RECORD DE PROVIDENCIAS 2001 CASACIÓN N° 29006 YESID GÓMEZ POLO PAGE 55 CASACIÓN N° 29006 YESID GÓMEZ POLO Proceso nº 29006 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 331. Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación promovido por el defensor de YESID GÓMEZ POLO contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla el 13 de junio de 2007, mediante la cual confirmó la emitida el 26 de agosto de 2005 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, que condenó al procesado a la pena principal de 28 años y 8 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 20 años, como autor responsable del delito de homicidio agravado.

HECHOS Los resumió el Tribunal en los siguientes términos: “El día 1º de mayo de 2004, siendo aproximadamente las 11:30 a.m., en el barrio La María de la ciudad de Cartagena, se inició contienda entre dos bandas, una compuesta por personas residentes en el barrio Las Delicias y la otra por personas habitantes del barrio La María; en el transcurso de la disputa se fueron desplazando por la carrera 27, entre las calles 47 a 42, calle esta última en donde 2 personas pertenecientes a la banda del barrio La María, identificados como YESID GÓMEZ POLO alias “El Tawa” y ANDY BARRAZA COA o BARBOZA alias “El Andy”, desenfundando arma de fuego (“chopo” o “changón”, arma de fabricación casera, de carga múltiple), que inicialmente portaba el primero, dispararon en dos oportunidades, una cada uno y con la misma arma, al “bulto” de gente que se agrupaba del lado de Las Delicias, causando la muerte de los jóvenes Francisco Enrique Saavedra Barrientos y Alfonso González Díaz; a más de lesionar a otras tantas personas, hasta ahora no identificadas en su mayoría”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Noticiados los hechos a las autoridades y realizadas las diligencias preliminares propias del caso, el 3 de mayo de 2004 la Fiscalía Novena Seccional de Cartagena decretó la apertura de la respectiva instrucción penal, en cuyo desarrollo escuchó en indagatoria a YESID GÓMEZ POLO, a quien resolvió la situación jurídica mediante providencia del 11 de mayo siguiente, imponiendo en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de homicidio agravado. 2.

El 16 de julio del mismo 2005, el fiscal clausuró la investigación, procediendo a calificar el mérito del sumario el 31 de agosto subsiguiente con resolución de acusación, que profirió en contra de GÓMEZ POLO como autor responsable del punible de homicidio agravado por la causal prevista en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal y del que resultara víctima el joven Francisco Enrique Saavedra Barrientos. 3.

La fase del juicio correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, cuyo titular realizó las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, tras lo cual puso término a la instancia con la sentencia del 26 de agosto de 2005. 4. El fallo de primer grado fue recurrido en apelación por el defensor del procesado, por cuyo medio la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barraquilla le impartió confirmación. 5.

Atendido el sentido de la decisión de segunda instancia, la defensa acudió al recurso extraordinario de casación, presentando la respectiva demanda, la cual fue admitida por la Corte en auto del 17 de enero de 2008, ordenando la remisión del proceso a la Procuraduría General de la Nación. 6. Oportunamente, el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal rindió concepto, en el sentido de solicitar no casar el fallo impugnado.

LA DEMANDA El impugnante formula tres cargos, los dos primeros con apoyo en el cuerpo segundo de la causal primera de casación de la Ley 600 de 2000 y el otro con fundamento en la causal tercera de la misma disposición legal. Primer cargo. Principal: Denuncia la violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio.

Para sustentarlo, luego de señalar la metodología con la cual desarrollará el reproche, empieza primero atacando la prueba de cargo, en cuya valoración –estima- el juzgador quebrantó los principios de la sana crítica. Así, aborda inicialmente lo relativo al testimonio rendido por Tivysays María Fernández Barrientos, que considera importante y decisivo para la condena, destacando cómo en el mismo se advierte un piélago de mentiras que contrarían el sentido común, así como las reglas de la experiencia y de la lógica.

Como dicho testimonio se compone de tres relatos ofrecidos en distintas oportunidades, sobre el primero el actor resalta cómo, conforme a esa versión, se trata de una testigo de oídas que se presenta a manera de testigo presencial, situación vulneradora de las leyes de la física que impiden ser testigo de algo que no se ha visto para relatarlo como presenciado.

Adicionalmente, añade, las leyes de la lógica indican que en una estampida si alguien llega frente a quienes se acercan despavoridos, “ no sólo debe igual emprender carrera de regreso sino que así las cosas, ante la multitud no puede ver detrás a los perseguidores”. En esas condiciones, concluye que si el hermano de la testigo de nombre Francisco Javier corría junto con su otro hermano para alejarse del lugar o de la persecución, entonces no pudo ver cuando dispararon a este último.

Consecuencialmente, estima que, conforme a las leyes de la experiencia y de la lógica, la declarante Tivysays “es un testigo de referencia doble”, que ningún valor puede arrojar porque ni quien le suministró la información, esto es, Francisco Javier, ni ella misma vieron lo que ocurrió. De otra parte, estima paradójico que mientras la testigo afirma que la muerte del otro muchacho ocurrió con ocasión del disparo accionado “ con otro changón”, significando con ello que en el lugar de los hechos se utilizaron dos armas, el fallador termine compulsando copias para investigar al procesado por ser quien suministró el arma al autor de dicho disparo.

En este sentido, juzga vulnerador de las leyes de la lógica considerar que es lo mismo un arma de fuego en la escena de los acontecimientos que dos. Respecto del segundo relato, resalta cómo la lógica enseña que estar acercándose no es haber llegado, en tanto la propia lógica, así como la experiencia y el sentido común indican que “ nadie corre para atrás ni nadie retrocede de espaldas”.

Esto para advertir las contradicciones en el dicho de la testigo, en cuanto, en relación con ese segundo aspecto, primero afirmó que la multitud corría junto a sus dos hermanos, pero ahora asevera que tan sólo retrocedían, aun cuando ella siguió adelante. En este aspecto refiere el quebranto de la regla del sentido común según la cual en los enfrentamientos de las pandillas, donde hay armas, ataques de botella, piedra, peñones y palo lo razonable es huir del lugar.

Pese a ello, añade, de acuerdo con su narración, la testigo desarmada como estaba decidió enfrentarse a los perseguidores, sin poseer dotes extraordinarios para ello, pues se trataba de una mujer sencilla, común y corriente. De igual manera, prosigue el censor, si primero dijo que no había llegado al lugar, por qué después advera haber llamado a su hermano Francisco para requerirle que corriera una vez vio a YESID y, más aún, que afirme haber visto cuando el procesado disparó a su hermano, momento en el cual cerró los ojos y al abrirlos observó a éste botando sangre por la boca y la nariz.

En criterio del demandante, según las reglas de la experiencia, nadie que no haya llegado o que oye el relato de otro puede interferir en los hechos ni pedir que corra a quien ya está corriendo, como tampoco “ gritar dos cosas a la vez –corre y mi hermano-, pero menos ver con los ojos cerrados”. Considera, igualmente, maltrechas las leyes de la lógica, del sentido común y de la experiencia humana cuando la testigo afirma que YESID disparó como para darle al primero que viera.

En su opinión, se trata de un hecho imposible de apreciar por terceras personas, a menos que se introduzca en la mente de quien dispara. También, continúa, se desconoce la lógica cuando la declarante señala a Andy como quien cargó de nuevo el arma, si inicialmente atribuyó el primer disparo a YESID GÓMEZ. Al respecto reflexiona en el sentido de “ si lo cargó de nuevo fue porque ella vio cuando lo cargó primero y ahora repite la acción y de allí que haga el segundo disparo que para él sería el primero de haber habido un asesino anterior”.

Finalmente, estima quebrantado el sentido común cuando se concluye que el procesado YESID GÓMEZ es el individuo conocido como “ Tawa”, no obstante aparecer acreditado que con ese nombre se conoce a todos los pobladores del barrio que suelen tener un parlante inmenso como parte de su cultura caribeña. En lo concerniente al tercer relato, predica lesionado el principio lógico según el cual quien ha dicho la verdad no tiene porqué variarla, en cuanto en esta nueva intervención la testigo habla de una sola persona con changón, dice además que YESID disparó contra un muchacho con el mote de “ Mañe” cuando anteriormente aseveró que disparó sin objetivo alguno, y afirma no haberse dado cuenta del momento en el cual su hermano recibió el disparo, a pesar de manifestar conocer de primera mano que habían herido a su hermano, al punto de cerrar los ojos y gritar.

Sobre el destinatario del disparo, considera que la lógica no permite concluir que si quien se agacha está después del herido, “ sea esa la posibilidad para resultar ultimado. En otras palabras, al decir que una persona está delante de alguien que se acerca al suscrito, la lógica no puede colocarlo al mismo tiempo detrás, porque son términos contrapuestos”.

En sentir del libelista, no puede desecharse el arsenal de inconsistencias evidenciado en el testimonio de la mencionada declarante por el hecho de manifestar que el procesado no quiso disparar a su hermano, pues no se trata de una estudiosa de las ciencias del derecho penal para entender que de esa forma estaba favoreciendo a aquél, máxime cuando en realidad esa situación comporta una diferencia intrascendente para efectos punitivos.

Se refirió, de otro lado, a la afirmación de la testigo acorde con la cual se demoró aproximadamente media hora para identificar a sus hermanos entre la multitud, para concluir que el sentido común enseña que al no estar segura de la presencia de sus consanguíneos no debió arriesgarse, amén de derivarse de ello que se trataba de mucha gente.

Finalmente, estima vulnerado el sentido común y la lógica, lo primero porque si la declarante, según su versión, cuando estaba al lado del cadáver de su hermano entregó un papel a un tío suyo en el cual consignó los nombre de los responsables, no se comprende por qué en esa lista no aparece el aquí procesado. Y lo segundo por cuanto no resulta posible que la testigo haya negado conocer a William Gómez Barrios, cuando se trata de la persona que, según se dice, recibió el mencionado papel el día de los hechos.

Pasó luego a examinar las otras pruebas de cargo. En su criterio, los testimonios recepcionados en la Sijín no merecen crédito porque son un “ papel con copia”, amén de no haber explicado que la persona detenida es el mismo YESID GÓMEZ al cual hicieron mención. En ese sentido, reclama tener en consideración el principio de la lógica según el cual más se le cree a quien más entrega la fuente de su dicho.

Más aún, destaca cómo los pocos testigos que comparecieron al proceso en búsqueda de confirmar sus dichos no pudieron identificar al acusado. Es así como, añade, el declarante Wilson González Díaz, en diligencia de reconocimiento en fila de personas realizada el 3 de marzo de 2005, reconoció a un individuo diferente. Al respecto predica la vulneración del principio de la lógica acorde con el cual “ si una persona en medio de unas circunstancias tan disficiles (sic), en un enfrentamiento armado de pandillas, por escasos minutos, lleno de nervios, en la presión del momento, puede según reconocer al procesado que según (sic) dispara, no hay razón valedera para decir que ya en medio de una diligencia no lo va a reconocer si se trata de la misma persona…”.

En opinión del actor, la argumentación ofrecida por el sentenciador para justificar la omisión del testigo vulnera la lógica, la experiencia y las leyes jurídicas. Lo primero porque no resulta lógico sostener que el testimonio es veraz en tanto la diligencia de reconocimiento hace parte del mismo, así el reconocimiento resulte negativo. En su sentir, la conclusión es la contraria, es decir, si alguien dice conocer a otro en forma segura lo normal es que lo reconozca en su debido momento.

Lo segundo, por cuanto las leyes de la experiencia enseñan que quien conoce a alguien, y lo reconoce en tan difíciles trances, no puede luego olvidarlo. Y lo tercero porque ningún funcionario está facultado para suponer opciones en contra del reo que no estén probadas, conforme lo hace el fallador cuando justifica el no reconocimiento con especulaciones tales como que el procesado pudo dejarse crecer el cabello o se lo rapó. Se refiere el censor luego al testimonio de Jhan Carlos Lorduy Escorcia, respecto del cual resalta cómo en su nueva declaración manifestó que quien disparó no fue YESID GÓMEZ sino “Manolo”.

Sobre el particular, atribuye al juzgador vulnerar los principios de la lógica cuando no admitió dicha retractación, pues el procesado de todas maneras “ participó en la gresca y con claro propósito homicida portó, montó o cargó y suministró el arma”. Según el libelista, no es lo mismo imputar por autoría material que por coautoría, aun cuando puedan tener penas equivalentes.

Además, añade, si el testigo quería ayudar al procesado, cómo es que aún así lo dejó comprometido, al sostener todo lo demás sin ningún cambio. De otro lado, reclama valorar la retractación buscando la razón de la modificación, sin llegarse al extremo de que el relato inicial es inmutable, mientras el segundo inservible. En ese sentido, pone de presente cómo el declarante dijo no haber hablado con la familia de YESID GÓMEZ antes de su declaración. Por último, analiza las pruebas de descargo, y al respecto estima violatorio de las reglas de la experiencia rechazar la credibilidad del testimonio de Miguel Ángel Blanco Imitola, sólo porque no coincide en el tiempo en que estuvieron jugando “ play ” en la casa del declarante.

En su criterio, es regla universalmente aceptada que dos testigos aun viviendo las mismas experiencias no entregan los datos idénticos. Para el libelista, no es lógico tampoco desechar el referido testimonio por el hecho de afirmar en otra declaración que el acusado fue al frente de su casa a jugar fútbol, cuando el deponente Yesid Gabriel Arrieta Polanco corroboró esa versión. Además, le parecen intrascendentes datos como si jugaban “ play ” de pie o sentados, razón para negarle credibilidad al testimonio de la señora Modesta, suegra del procesado.

En su opinión, lo relevante en este caso es que todos los declarantes coincidieron en situar al procesado en esa casa y que no fue al barrio lejano donde ocurrieron los hechos. En relación con lo anterior, destaca cómo constituye “ ley física entender que si se está en un lugar no se puede estar en otro y una ley de la experiencia que a nadie se le puede exigir que su testimonio sea exactamente coincidente con otro sobre aspectos de vida común y corriente”.

El actor, de otra parte, se refiere a la ley de la experiencia acorde con la cual “cuando entre varias personas se desea mentir, entonces lo hacen; para lo cual les es fácil realizar un acuerdo previo sobre todas las artificiales circunstancias que deseen”, con cuyo argumento cuestiona al Tribunal por negarle también mérito al testimonio de Araque Angulo, sobre la base de no coincidir tampoco en el horario.

Frente a la declaración de José Manuel Moreno Peralta, desestimada por el juzgador por resultar incomprensible que a pesar de encontrarse al interior de un gimnasio, haya salido a la calle, afirmando no haber visto al procesado no obstante ubicarse a dos cuadras del lugar de los hechos, le atribuye quebrantar la regla de la experiencia conforme a la cual “ una persona que sorpresivamente escuche gritos y enfrentamiento en la calle, casi instintivamente busca informarse de lo que acontece, más en los barrios populosos en donde es más que una costumbre una forma de vida”.

Por lo demás, en su criterio, “ contradice las reglas del sentido común y el sentimiento de conservación, reprochar a este testigo porque se mantuvo a prudente distancia, cuando se trataba de observar un enfrentamiento de pandillas armadas”. El casacionista estima quebrantado indirectamente el artículo 103 del código Penal, por aplicación indebida, así como algunas normas procesales y concluye, de la mano de cita doctrinal y jurisprudencial, que las pruebas de cargo no permiten arribar a la certeza para condenar.

Segundo cargo. Subsidiario: Acusa al Tribunal de incurrir en violación indirecta derivada de falso juicio de existencia. Lo sustenta señalando que el juzgador omitió apreciar los testimonios de Darlis Milena Blanco Jiménez, Marinel Alberto Castro Maza, José Manuel Moreno Peralta, Dolores Paola Blanco Perdomo, Aura Josefina Peñate Gutiérrez, Nancy Perdomo Andrade, Catherine Blanco, Arbelio Rodríguez Durán y Otilia Rosa Polo Barragán, quienes declararon que el procesado se encontraba lejos del lugar de los hechos cuando éstos tuvieron ocurrencia. Considera quebrantado el artículo 103 del Código Penal por aplicación indebida, así como normas procesales relativas a la apreciación en conjunto de las pruebas y conforme a las reglas de la sana crítica, cuya aplicación en este caso conduce a la conclusión de que no existe certeza para condenar, de un lado, porque “ la prueba de cargo no son creíbles (sic) y su aceptación se hace contraviniendo las reglas suasorias de la crítica testimonial.

De otro lado los testimonios a favor, si bien pueden tener inconsistencias bueno es ello porque denota la espontaneidad de cada relato”. Ante la no concurrencia de pruebas que den certeza, pide entonces dar aplicación al principio in dubio pro reo, el cual está en armonía con la presunción de inocencia, instituida para evitar los errores judiciales.

Apoyó su criterio con jurisprudencia de la Corte relacionada con el segundo de esos principios fundamentales. Cargo tercero. Subsidiario: Plantea la existencia de nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa, esto último porque en la indagatoria sólo se imputó al procesado homicidio simple, y lo primero por cuanto ni en la acusación ni en las sentencias se motivó la agravante.

Considera así quebrantados, por falta de aplicación, los artículos 29 de la Constitución Política, y 13, 16, 171, 232, 237, 238 y 398 del Código de Procedimiento Penal, así como el artículo 104 del Código Penal por indebida aplicación. En cuanto al primero de esos aspectos, destaca cómo al acusado se le escuchó en indagatoria en dos sesiones, en la primera de las cuales no se le efectuó imputación fáctica ni jurídica, mientras en la segunda únicamente se le dijo que estaba incurso en el delito de homicidio contemplado en el artículo 103 del Código Penal, sin que se le atribuyera la agravante, desconociéndose lo previsto en el artículo 338 del Código de Procedimiento Penal, conforme al cual en el curso de la indagatoria el instructor debe poner de presente al sindicado la imputación jurídica provisional.

En esas condiciones, estima que al no serle imputada, no podía el juzgador aplicar la agravante. Frente a la no motivación de la causal de mayor punibilidad tanto en la calificación como en la sentencia, refiere cómo el fiscal se limitó a atribuir al procesado el delito de homicidio agravado, “ de que tratan los artículos 103 del C.P. y 104 numeral siete (7) por haber aprovechado de las circunstancias de indefensión de la víctima”, en tanto el juez manifestó que el acusado “ debe responder como autor material de la conducta punible de HOMICIDIO AGRAVADO…”.

Luego de reseñar que la agravante no se estructura por el simple hecho de matar al indefenso, razonamiento que sustenta con doctrina y jurisprudencia, insiste en señalar que tanto el fiscal como el juez no explicaron el fundamento de la circunstancia de mayor punibilidad en mención, lo cual se tornaba mucho más indispensable en este evento, por cuanto se trató de un enfrentamiento de dos pandillas en donde todos sus actores portaban armas de diferentes especies y quien no llevaba navajas o cuchillos se había provisto de piedras y palos.

Según expresa el actor, la obligación de motivación de la acusación y la sentencia está prevista en los artículos 398 del Código de Procedimiento Penal y 59 del Código Penal y en ese sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, para lo cual evoca algunas decisiones de esta Corporación. En esas condiciones, tras fundamentar la razón del quebranto de las normas dejadas de aplicar en este caso, concluye en la existencia de nulidad por falta de motivación de la agravante aplicada.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En su criterio, el principio de prioridad impone analizar primero el cargo tercero, y luego sí los demás reproches. Procede, por tanto, en armonía con ese pensamiento. Tercer cargo: Considera que la sentencia impugnada cuenta con la precisión y claridad relativas a las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la imposición de la pena, incluida la causal de agravación prevista en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, en cuanto el juzgador abordó el eje central de la discusión echada de menos por el actor, por cuyo motivo no encuentra irregularidad alguna al respecto.

En su concepto, para conocer las razones por las cuales se estimó estar ante la ejecución del delito de homicidio agravado basta con acudir al relato de los hechos, en donde se pone de presente que los agresores dispararon de manera indiscriminada y por la espalda contra el grupo de personas que huían del lugar de los acontecimientos. Concluyendo así que la exigencia de la motivación se cumplió en este caso, pidió rechazar la censura.

Primer cargo: Advierte en las argumentaciones del demandante su intención de disentir de la legítima valoración probatoria efectuada por las instancias, pues si bien se refiere a las reglas de la experiencia, las leyes de la lógica y el sentido común, en realidad no hace cosa diversa a oponer sus propias deducciones a lo establecido en el proceso de manera primordial a través de la prueba testimonial.

De esa forma, destaca cómo el censor se limitó a examinar en forma aislada cada una de las pruebas consideradas en el fallo, sin probar los yerros denunciados. Para el Ministerio Público, ninguna ciencia, principio de lógica o regla común de experiencia autoriza al juzgador a descartar toda la declaración de un testigo sólo porque incurre en contradicciones relativas a materia colateral o de detalles que la mente humana puede fácilmente olvidar e incluso sobre aspectos críticos o medulares.

En otras palabras, añade, su desestimación no puede fundarse en la presunción de estar impregnado de mendacidad o interés, aun cuando tampoco ser admitido de plano sin reparo alguno. En el presente caso, estima, el juzgador de primer grado evidenció, frente a las diversas intervenciones de los testigos, la presencia de dos versiones, una acorde con la cual el procesado no estuvo en el lugar de los hechos, y la otra que en forma unívoca lo señala como quien realizó el primer disparó, impactado en una de las víctimas, y es así como, en aplicación de las reglas de la sana crítica, otorgó credibilidad a ese segundo grupo de testigos, respecto de quienes no juzgó factible efectuar ninguna glosa porque todos presenciaron el desarrollo del acontecer criminal, son concordantes y sus dichos están exentos de contradicciones y perplejidades.

El fallador, según el Procurador Delegado, resaltó también cómo los declarantes en mención conocían directa y personalmente al acusado, habiéndolo visto el día de los hechos portando el arma y disparándola, por cuya razón descartó cualquier posibilidad de que se equivocaran en el señalamiento. En su opinión, el sentenciador ofreció además las razones pertinentes orientadas a explicar la falta de trascendencia de la omisión del testigo William Gómez al no suministrar al momento del levantamiento del cadáver el nombre de YESID GÓMEZ POLO, alias “Tawa” como una de las personas partícipes en el crimen, aun cuando de todas maneras puso de presente que dicho testigo declaró haber escuchado en la clínica AMI después de la ocurrencia de los hechos cuando Tivysays Fernández repetía insistentemente que Yesid mató al “ gordo”.

Para el representante de la sociedad, el juzgador desechó la retractación de Jhan Carlos Lorduy Escorcia, al estimar ilógico que a pesar de conocerlo perfectamente, lo confundiera con alguien que apenas conocía. En su criterio, las incoherencias entre la declaración de Miguel Ángel Blanco Imitola y la versión del procesado no se limitan a la diferencia de horario durante el cual este último estuvo jugando “ play ”, sino a otras más que especificó en el fallo.

El Tribunal Superior, agregó, fue enfático en considerar que las acusaciones en contra del procesado se mantienen firmes, directas y contundentes, aún prescindiendo del testigo Wilson González Díaz, en cuanto no lo señaló en la diligencia de reconocimiento en fila de personas. En criterio del Ministerio Público, de otra parte, las contradicciones referidas por el casacionista en la versión de Tivysays Fernández, a partir de las cuales edifica las frases consistentes en que “ nadie corre para atrás ni nadie retrocede de espaldas” y “nadie puede gritar dos cosas a la vez” ni “ ver con los ojos cerrados”, constituyen simplemente el sentido que se le puede dar a una expresión verbal, pero que en nada modifica el fondo de la determinación adoptada.

En conclusión, considera que la valoración de la prueba contenida en la sentencia no se manifiesta arbitraria, sino realizada sobre una actividad probatoria regularmente obtenida, por cuya virtud solicita también desestimar el reproche. Segundo cargo: No encuentra demostrado el falso juicio de existencia denunciado por el actor, en cuanto los falladores valoraron oportunamente las declaraciones echadas de menos en la demanda.

Para acreditar su aserto, el Procurador Delegado cita los apartes de la sentencia en los cuales el Tribunal analizó algunos de esos testimonios. Y sin bien reconoce que el juzgador no mencionó expresamente otros, tal situación no implica, en su sentir, que hayan sido ignorados. Sobre el particular, destaca cómo con las reflexiones sentadas por el ad quem se desechan las presiones teóricas de la defensa, recordando sobre este punto el criterio según el cual no es de la esencia de los fallos y, en general, de las decisiones judiciales hacer taxativa referencia a todos y cada uno de los medios de persuasión con los cuales se fundamenta el pronunciamiento, sino lo importante es valorar en conjunto las pruebas.

En fin, es de la opinión que el impugnante no hace cosa diversa a anteponer su apreciación subjetiva y sesgada acerca de las pruebas aportadas frente a la valoración de los juzgadores de instancia, lo cual resulta inadmisible en sede de casación. Sobre la base, por tanto, de considerar impróspero el tercer cargo, solicita consecuencialmente no casar la sentencia recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala analizará los cargos en el orden propuesto por el libelista, pues no está de acuerdo con el planteamiento del Procurador Delegado, acorde con el cual en su postulación se desconoció el principio de prioridad. Si bien aquellos reproches sustentados con fundamento en la causal atinente a la nulidad de la actuación se deben proponer con prelación a los que no buscan tal remedio procesal, lo cierto es que en el presente evento, aun cuando el demandante invoca en forma genérica dicha causal, de prosperar su pretensión la decisión no sería invalidar la actuación, sino solamente eliminar de la condena la circunstancia específica de agravación, pues es la solución menos traumática para el proceso.

En esas condiciones, subsistiendo el fallo de segundo grado con la propuesta casacional esbozada en el tercer cargo, es claro que el primero y el segundo revisten mayor cobertura, pues de resultar exitosos estos últimos la condena se mutaría por absolución, tornándose entonces inoficioso, en esa eventualidad, abordar el estudio del tercero. Primer cargo.

Error de hecho por falso raciocinio: Según el actor, el fallador al sustentar la condena incurrió en varios yerros constitutivos de falso raciocinio. El mencionado error de hecho, como lo tiene pacíficamente determinado la Sala, se configura cuando el sentenciador vulnera los principios de la sana crítica, integrados por las reglas de la experiencia, los postulados lógicos y las leyes de la ciencia, para cuya demostración el actor no sólo tiene la carga de acreditar dicho quebranto sino además la trascendencia del yerro en los fundamentos de la sentencia, es decir que de no haberse incurrido en el mismo el sentido de la decisión sería diametralmente opuesto.

También tiene dicho la Corte que la violación de los principios de la sana crítica debe manifestarse en forma ostensible, pues no cualquier postulación probatoria que el actor contraponga al análisis efectuado por el fallador constituye falso raciocinio. En otras palabras, es necesario demostrar que las premisas fijadas por los juzgadores a partir de su tarea apreciativa de los elementos de convicción son abiertamente contrarias a toda lógica, a un sano y juicioso razonamiento, incapaces de resistir el menor análisis, por lo absurdo o trastocado de las respectivas conclusiones.

Pues bien, advierte la Sala que los yerros de valoración atribuidos por el demandante a los juzgadores, o bien los edifica a partir de premisas inexistentes, ora no configuran la vulneración de principios de la sana crítica. Para sustentar esta conclusión, la Corte se referirá separadamente a cada una de las pruebas respecto de las cuales el actor denuncia el quebranto de dichos principios. a) Testimonio de Tivysays María Fernández Barrientos: a1.

Primera versión: Bajo el presupuesto de que la declarante admitió no haber presenciado directamente los hechos, el libelista predica la vulneración de las leyes de la física conforme a las cuales nadie puede ser testigo de algo que no ha visto para relatarlo como presenciado. Sin embargo, la referida premisa tiene como fundamento la visión particular del casacionista acerca del mérito suasorio arrojado por el comentado testimonio, pues en realidad la deponente nunca reconoció ser testigo de oídas.

Si bien al inicio de su primera versión empezó hablando sobre la actividad desarrollada por uno de sus hermanos, lo cierto es que cuando le preguntan expresamente a qué distancia se encontraba ella del lugar donde ocurrieron los hechos, de manera enfática contestó: “ como a los 5 metros”, mínima distancia que permite, por tanto, arribar a conclusión diferente a la del censor.

Por lo demás, ese corolario se corrobora cuando se repasan sus posteriores intervenciones procesales, de las cuales se extracta sin dubitación alguna su condición de testigo presencial de los hechos. Según el actor, las leyes de la lógica indican que en una estampida quien llega frente a quienes se acercan despavoridos, “ no sólo debe igual emprender carrera de regreso sino que así las cosas, ante la multitud no puede ver detrás a los perseguidores”.

En esas condiciones, estima que ni siquiera su otro hermano ( Francisco Javier), quien corría al lado del hoy occiso, pudo apreciar los hechos, constituyéndose Tivysays Fernández así en “un testigo de referencia doble”. Se observa, empero, que la mencionada deponente nunca habló de una estampida, como equivocadamente lo sostiene el impugnante.

En realidad, ella solamente manifestó que la multitud empezó a correr. Frente a esa afirmación, se impone señalar que ningún postulado lógico impide tener como acontecimiento posible que alguien pueda caminar en sentido contrario al de un grupo de personas que viene corriendo, cruzando, por ejemplo, por un lado. Y situación parecida fue la que le ocurrió a la testigo, según así lo explicó en su tercera versión cuando dijo: “ Cuando yo veo que la gente viene yo sigo a buscar a mi hermano”.

Si, por tanto, no hay ninguna razón para considerar que la deponente no pudo presenciar los hechos, la afirmación del actor según la cual se trata de “un testigo de referencia doble”, carece de fundamento. Con apoyo en la afirmación de la deponente en mención consistente en que la muerte del otro muchacho ocurrió con ocasión del disparo accionado “ con otro changón”, el libelista encuentra quebrantadas las leyes de la lógica considerar lo mismo un arma de fuego en la escena de los acontecimientos que dos.

Ciertamente, en su primera versión la testigo Tivysays María Fernández declaró que el disparo con el cual se ocasionó la muerte a Alfonso González Díaz provino de otro changón. Sin embargo, se trató de una inconstancia de la deponente que, en su posterior salida procesal la aclaró, al manifestar que ese segundo homicidio se realizó con la misma arma.

Los juzgadores dieron por cierto esto último, y lo hicieron a partir de la concordancia que en ese sentido ostentaba con los demás testimonios de cargo, considerando entonces irrelevante la inicial afirmación de la declarante. Si entonces los falladores desestimaron la manifestación según la cual en el escenario de los acontecimientos se hizo uso de dos armas de fuego, imposible resulta atribuirles la vulneración de postulados lógicos a partir de la consideración según la cual les resultó indiferente que se hablara de un artefacto de esa naturaleza o de dos.

Otra cosa es la discusión atinente a la asignación de credibilidad al testigo a pesar de la referida inconsistencia. Pero, como bien lo destaca el Ministerio Público, tal decisión se enmarca dentro de la labor valorativa atribuida al funcionario judicial que lo faculta para admitir una u otra versión, según la fuerza de credibilidad surgida a partir del análisis conjunto de la prueba, sin que ningún postulado lógico o, en general, principio de la sana crítica le imponga desechar todo tipo de testimonios por el sólo hecho de presentar alguna incoherencia o inconsistencia, así sea de carácter accesoria. a2.

Segunda versión: Para el casacionista, de acuerdo con la lógica, acercarse no es lo mismo que llegar, en tanto, según la propia lógica y las reglas de la experiencia, retroceder no es lo mismo que correr, pues “ nadie corre para atrás ni nadie retrocede de espaldas”. Esto para significar la existencia de contradicciones en esos aspectos por parte de la testigo evidenciadas en su segunda declaración. La Sala no aprecia las incoherencias referidas por el actor, pues aun cuando la testigo utiliza la expresión acercarse, lo hace para expresar que en ese momento vio retroceder a la gente, pero a renglón seguido precisa que ella sigue adelante y es cuando ve al procesado disparar el arma hacia la multitud.

Ahora bien, la palabra “ retroceder” no significa necesariamente desplazarse de espaldas, pues también implica retirarse o alejarse, y eso bien puede hacerse corriendo hacia delante, luego de dar la vuelta. Por eso, no es equivocado tomar como equivalentes las palabras retroceder o correr, como lo hizo el fallador. En esas condiciones, la eufemística expresión del demandante, en el sentido de que “ nadie corre para atrás ni nadie retrocede de espaldas”, constituye apenas un criterio particular suyo acerca del mérito de las pruebas, que resulta inoponible en sede de casación a las conclusiones del Tribunal.

Atribuye el censor la desatención de la regla del sentido común acorde con la cual en los enfrentamientos de las pandillas, donde hay armas, ataques de botella, piedra, peñones y palo lo razonable es huir del lugar, actitud no adoptada por la testigo, quien decidió enfrentarse a los perseguidores, sin poseer dotes extraordinarios para ello.

Como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, las reglas de la experiencia son todas aquellas “ generalizaciones que se hacen a partir del cumplimiento establece e histórico de ciertas conductas similares”. Para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B. En el presente caso, no resulta apropiado afirmar que esa pretensión de universalidad se concrete en la regla expresada por el censor, pues no aparece verificado que siempre o casi siempre quien queda en medio de un enfrentamiento donde afloran toda clase de armas opta por huir, pues hay veces en donde algunas personas, por estar involucrado en la reyerta un ser querido suyo, pasan por encima del peligro que se cierne sobre ellas, y deciden permanecer allí o involucrarse en el incidente para tratar de auxiliarlo o, al menos, llevárselo del lugar.

Tal actitud fue, precisamente, la adoptada por Tivysays Fernández, según así lo puso de presente en su tercera versión cuando afirmó: “ … mi objetivo fue buscarlo, yo no estaba exactamente en la esquina sino que yo fui a buscarlo para llevarlo para mi casa, cuando yo lo veo trato de acercármele para llevarlo para mi casa ” (subraya la Sala).

Predica el actor la violación de las reglas de la experiencia cuando la declarante manifestó haber gritado a su hermano que corriera y además exclamara “ mi hermano”, pues nadie que no haya llegado o que oye el relato de otro puede interferir en los hechos ni decir que corra a quien ya está corriendo, como tampoco “ gritar dos cosas a la vez –corre y mi hermano-, pero menos ver con los ojos cerrados”.

El anterior reparo parte de dos premisas falsas, esto es, atribuirle a la deponente el carácter de testigo de oídas y además la afirmación según la cual ella no había llegado al lugar de los hechos, circunstancias que no se compadecen con la realidad, pues, como quedó visto, ella sí fue testigo presencial de los hechos y, de otra parte, en su versión manifestó que no se detuvo cuando la multitud retrocedía. Los otros cuestionamientos constituyen apenas planteamientos personales del censor acerca del alcance probatorio de la prueba, pues lo cierto es que de la declaración de la testigo no es dable inferir simultaneidad en las expresiones “ corre” y “ mi hermano”, como tampoco que lo por ella relatado lo vio con los ojos cerrados.

De acuerdo con su deponencia, cuando observó a su consanguíneo le grita que corriera, momento en el cual observa a Yesid disparar; entonces ella grita “ mi hermano” y cierra los ojos; cuando los abre ve “ que él ya está botando sangre por la boca y por la nariz”. Ahora bien, no hay regla alguna de la experiencia que torne absurdo el comportamiento de alguien que grita a otro “ corra” cuando éste ya está corriendo, pues tal exclamación puede perfectamente obedecer a su intención de hacerlo realizar esa actividad con mayor velocidad.

En criterio del libelista, se resienten las leyes de la lógica, del sentido común y de la experiencia humana cuando la testigo atribuye a YESID disparar como para darle al primero que viera, pues se trata de un hecho imposible de apreciar por terceras personas, y se desconoce la lógica cuando asevera que Andy cargó de nuevo el arma, si primero dijo que quien disparó el primer proyectil fue YESID GÓMEZ.

Para la Sala, las anteriores reflexiones constituyen también apreciaciones personales del casacionista, pues no es lo mismo disparar directamente contra alguien que hacerlo sin destinatario conocido, y esa circunstancia es perfectamente apreciable por cualquier espectador, sin requerir para ello introducirse en la mente del tirador, como lo sostiene el demandante.

Además, la expresión “cargar de nuevo un arma” no implica que esa acción se esté necesariamente atribuyendo a quien ya lo hizo con anterioridad, porque bien puede ocurrir que se esté haciendo referencia al elemento objeto de la recarga. De hecho, esa segunda significación es la que se desprende del relato de la deponente, pues en la misma intervención procesal objeto de examen precisó más adelante lo siguiente: “ YESID o sea el TAWA fue el primero que trajo el arma y disparó y luego se la pasó al ANDY que fue el que hizo el segundo impacto…”.

Estima el impugnante, finalmente, quebrantado el sentido común cuando se concluye que el procesado YESID GÓMEZ es el individuo conocido como “ Tawa”, no obstante aparecer acreditado que con ese nombre se conoce a todos los pobladores del barrio poseedores de un parlante inmenso como parte de su cultura caribeña. Prosperaría la crítica si el Tribunal hubiera inferido dicha conclusión a partir de la sola manifestación acorde con la cual el autor del homicidio objeto de juzgamiento fue alguien conocido como “El Tawa”.

Pero no es así, pues los testigos, empezando por Tivysays María Fernández, explícitamente se refieren a YESID GÓMEZ POLO, alias “El Tawa” como quien disparó contra Francisco Enrique Saavedra. Por tanto, aún siendo cierto que a los pobladores del barrio se les conoce con ese mote, la verdad es que los deponentes individualizan a uno solo de ellos como el responsable de la conducta punible en mención, no otro que el aquí acusado. a2.

Tercera versión: Según el actor, se lesiona el principio lógico acorde con el cual quien ha dicho la verdad no tiene porqué variarla, cuando en la tercera intervención la testigo incurre en varias contradicciones con respecto a lo dicho en sus anteriores salidas procesales. De las tres incoherencias referidas por el censor, solamente una de ellas resulta cierta, y es la atinente a que YESID disparó contra un muchacho con el mote de “ Mañe”, pues anteriormente aseveró que disparó sin objetivo alguno. No hay contradicción, en cambio, cuando afirmó haber visto a una sola persona con changón, pues si se aprecia el testimonio en su contexto se infiere con facilidad que se refirió a la primera parte de los acontecimientos por ella observados cuando arribó al lugar de los mismos, es decir, a la aparición del procesado con el arma de fuego.

Obsérvese: “ cuando yo bajo, están tirando piedras, después luego aparece una sola persona con changón, que fue YESID y él dispara…”. Tampoco se presenta cambio de versión cuando la declarante habla del momento en el cual su hermano recibió el disparo, pues no es cierto que en su segunda intervención haya admitido haber visto esa circunstancia. Contrariamente, como quedó visto atrás, dijo que al momento de producirse el disparo ella cerró los ojos, observando ya después a su consanguíneo botando sangre por boca y nariz.

No es dable descalificar un testimonio por el hecho de incurrir en una incoherencia, pues, como lo destaca el Ministerio Público, el paso del tiempo puede producir en la mente humana el olvido de algunos detalles acerca de lo ocurrido. Obsérvese cómo entre la segunda versión y la última transcurrieron casi cuarenta (40) días. Por lo demás, a pesar de la referida contradicción, el Tribunal halló creíble el testimonio de Tivysays María Fernández en cuanto no le observó apasionamiento ni ánimo protervo, conclusión deducida del hecho de no atribuirle al procesado intención dirigida directa e inequívoca a provocar la muerte de su consanguíneo, razonamiento que no se torna absurdo o traído de los cabellos, porque precisamente, contrario a lo argumentado por el impugnante, por no tratarse la deponente de una estudiosa de las ciencias del derecho penal, es de entender que lo declarado por ella buscaba no hacer más gravosa, injustificadamente, la situación del procesado.

El sentido común, sostiene el actor, enseña que si la declarante se demoró aproximadamente media hora para identificar a sus hermanos es porque no estaba segura de la presencia de éstos en la contienda, luego no debió arriesgarse a estar en ese lugar. Si, según Tivysays María Fernández, estaba segura de que en el escenario de la gresca se encontraban sus consanguíneos, pues ellos “ cuando oyen comentarios de pelea salen a ver”, en manera alguna es dable entender como contrario a la cotidianidad su permanencia allí, en tanto, como ya se dijo atrás, la animaba para ello el sentimiento de socorro propio de la relación de parentesco que los une.

En criterio del casacionista, se quebranta el sentido común cuando dentro de la lista entregada por la declarante a William Gómez Barrios y donde estaban consignados los nombres de los responsables de la muerte del hoy occiso, no aparece el del aquí procesado, y se vulnera la lógica cuando aquélla negó conocer al mencionado Gómez Barrios, a pesar de ser su tío y haberle hecho entrega de dicho documento.

Para la Sala, las anteriores circunstancias, lejos de constituir la violación de principios de la sana crítica, se erigen en la visión particular que el censor le asigna a la citada prueba, la cual opone a la valoración probatoria realizada por el juzgador. Porque, en cuanto al primero de los aspectos en mención, el a quo concluyó que la no inclusión del nombre del aquí acusado pudo obedecer a un olvido inicial de Tivysays Fernández o a la omisión de Gómez Barrios por no entender la letra.

Dicho razonamiento, en manera alguna surge descabellado, sino que resulta compatible con la manifestación del propio William Gómez, acorde con la cual escuchó cuando aquélla, momentos después de ocurridos los hechos, encontrándose en la clínica AMI, repetía insistentemente que Yesid mató al “ gordo”. Como lo analizó el fallador de primer grado con buen sentido lógico, “ si esto lo decía minutos después de la ocurrencia del suceso delictual, con mayor razón debe afirmarse que ninguna treta pudo haber urdido la mentada Tivysays María, para imputar a GÓMEZ POLO hechos que no hubiese cometido; por el contrario, eso reafirma la seriedad y contundencia de sus declaraciones”.

Ahora bien, la explicación acerca de la respuesta de la declarante en el sentido de no conocer a William Gómez Barrios, surge del testimonio de este último, pues luego de aclarar que no es tío de la aludida sino apenas el esposo de una tía de ella, precisó que a él lo llaman solamente William, por cuya razón aquélla bien pudo no saber de quién se trataba cuando le preguntaron si lo conocía con la sola mención de su nombre y apellidos, sin más detalles. b. Las demás declaraciones de cargo: Para el actor, los testimonios recepcionados en la Sijín no merecen crédito porque son un “ papel con copia”, amén de no explicar si la persona detenida es el mismo YESID GÓMEZ al cual hicieron mención. En ese sentido, considera vulnerado el principio de la lógica según el cual tiene mayor grado de credibilidad quien más entrega la fuente de su dicho, cuando se concluyó lo contrario.

No resulta acertado desechar la credibilidad de varios testimonios por el simple hecho de que sean coincidentes en todos sus aspectos, máxime si, como ocurrió en este caso, las declaraciones se rinden apenas dos días después de ocurridos los hechos, es decir, sin que mediara un tiempo relativamente largo para pensar que fueron preparados.

Los testimonios, como todas las pruebas arrimadas al proceso, se aprecian en conjunto, y es a partir de ese examen que habrá de concluirse si son o no dignos de credibilidad, labor realizada por los falladores, quienes concluyeron en lo primero, sin que frente a esa ponderación suasoria el actor hubiese demostrado la vulneración de los principios de la sana crítica, más allá de predicar la genérica crítica según la cual son “ papel con copia” que no contienen la fuente de su dicho.

Cuestiona el actor el hecho de que los testigos no pudieron identificar al acusado, y es así como Wilson González Díaz, en diligencia de reconocimiento en fila de personas realizada el 3 de marzo de 2005 no sólo no lo identificó sino que reconoció a un individuo diferente. Y le parece contraria a la lógica, a las reglas de la experiencia y las leyes jurídicas la explicación ofrecida por el fallador para justificar tal omisión. Para la Sala, no hay tal vulneración. Antes bien, señalar que el no reconocimiento pudo obedecer a los cambios físicos que la persona experimenta con el transcurso del tiempo, no es suponer opciones en contra del reo, sino valorar ese aspecto a partir de la regla de la experiencia acorde con la cual el paso del tiempo, ciertamente, genera transformaciones en el físico de los individuos, empezando con la forma del cabello, situación perfectamente predicable en este caso, si se tiene en cuenta que entre la fecha de los hechos y el día de la diligencia de reconocimiento pasaron algo más de diez meses. c. Testimonio de Jhan Carlos Lorduy Escorcia: En sentir del libelista, el Tribunal vulneró los principios de la lógica cuando no admitió la retractación de este testigo.

Reiteradamente, ha expresado la Corte que la retractación no invalida ni hace inservible las iniciales versiones del testigo. En esos casos, le corresponderá al juzgador determinar en cuál de las intervenciones está la verdad, buscando en cuanto fuere posible el motivo de la variación del testimonio para luego confrontarlo con las demás comprobaciones del proceso.

Tal labor la realizó el Tribunal, en cuanto concluyó que el propósito del declarante era excluir a GÓMEZ POLO de los sujetos que dispararon el changón y atribuir esa acción a una tercera persona, a quien denominó “ Manolo”, mencionado tangencialmente como uno de los intervenientes en la gresca, versión que los sentenciadores desecharon por no estar acorde con el restante acervo probatorio y porque, conforme lo consideró el a quo, resultaba imposible que Lorduy Escorcia pudiera confundir a su amigo YESID GÓMEZ con alguien desconocido, respecto de quien sólo sabía que se llamaba “ Manolo”.

Frente a dicho análisis probatorio, el censor simplemente opone su criterio personal propendiendo entonces porque se acepte la retractación, entre otros motivos, por cuanto el testigo dijo no haber hablado con la familia de YESID GÓMEZ antes de su declaración, pero sin acreditar la incursión en raciocinios alejados por completo del buen juicio y la razón en la apreciación efectuada por los falladores. d. Las pruebas de descargo: En criterio del demandante, se violaron las reglas de la experiencia cuando se rechazó la credibilidad del testimonio de Miguel Ángel Blanco Imitola, sólo porque no coincide con lo dicho por el procesado, en relación con la hora en que estuvieron jugando “ play ” en la casa del declarante, y se vulneraron las reglas de la lógica cuando se le desestimó por el hecho de referir que GÓMEZ POLO jugó el día de los sucesos fútbol al frente de su casa, sin considerar que el deponente Yesid Gabriel Arrieta Polanco confirmó esa afirmación. También se muestra inconforme por haberse negado credibilidad a los testimonios de la señora Modesta, suegra del acusado, y de Araque Angulo, a pesar de incurrir en inconsistencias sobre datos intrascendentes.

Como lo destacó el representante de la sociedad, las incoherencias advertidas entre la declaración rendida por Miguel Ángel Blanco Imitola y la versión del procesado no se limitan a la diferencia de horario durante el cual este último estuvo jugando “ play ”, sino a otras muchas y de variada naturaleza. Es más, en el propio testimonio de Blanco Imitola se evidencian múltiples incoherencias, y a todas ellas hicieron referencia los falladores, motivo para no asignarles credibilidad.

El a quo se refirió a las contradicciones internas del mencionado testimonio. Así, destacó cómo el deponente primero manifestó que su yerno, el acusado, estuvo dedicado a la práctica de video-juegos en una tienda que queda al lado de la casa, pero ya en su segunda salida procesal afirmó que esa actividad la realizó en la propia vivienda del testigo.

Así mismo, inicialmente dijo que se puso a tomar cerveza con GÓMEZ POLO desde las 3 de la tarde, mientras después aseveró que lo hizo desde las 12 del medio día y hasta las 2 y “ pico” de la tarde. El juzgado de primera instancia resaltó también cómo el deponente en un principio manifestó que a eso de las 8 de la noche se fue a una fiesta donde su suegro, en tanto después afirmó que se dirigió hacia su trabajo.

Igualmente, puso de presente cómo el testigo nada dijo inicialmente acerca de que su yerno hubiera estado jugando fútbol ese día, pero luego precisó que salió a dedicarse a esa actividad después de las 2 y “ pico”. En este sentido, el Tribunal insistió en hacer énfasis en esa incongruencia, en tanto el deponente manifestó en su primera versión que el procesado permaneció todo ese día en la casa, mientras en su posterior intervención aseveró que éste salió a jugar fútbol en horas de la tarde.

El ad quem, además, se refirió a las contradicciones advertidas entre la versión del procesado y el testimonio de su suegro. Al respecto, resaltó cómo mientras el primero dijo que estuvo jugando fútbol a las ocho de la noche, a cuyo término regresó a la casa y se puso a tomar, Blanco Imitola, en cambio, adveró que el acusado se dedicó a esa actividad después de las 3:30, regresando a la casa a las 5:30, cuando se pusieron a ingerir cerveza hasta aproximadamente las 8:00 de la noche, instante en que se cambió y se fue a la fiesta organizada por sus suegros.

El fallador de segundo grado también hizo mención a las incongruencias presentadas con respecto a algunos de los testigos que pretendieron corroborar la coartada del procesado, entre ellos, la suegra de éste y los declarantes Yesid Gabriel Arrieta Polanco y Agustín Araque Angulo, en punto a las actividades que desarrolló el procesado el día de los hechos y a la forma y hora en que las realizó. Ciertamente, no es factible desestimar versiones sólo por incurrir en algunas contradicciones, pues es apenas natural la no coincidencia integral frente a lo percibido por los testigos.

Sin embargo, cuando se tornan reiterativas y sobre diferentes aspectos, ya las declaraciones dejan de tener consistencia. Ahora bien, si en el presente caso el tema objeto de los testimonios versaba sobre la no presencia del acusado en el lugar de los hechos, es claro que las actividades realizadas por él durante ese día, así como la forma y hora en que las realizó, constituían aspectos fundamentales para determinar la veracidad de lo relatado.

Por tanto, imposible resulta aceptar el planteamiento del recurrente cuando sostiene que las incoherencias recayeron sobre aspectos intrascendentes. Si en armonía con lo analizado razonaron los juzgadores y si a ello añadieron la conclusión según la cual los declarantes de cargo, es decir, quienes señalaron al procesado como autor del homicidio en la persona de Francisco Enrique Saavedra, ameritaban serios motivos de credibilidad, no es admisible afirmar la vulneración de los postulados de la sana crítica en la apreciación probatoria efectuada en las sentencias.

Predica, por último, el censor el quebranto de la regla de la experiencia conforme a la cual “ una persona que sorpresivamente escuche gritos y enfrentamientos en la calle, casi instintivamente busca informarse de lo que acontece, más en los barrios populosos en donde es más que una costumbre una forma de vida”. Ello porque el a quo desestimó la declaración de José Manuel Moreno Peralta, sobre la base incomprensible de que a pesar de encontrarse al interior de un gimnasio haya salido a la calle.

En el anterior cuestionamiento le asiste razón al casacionista, pues la cotidianidad enseña que la curiosidad, cuando ocurren sucesos como los analizados en este caso, pesa más que la prudencia. Sin embargo, es preciso señalar que el Tribunal no basó la desaprobación del referido testimonio en dicho razonamiento, sino en el hecho de haber afirmado el declarante que se encontraba a dos cuadras del lugar de los hechos, desde donde observó cuando “ Manolo” le pasó el changón a “ Andy” e incluso escuchó cuando dijo “ pila, pila que esta (sic) muerto…”.

Aseveración que el ad quem estimó “ fantasiosa e inverosímil, si se tiene en cuenta que para aquel momento llovía y por demás se presentaba el enfrentamiento entre los dos bandos enemigos”. A esa disertación la mencionada Corporación añadió la reflexión según la cual, contra incluso las versiones de los demás testigos de descargo, quienes manifestaron que GÓMEZ POLO para la época de los hechos vivía con sus suegros en el Barrio Simón Bolívar, el deponente Moreno Peralta pretendió demostrar que el procesado era vecino suyo, y el día de los sucesos simplemente se encontraba de visita en la casa de aquéllos.

Atendidas las razones ofrecidas por el Tribunal para desestimar la comentada declaración, queda claro que el yerro del juzgador de primera instancia se torna por completo irrelevante, máxime cuando el argumento del actor según el cual el relato del testigo está acorde con “ las reglas del sentido común y el sentimiento de conservación”, que le recomendaban mantenerse a prudente distancia, resulta inadmisible, pues a dos cuadras le era imposible, consideradas además las condiciones de tiempo del lugar, observar lo ocurrido y menos escuchar lo dicho por los homicidas.

Visto, en consecuencia, que no se presentó la violación indirecta de la ley sustancial denunciada por el demandante, la Sala habrá de declarar impróspero el primer reproche formulado. Segundo cargo. Error de hecho por falso juicio de existencia: Según el libelista, el Tribunal omitió apreciar los testimonios de Darlis Milena Blanco Jiménez, Marinel Alberto Castro Maza, José Manuel Moreno Peralta, Dolores Paola Blanco Perdomo, Aura Josefina Peñate Gutiérrez, Nancy Perdomo Andrade, Catherine Blanco, Arbelio Rodríguez Durán y Otilia Rosa Polo Barragán, quienes declararon que el procesado se encontraba lejos del lugar de los hechos cuando éstos tuvieron ocurrencia. Como se recuerda, el falso juicio de existencia se presenta cuando el juzgador deja de apreciar alguna o algunas pruebas o supone otra u otras.

En el presente caso, el actor se refiere a la primera modalidad de dicho yerro. El reproche, en esos términos, carece de fundamento, pues los juzgadores sí apreciaron los testimonios echados de menos por el impugnante. A todos ellos se refirió expresamente el juzgador de primera instancia, tal como se observa en las páginas 19, 20, 21, 28 y 29 de su fallo.

Y el Tribunal, por su parte, hizo mención explícita a las declaraciones de Darlis Milena Blanco Jiménez, Marinel Alberto Castro Maza y José Manuel Moreno Peralta, como se advierte en la página 14 de su sentencia. Debe decirse que la no alusión por parte de la mencionada colegiatura de algunos de esos testimonios no implica la configuración del yerro, pues las decisiones de primera y segunda instancia, conforme lo tiene dicho la Corte, constituyen una unidad inescindible, de modo que lo dicho por el a quo se entiende incorporado en el fallo de segundo grado, a menos que el ad quem expresa o tácitamente lo haya repudiado.

No es ese el caso aquí evidenciado, pues tanto el juzgado como el Tribunal coincidieron en concluir que los testimonios de quienes pretendieron ubicar al procesado lejos del lugar de los acontecimientos, como sucede con los declarantes cuya omisión denuncia el censor, no ameritaban credibilidad, contrario a lo acontecido con quienes testificaron en sentido diferente.

Tampoco prospera el cargo. Tercer cargo. Nulidad orientada a la supresión de la circunstancia específica de agravación: El demandante estima vulnerado el derecho de defensa por no haberse imputado al procesado durante la indagatoria la circunstancia de agravación deducida en el fallo, y además quebrantado el debido proceso porque ni en la acusación ni en la sentencia se motivó dicho fundamento de mayor punibilidad.

Analizará la Sala por separado los dos aspectos referidos por el recurrente. 1. La imputación de la agravante durante la indagatoria: Ciertamente, como lo señala el actor, el inciso tercero del artículo 338 del Código de Procedimiento Penal de 2000 contempla como requisito de la diligencia de inquirir interrogar al imputado “sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional”.

Es más, el artículo 342 de la misma codificación establece la necesidad de ampliar la indagatoria “cuando aparezcan fundamentos para modificar la imputación jurídica provisional”. Sin embargo, la Sala se ha pronunciado en varias decisiones sobre el alcance de las aludidas disposiciones, señalando que las mismas deben ser interpretadas acorde con la naturaleza y fines que tal acto de vinculación ostenta, esto es, como medio de prueba y de defensa del imputado, no en los términos que una lectura desprevenida podría sugerir, vale decir, que al imputado en la indagatoria se deban precisar de manera definitiva todas las normas sustanciales que resultarían aplicables a su comportamiento, y que cuando alguna de ellas no corresponda a los supuestos fácticos materia de investigación resulte inexorable para el funcionario ampliar dicha diligencia. Lo anterior, porque “un tal entendimiento no sólo se ofrece opuesto a los fines de la investigación (art. 331), sino que resultaría contrario al carácter progresivo del proceso penal que atraviesa etapas que van desde la incertidumbre hasta la certeza de que los hechos sucedieron y que su realización tuvo lugar en determinadas circunstancias”.

Por ello, en las decisiones remembradas se concluyó en lo siguiente: “Lo que tales preceptos pretenden significar, ha sido dicho, es que el imputado tenga la posibilidad de conocer el carácter delictivo del comportamiento por el cual se le vincula al proceso y al menos el nomen juris correspondiente a la conducta materia de investigación, no su calificación jurídica precisa la cual sólo se determina en la sentencia”.

En el caso sometido a examen, se tiene que a YESID GÓMEZ POLO se le escuchó en indagatoria en dos sesiones realizadas entre los días 4 y 5 de mayo de 2004, en la segunda de las cuales, ya para finalizar, se le hizo la imputación jurídica mediante la precisión consistente en estar incurso en el delito de “ homicidio contemplado en el art. 103 del C. P.”.

Como se observa, no se contempló agravante alguno. Sin embargo, esta situación no constituye irregularidad, pues, en primer lugar, la injurada se concluyó transcurridos apenas 4 días de la ocurrencia de los hechos, momento que resultaba demasiado prematuro para visualizar la existencia de fundamentos modificadores de la pena y, de la otra, al procesado se le dio a conocer a cabalidad por su denominación jurídica el comportamiento punible por el cual se le vinculaba a la actuación, sin que entonces se tornara necesaria la ampliación de la indagatoria para imputarle una circunstancia de agravación, cuya final atribución sólo vendría a depender de las pruebas que se recaudaran en el curso de la investigación. 2.

No motivación de la circunstancia de agravación: La Sala encuentra que en este tópico sí asiste razón al casacionista, pues se inadvierte una falta absoluta de fundamentación, desde el punto de vista fáctico, de la circunstancia de agravación atribuida al acusado, esto es, la prevista en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal. Es criterio reiterado de esta Corporación que el deber de motivación constituye componente de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa y es inherente a un Estado Social y Democrático de Derecho, pues con él se controla la arbitrariedad judicial.

La Corte tiene dicho también que la exigencia a los sujetos procesales de sustentar los recursos se correlaciona con la obligación impuesta a los funcionarios judiciales de motivar sus decisiones, pues sólo mediante la satisfacción de ese deber funcional se brinda a las partes la posibilidad de ejercer adecuadamente el derecho de contradicción. En ese sentido, “ el principio de motivación de las decisiones judiciales desempeña una doble función: (i) endoprocesal: en cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisión y la impugnación, a la vez que facilita la revisión por el tribunal ad quem; y (ii) función general o extraprocesal: como condición indispensable de todas las garantías atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista político para garantizar el principio de participación en la administración de justicia, al permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional”.

Ese deber de motivación no escapa al tema relacionado con la imputación de circunstancias que impliquen incremento punitivo. Al respecto, desde la sentencia del 23 de septiembre de 2003 la Sala viene sosteniendo que las causales de dicha naturaleza, tanto específicas como genéricas, han de imputarse en la acusación de manera inequívoca, en su expresión fáctica, para que puedan ser consideradas en el fallo, sin ser dable, como se señaló en la decisión antes citada, “suponer que se las dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón a la naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación”.

En el pliego acusatorio proferido en contra de YESID GÓMEZ POLO, la Fiscalía se limitó a atribuirle el delito de homicidio agravado “ de que tratan los artículos 103 y 104, numeral siete (7), dando como única razón para imputar la causal de mayor punibilidad en mención la siguiente: “por haberse aprovechado de las circunstancias de indefensión de la víctima”, sin que a lo largo de la pieza calificatoria hubiese efectuado una fundamentación fáctica inequívoca acerca de la concurrencia de esa agravante.

No resulta pertinente, como lo sugiere la Delegada, suponer su deducción del relato de los hechos, pues la jurisprudencia de la Corte es enfática en exigir su motivación explícita. Y en el presente caso, menos podría hacerse esa inferencia cuando en la acusación tan sólo se señala al procesado de ser el autor del disparo que produjo la muerte al hoy occiso, sin ofrecerse las razones fácticas orientadas a evidenciar la realización por parte de GÓMEZ POLO de un comportamiento compatible con el aprovechamiento de la condición de indefensión, sustento de la atribución jurídica de la agravante.

Prospera el cargo. En consecuencia, la Sala casará la sentencia impugnada para marginar de la condena la circunstancia específica de agravación allí deducida, lo cual implica redosificar la pena privativa de la libertad irrogada, labor que se realizará con sujeción a los parámetros considerado por el a quo, no modificados por el Tribunal.

Teniendo como premisa que el delito de homicidio agravado tiene prevista pena de 25 a 40 años de prisión, el juzgado seleccionó como ámbito punitivo el primer cuarto, correspondiente a los extremos que van de 25 años a 28 años y 9 meses, dentro de los cuales impuso al procesado 28 años y 8 meses de prisión, es decir, incrementó al mínimo legal 44 meses.

Eliminada la agravante, la sanción base a considerar será la prevista en el artículo 103 del estatuto punitivo, esto es, de 13 a 25 años, cuyo cuarto mínimo va de 13 a 16 años. En virtud de la proporcionalidad que, como lo tiene dicho la Sala, rige lo relacionado con esta materia, a los mencionados 13 años se les debe sumar 35 meses y 5 días, equivalentes al 97.77% con respecto a los 44 meses aumentados por el fallador, de donde se obtiene como resultado 15 años, 11 meses y 5 días, que será, por tanto, la pena principal a imponer a YESID GÓMEZ POLO, en sustitución de la sanción impuesta en los fallos de instancia. La reducción de la pena principal obliga también a disminuir la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas igualmente aplicada por el a quo.

Así las cosas, se fijará en el mismo término señalado para la de prisión. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 13 de junio de 2007 contra YESID GÓMEZ POLO, en el sentido de fijar en quince (15) años, once (11) meses y cinco (5) días las penas principal y accesoria impuestas en dicha decisión. 2. DECLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Decisión adoptada en desarrollo del programa de descongestión dispuesto por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo 4031 del 3 de mayo de 2007. � Providencia del 29 de junio del 2006, radicado 25.001. � Folio 4 del cuaderno de la instrucción. � Folio 111 cuaderno ibídem. �� Folio 40 mismo cuaderno. � Sentencia del 19 de noviembre de 2003, radicación 18787. � Sentencia del 21 de noviembre de 2002, radicación 16472. � Folio 111 del cuaderno de la instrucción. � Folio 40 cuaderno ídem. � Folio ibídem. � Folio 110 cuaderno de la instrucción. � Folio 40 cuaderno ibídem. � Folio 139 cuaderno de la causa. � Folio 238 cuaderno de la instrucción. � Los sucesos ocurrieron el 1 de mayo de 2004, mientras la diligencia se realizó el 3 de marzo de 2005. � Cfr. Auto del 16 de junio de 2010, radicación 33697. � Folio 140 del cuaderno de la causa. � Página 15 del fallo de segunda instancia. � Cfr. Sentencia del 2 mayo de 2003, radicación 13341.

En el mismo sentido, auto del 27 de mayo de 2003, radicación 20684. � Folio 43 del cuaderno de la instrucción. � Sentencia del 28 de septiembre de 2006, radicación 22041. � Radicación 16320.