecutar la conducta "por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria" y "mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima, o aprovechando circunstancias de tiempo, modo, lugar que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe".

El artículo 104 del Código Penal recoge dichas circunstancias genéricas para convertirlas en específicas de agravación punitiva del homicidio, cuando se comete "por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil" (numeral 4), y "colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación" (numeral 7).

De lo expuesto surge evidente que los talladores, al realizar La tarea de individualización de pena, desbordaron el marco de la imputación jurídica de la resolución por la cual se llamó a juicio a Hilario Enrique Martínez Mena y violentaron el postulado constitucional del non bis in idem, al incluir una causal de agravación específica (la del numeral 6 del artículo 104) y las de agravación genéricas (numerales 2, 5 y 6 del artículo 58).

Tal situación dio lugar a imponer una pena mayor a la que Legalmente le corresponde porque, como se vio, al no existir causales genéricas de mayor punibilidad, lo debido era moverse dentro del cuarto mínimo. 25 itIl CASACI 29.007 HILARIO ENRIQUE MAR EZ MENA Por consiguiente, con el fin de salvaguardar las garantías fundamentales de Martínez Mena, la Corte procederá de oficio a corregir tal desacierto.

Para ello respetará, en lo legalmente posible, las proporciones de aumento que originalmente hizo el juez de instancia, a riesgo que, de no hacerlo, se aplique una pena desproporcionada e ilegal. En ese orden, se tiene que, al no concurrir agravantes genéricos, lo procedente es moverse entre los límites del cuarto mínimo, esto es, entre 300 y 345 meses.

Acatando en sentido estricto los criterios del juez, no podría La Corte determinar la pena del delito base en 300 meses porque el funcionario no impuso el mínimo del segundo cuarto medio (390), sino 20 meses más (410). Sin embargo, dado que ese incremento no fue motivado, tal como lo ordena el artículo 61 del estatuto sustantivo s, resulta extraño a la legalidad y contrario al derecho de defensa su observancia. Véase cómo el único argumento "adicional" que podría entenderse como sustento para esa determinación es la referencia que hizo el funcionario al hecho "que la conducta se realizó por la muerte de un hombre por otro hombre", la cual, por ser propia del tipo, no equivale a e La norma obliga al fallador para que, luego de establecido el cuarto o cuartos dentro de los que debe moverse, y para efectos de imponer la pena, pondere aspectos tales como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función de ésta para el caso concreto. 26 CASACF1N 29.007 HILARIO ENRIQUE MA NEZ MENA ninguno de los criterios señalados en el mencionado artículo 61.

Así las cosas, por el delito base (un homicidio), se le impondrán 300 meses, y, por razón del concurso, se aumentará el otro tanto en la misma proporción que lo hizo el juez de instancia. Entonces, dado que 70 meses equivalen a un porcentaje del 17%, debe aplicarse éste a los 300 meses, para un total de 351 meses como pena a imponer. La pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas no sufrirá modificación alguna.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Hilarlo Enrique Martínez Mena. Segundo. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena el 27 de junio de 2007 y, en consecuencia, declarar que la pena que 27 CASACI 29.007 HILARIO ENRIQUE MARTrtZ MENA debe cumplir Hilario Enrique Martínez Mena es de 351 meses.

Tercero. Precisar que las restantes determinaciones adoptadas en el fallo recurrido se mantienen incólumes. Cuarto. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Les/ pmiap, B,' -• •11 • 7 DE LEMOS 28 It CASA - N 29.007 HILARIO ENRIQUE MA 'NEZ MENA 29