29003(23-11-06) — Corte Suprema

29003(23-11-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al ordenar el pago de indemnización moratoria bajo el supuesto de que la demandada no actuó de buena fe, pues no encontró elemento de juicio alguno que permitiera demostrarlo, sin tener en cuenta que la intención de la empleadora no fue la renuencia al pago, sino la de cubrir todo lo causado al trabajador Tesis: «Efectivamente ha quedado establecido que no hay controversia entre las partes, inclusive el propio actor en el hecho 8º de su demanda inicial así lo manifiesta, acerca de la bonificación por retiro que en monto de $6.981.430 recibió el trabajador. Unido a ello, si se revisa la liquidación final de los derechos laborales de éste como consecuencia de su retiro, no se evidencia intención alguna dolosa o manifiesta de la Caja Agraria para pretender birlarle derecho laboral alguno a su ex-trabajador, sino, por el contrario, una actitud prístina de pagar lo que cree adeudar con la sinceridad de estar obrando bien. De otro lado, al revisar la contestación de la demanda, aparece que la Caja Agraria manifestó que había obrado “de buena fe y dio estricto cumplimiento a las normas legales y convencionales y le canceló al demandante todas las acreencias laborales a que tenía derecho al momento de la terminación del contrato de trabajo por mutuo consentimiento de las partes, expresado de manera libre y voluntaria”. Por tanto, la conclusión del Tribunal según la cual la demandada no propuso la excepción de buena fe y que ni siquiera expuso sustento alguno sobre el tema es abiertamente equivocada. Y es que en realidad razón le asiste a la censura cuando alega que “el universo de lo pagado por prestaciones sociales y por la bonificación por retiro, no pueden indicar una conducta reprochable y contraria a la buena fe, pues ellas suman más de OCHO MILLONES DE PESOS..., frente a lo que dice el fallador asciende el supuesto AUXILIO POR PENSIÓN DE NOVECIENTOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS, evidencian que la intención de la empleadora no fue la renuencia al pago, sino la de cubrir todo lo causado al trabajador”. Desde la anterior óptica, resulta contra el sentido común que la demandada haya pagado una bonificación por retiro en una cuantía muy superior a la que le hubiera podido adeudar por el auxilio por pensión, para a su vez burlarle con malicia a su ex-servidor este concepto. De otro lado, la suscripción del acta de conciliación y el cumplimiento de los términos acordados en ella por parte de la demandada, ratifica que en verdad no había una actitud torticera de la empleadora para intencionalmente dejar de cancelar a su ex-servidor un auxilio convencional por pensión, derivado de un derecho cuya eficacia ocurre por virtud de la definición judicial de la presente contienda, además de ser discutible el hecho de que la pensión restringida por retiro voluntario hubiera sido una de las pretensiones expresas de la demanda inicial, cuya estructura conlleva a pensar que todas las peticiones del actor, principales y subsidiarias dependían de las declaraciones de nulidad del acta de conciliación y de la del despido injusto de la parte demandante, resaltándose que si bien una de ellas hace referencia a la “pensión que corresponda”, su sustento se hizo descansar sobre la falta de afiliación al ISS y no por el retiro voluntario de la actora, circunstancia que no fue alegada, todo lo cual podía inducir a la Caja Agraria para considerar que efectivamente no tenía por que cancelar a la demandante el auxilio de jubilación atrás aludido. Inclusive, conviene recordar que en los casos citados por la oposición, la Corte Suprema ha considerado que cuando los sentenciadores concedieron la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, no ha habido un desatino fáctico de ellos al ubicar de dicha pretensión dentro de la alegada en la número 26, que es la misma para el asunto bajo examen, en la cual se solicitó la pensión que resulte probada por la no afiliación al ISS, situación que posibilita que la entidad demandada entendiera que la pensión a la que resultó condenada no se había impetrado dentro de las pretensiones, para por ese camino considerar que nada adeudaba a su ex-servidor. Basta lo anterior para considerar fundado este cargo, pues efectivamente hay buena fe de la demandada para no haber pagado a la actora el beneficio convencional atrás aludido. En esas condiciones. se casará la sentencia recurrida en cuanto impuso a la demandada el pago de la indemnización moratoria y en su lugar, actuando la Corte en sede de instancia, para lo cual sirven igualmente las motivaciones de casación, confirmará la absolución dispuesta por el juzgador de primer grado. Adicionalmente se precisa que el a quo al resolver sobre la pensión sanción solicitada, estimó que no había lugar a ella, ya que la demandante no había sido despedida, sino que el contrato de trabajo había terminado por mutuo acuerdo. Y para despachar negativamente la pretensión número 26, sostuvo que “Si bien es cierto que no reposa dentro de la foliatura algún documento que pruebe que el promotor del juicio fue afiliado al Seguro Social por cuenta de la Caja Agraria y, por tanto, ésta debería asumir la pensión correspondiente, también lo es que en pretensión anterior se estableció que el actor no reunía los requisitos para percibir esta prestación desde la fecha en que se desvinculó, motivo por el cual se absuelve al respecto”. Todo lo anterior ratifica el claro y razonado entendimiento que sobre el particular hubiere tenido la entidad demandada». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 171 DE 1961 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Tratándose de la pensión sanción la edad es un requisito de exigibilidad, mas no de causación Tesis: «1.- La cuestión relativa acerca de si la edad es requisito de causación de las pensiones restringidas de jubilación ha sido resuelta negativamente por la Corte, que a contrario, ha considerado que la edad del beneficiario de una de esas pensiones es presupuesto para su disfrute. Así quedó plasmado en la reciente sentencia del 21 de septiembre del año en curso, radicación 29406, en la que al resolver sobre un tema similar al que aquí acontece, la Corporación discurrió de la siguiente manera: “2. La edad no es un requisito de causación del derecho a la pensión restringida. En lo atinente a la edad como requisito de exigibilidad de las pensiones restringidas, ha sido conteste y reiterada la jurisprudencia de la Corte en incontables fallos, hoy muchedumbre, en el sentido de considerar que ella no es un elemento de causación del derecho, sino de su exigibilidad. Así fue concebida desde sus comienzos, dada la caducidad prescrita en la parte final del original artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, que a la letra rezaba: “2. Esta pensión especial principia a pagarse cuando el trabajador despedido llegue a los cincuenta años (50) años de edad, pero su derecho a ella debe reclamarlo dentro del término de un (1) año contado a partir del despido” (resaltos de la Sala). Entender el requisito de la edad como un elemento indispensable para el reconocimiento del derecho objeto del debate, daba al traste con la finalidad buscada por el legislador, esto es, proteger del despido prematuro de quien estaba a las puertas de una pensión de jubilación, dado el indefectible plazo para el ejercicio de la acción de reclamación judicial. La eliminación de tal caducidad fue, valga decirlo, al lado de la extensión de la pensión especial para los trabajadores oficiales, así como a los empleados retirados voluntariamente de la empresa, el más significativo cambio introducido por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. Los cambios de redacción de la última disposición aludida y las diferencias sutiles en los términos empleados en ella no permiten hacer diferencias sustanciales, como para darle a los años de vida exigidos en ella, distinta naturaleza jurídica. En efecto, cuando el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 se refiere a la pensión por despido injusto, expresa que el trabajador… “…tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos…” El condicional si empleado por el Legislador en este aparte no se presta a duda. En cambio, cuando trata del retiro por voluntad del trabajador, así se expresa: “Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad”. Prima facie parecería habérsele dado trato disímil a dos situaciones ídem; pero no es así, porque el adverbio de modo solo significa únicamente o solamente, locución igualmente adverbial que quiere decir precisamente y suele emplearse en su contexto como “con la única condición de que”. Pero desde una perspectiva teleológica y sistemática, no existía una justificación razonable para que en 1961, cuando aun no se había efectivizado la asunción del riesgo de vejez por el entonces denominado Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, se diera un trato desventajoso a quien de manera voluntaria y sin que mediara una relación hostil con su empleador se viera en la encrucijada de retirarse de su empleo. Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia, que desde entonces dio un alcance real al principio de interpretación favorable, desatendiendo incluso las voces del Decreto Reglamentario 2218 de 1966, cuyo artículo 1º dispuso explícitamente: “Para los efectos de la Ley 171 de 1961, se entiende que una pensión se ha causado cuando se reúnen los siguientes requisitos: a) Tiempo de servicio (…), y b) Edad señalada”. No más tuvo ocasión de pronunciarse la Sala de Casación, se sostuvo en el criterio que hoy perdura con una razón incuestionable: “La pensión de jubilación no compensa servicios, sino que ella se reconoce por servicios ya prestados que confieren un derecho al trabajador de percibirla cuando ya no los sigue prestando”, tal como lo expresó en sentencia del 23 de octubre de 1969 (G.J. CXXXII, 559). Por eso, meses atrás, en fallo del 20 de abril de 1968, había estimado que mientras “en los casos previstos por el art. 8º de la Ley 171 de 1961, que subrogó los arts. 262 y 267 del C.S.T., es posible la condena de futuro”, en cambio ella no era pertinente en “el evento de pensión ordinaria o plena del art. 260”. La Corte construyó desde la década del sesenta del siglo pasado todo un andamiaje doctrinal sobre las pensiones, que hoy se cree novedoso y producto del cambio constitucional de 1991. En fallo del 18 de noviembre de 1976, por ejemplo, se hizo entera claridad sobre el tema y se mostró el avezado camino de la Sala de Casación por desarrollar del principio de la interpretación más favorable, por cuanto fue enfática esta Corporación en reiterar el criterio antes expuesto, con la observación de que sólo en un caso estimó ella lo contrario, que lo fue en decisión aislada de la Sección Primera del 15 de octubre de 1976. Pero apenas un mes después la Corte se pronunció así en el proveído del 18 de noviembre de esa anualidad: “Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones especiales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley. Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para cada clase de pensión. El derecho a la prestación social llamada pensión restringida por jubilación ingresa pues al patrimonio del trabajador cuando cumple al servicio de la empresa el tiempo mínimo requerido por la ley para pensionarse y es despedido sin justa causa o se retira voluntariamente, y si fallece antes de comenzar a recibir las mensualidades de la pensión, por deficiencia de la edad para poder cobrarlas, les trasmite ese derecho a sus causa-habientes señalados por la ley, quienes empiezan a devengarlas desde el momento en que su causante hubiese llegado a la edad indispensable para hacerlo (…) Nada distinto cabe entender cuando el artículo 8º, inciso 2º de la Ley 171 de 1961, prevé que quien se retire voluntariamente de una empresa obligada a jubilar a sus trabajadores y después de quince años de servicios tenga derecho a percibir la pensión al llegar a los sesenta años de edad. Si ya tiene los sesenta años en el momento del retiro voluntario, comienza a devengar de inmediato la pensión. Si no los ha cumplido todavía, adquiere el derecho a la prestación al retirarse; pero la obligación para la empresa para satisfacer las mensualidades pensionales queda en suspenso hasta que el titular del derecho llegue a la edad exigida por la ley para disfrutarla”. Como se advierte al rompe, la más trascendental consecuencia de estimar la edad como un requisito para el disfrute de la pensión especial consagrada en la Ley 171 de 1961, y no como elemento de causación del derecho, es su transmisión en caso de muerte del extrabajador sin haber celebrado los cumpleaños allí dispuestos, lo cual no sería posible si una hermenéutica distinta se le diere al artículo 8º de la mencionada ley. Tampoco, como se ve, dejó duda la Sala sobre la naturaleza prestacional del derecho mencionado. Esa diáfana y avanzada postura se ha mantenido invariable durante tres décadas y la Corte ha de asegurarla hoy, pero con la advertencia de que la norma sólo aplica para los dos eventos (despido injustificado o retiro voluntario) acaecidos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, desde la vigencia de la Ley 50 de 1990, únicamente con relación a empleados del sector privado de la economía. 3. Para concluir, a partir del 1º de abril de 1994, cuando comenzó a regir en asuntos pensionales la Ley 100 de 1993, se repite, solamente cabe aplicar lo reglado en el artículo 133 de ésta, que constituye un regreso a la institución del artículo 267 del Código de 1950, en la medida en que únicamente contempló la pensión castigo o sanción, por lo que no hay duda de la desaparición de la pensión por retiro voluntario introducida por la Ley 171 de 1961. En reciente fallo del 19 de julio de 2006, rad. 29122, la Corte sostuvo que… “…las pensiones sólo de manera excepcional se consagraron como consecuencia de un despido injusto y, vuelve a decirse, no para indemnizar éste, que de por sí tiene su propia manera de reparar el perjuicio económico sufrido, sino para compensar una pérdida de oportunidad de un derecho en vía de lograrse. Es también ésta la razón de que se haya aceptado la subrogación por la pensión de vejez, cuando se cumplan los requisitos señalados por la ley”. 2.- Ahora la Ley 71 de 1988 no derogó las previsiones de los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, es decir las pensiones restringidas de jubilación en las hipótesis reguladas por dichos preceptos. Así se dice por cuanto la Ley 71 de 1988, simplemente dictó algunas previsiones en materia pensional que en nada se oponen a lo estipulado por aquellas disposiciones, además de regular eventos diferentes. Para ratificar lo anterior, debe recordarse que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, norma posterior a la Ley 71 de 1988, modificó el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en cuanto tiene que ver con el sector privado, de donde queda muy claro que ni siquiera para el propio legislador se había producido la derogatoria que aquí plantea la censura. Por lo demás, en tratándose de los trabajadores oficiales, la Corte Suprema siempre consideró que la Ley 50 de 1990 no modificó ni derogó en manera alguna las pensiones restringidas de jubilación que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, las cuales solo quedaron afectadas por las reformas introducidas por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. Así pues, es infundada la acusación». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 171 DE 1961 » VIGENCIA - La pensión sanción contemplada en la Ley 171 de 1961, dejó de regir para los trabajadores oficiales con la entrada en vigencia del artículo 133 de la ley 100 de 1993 RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «El Tribunal nada dijo sobre el hecho de que el actor estuviera afiliado al ISS, sino que simplemente manifestó que la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario que la demandada debía pagar al demandante, estaría a cargo de la empleadora hasta cuando el ISS asumiera la pensión de vejez, caso en el cual continuaría únicamente con la diferencia entre el monto de las dos pensiones en caso de que la que reconozca la entidad de previsión sea inferior a la que la Caja esté cancelando. Al no expresar el Tribunal ninguna consideración sobre la afiliación del actor al ISS, resulta de bulto que no pudo haber incurrido en los desatinos jurídicos que le enrostra la censura. De otro lado, razón le asiste a la oposición en cuanto afirma que las pruebas del proceso no acreditan esa afiliación, por lo cual, si las acusaciones se encontraran fundadas, la sentencia no podría desquiciarse, pues podría decirse, para ubicar el caso desde la óptica planteada por la censura, que la no afiliación es precisamente el caso de excepción que prevé el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 del mismo año, es decir, que el empleador, por no afiliar a su servidor, debe reconocer las prestaciones que le hubiere cubierto el ISS en caso de que lo hubiere afiliado. No se necesitan de mayores argumentaciones para desestimar estos dos cargos. […] Dejando de lado la acertada crítica de la oposición al incluirse como norma sustancial del orden nacional el artículo 44 de la convención colectiva de trabajo, defecto que es superable por lo dicho al estudiar el cargo anterior, el resumen de la sentencia impugnada en la forma como quedó consignado en el aparte correspondiente, muestra que el Tribunal fundamentó su convencimiento para imponer la sanción moratoria, teniendo en cuenta la conducta de la demandada en el no pago del auxilio por pensión convencional, la cual consideró de mala fe luego de examinar algunas pruebas del proceso. Por tanto, es infundada la acusación en cuanto sostiene que el sentenciador de la alzada hizo una aplicación automática del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que consagra la indemnización moratoria para los trabajadores oficiales por el no pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones cuando, como ha quedado visto, otra fue la motivación de la sentencia. Lo acotado es suficiente para que no prospere la acusación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo, sin que se requiera integrar la proposición jurídica completa Tesis: «Aun cuando le asiste razón a la oposición en su objeción técnica al cargo, lo cierto es que a pesar de la misma, el cargo puede ser abordado por la Corte en tanto igualmente está acusando las normas de derecho sustancial del orden nacional que consagran los derechos pretendidos en el proceso. Sin embargo, lo anterior no significa que la acusación pueda prosperar, porque para definir si efectivamente el auxilio por pensión que dio lugar a la imposición de la indemnización moratoria, tiene naturaleza salarial, prestacional o indemnizatoria, se hace necesario que la Corte entre a revisar el expediente para esclarecer el asunto a la luz de lo estipulado en la convención colectiva de trabajo, que es la fuente de consagración de dicho auxilio. Y sabido es que, en principio, en cargos dirigidos por la vía directa, no le es posible a la Corporación, en tanto actúa en sede de casación, examinar el expediente a efectos de encontrar algún error en la sentencia recurrida, salvo cuando se trate de problemas relacionado con la ritualidad de las pruebas, que no es el caso que aquí acontece. En las anteriores circunstancias el cargo se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede estudiar de manera oficiosa los medios de prueba para encontrar los yerros en los que el juzgador pudo incurrir CONSIDERACIONES I: El Tribunal nada dijo sobre el hecho de que el actor estuviera afiliado al ISS, sino que simplemente manifestó que la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario que la demandada debía pagar al demandante, estaría a cargo de la empleadora hasta cuando el ISS asumiera la pensión de vejez, caso en el cual continuaría únicamente con la diferencia entre el monto de las dos pensiones en caso de que la que reconozca la entidad de previsión sea inferior a la que la Caja esté cancelando. Al no expresar el Tribunal ninguna consideración sobre la afiliación del actor al ISS, resulta de bulto que no pudo haber incurrido en los desatinos jurídicos que le enrostra la censura. De otro lado, razón le asiste a la oposición en cuanto afirma que las pruebas del proceso no acreditan esa afiliación, por lo cual, si las acusaciones se encontraran fundadas, la sentencia no podría desquiciarse, pues podría decirse, para ubicar el caso desde la óptica planteada por la censura, que la no afiliación es precisamente el caso de excepción que prevé el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 del mismo año, es decir, que el empleador, por no afiliar a su servidor, debe reconocer las prestaciones que le hubiere cubierto el ISS en caso de que lo hubiere afiliado. No se necesitan de mayores argumentaciones para desestimar estos dos cargos. CONSIDERACIONES II: Aun cuando le asiste razón a la oposición en su objeción técnica al cargo, lo cierto es que a pesar de la misma, el cargo puede ser abordado por la Corte en tanto igualmente está acusando las normas de derecho sustancial del orden nacional que consagran los derechos pretendidos en el proceso. Sin embargo, lo anterior no significa que la acusación pueda prosperar, porque para definir si efectivamente el auxilio por pensión que dio lugar a la imposición de la indemnización moratoria, tiene naturaleza salarial, prestacional o indemnizatoria, se hace necesario que la Corte entre a revisar el expediente para esclarecer el asunto a la luz de lo estipulado en la convención colectiva de trabajo, que es la fuente de consagración de dicho auxilio. Y sabido es que, en principio, en cargos dirigidos por la vía directa, no le es posible a la Corporación, en tanto actúa en sede de casación, examinar el expediente a efectos de encontrar algún error en la sentencia recurrida, salvo cuando se trate de problemas relacionado con la ritualidad de las pruebas, que no es el caso que aquí acontece. En las anteriores circunstancias el cargo se desestima. CONSIDERACIONES III: Dejando de lado la acertada crítica de la oposición al incluirse como norma sustancial del orden nacional el artículo 44 de la convención colectiva de trabajo, defecto que es superable por lo dicho al estudiar el cargo anterior, el resumen de la sentencia impugnada en la forma como quedó consignado en el aparte correspondiente, muestra que el Tribunal fundamentó su convencimiento para imponer la sanción moratoria, teniendo en cuenta la conducta de la demandada en el no pago del auxilio por pensión convencional, la cual consideró de mala fe luego de examinar algunas pruebas del proceso. Por tanto, es infundada la acusación en cuanto sostiene que el sentenciador de la alzada hizo una aplicación automática del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que consagra la indemnización moratoria para los trabajadores oficiales por el no pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones cuando, como ha quedado visto, otra fue la motivación de la sentencia. Lo acotado es suficiente para que no prospere la acusación. CONSIDERACIONES IV: 1.- La cuestión relativa acerca de si la edad es requisito de causación de las pensiones restringidas de jubilación ha sido resuelta negativamente por la Corte, que a contrario, ha considerado que la edad del beneficiario de una de esas pensiones es presupuesto para su disfrute. Así quedó plasmado en la reciente sentencia del 21 de septiembre del año en curso, radicación 29406, en la que al resolver sobre un tema similar al que aquí acontece, la Corporación discurrió de la siguiente manera: “2. La edad no es un requisito de causación del derecho a la pensión restringida. En lo atinente a la edad como requisito de exigibilidad de las pensiones restringidas, ha sido conteste y reiterada la jurisprudencia de la Corte en incontables fallos, hoy muchedumbre, en el sentido de considerar que ella no es un elemento de causación del derecho, sino de su exigibilidad. Así fue concebida desde sus comienzos, dada la caducidad prescrita en la parte final del original artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, que a la letra rezaba: “2. Esta pensión especial principia a pagarse cuando el trabajador despedido llegue a los cincuenta años (50) años de edad, pero su derecho a ella debe reclamarlo dentro del término de un (1) año contado a partir del despido” (resaltos de la Sala). Entender el requisito de la edad como un elemento indispensable para el reconocimiento del derecho objeto del debate, daba al traste con la finalidad buscada por el legislador, esto es, proteger del despido prematuro de quien estaba a las puertas de una pensión de jubilación, dado el indefectible plazo para el ejercicio de la acción de reclamación judicial. La eliminación de tal caducidad fue, valga decirlo, al lado de la extensión de la pensión especial para los trabajadores oficiales, así como a los empleados retirados voluntariamente de la empresa, el más significativo cambio introducido por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. Los cambios de redacción de la última disposición aludida y las diferencias sutiles en los términos empleados en ella no permiten hacer diferencias sustanciales, como para darle a los años de vida exigidos en ella, distinta naturaleza jurídica. En efecto, cuando el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 se refiere a la pensión por despido injusto, expresa que el trabajador… “…tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos…” El condicional si empleado por el Legislador en este aparte no se presta a duda. En cambio, cuando trata del retiro por voluntad del trabajador, así se expresa: “Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad”. Prima facie parecería habérsele dado trato disímil a dos situaciones ídem; pero no es así, porque el adverbio de modo solo significa únicamente o solamente, locución igualmente adverbial que quiere decir precisamente y suele emplearse en su contexto como “con la única condición de que”. Pero desde una perspectiva teleológica y sistemática, no existía una justificación razonable para que en 1961, cuando aun no se había efectivizado la asunción del riesgo de vejez por el entonces denominado Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, se diera un trato desventajoso a quien de manera voluntaria y sin que mediara una relación hostil con su empleador se viera en la encrucijada de retirarse de su empleo. Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia, que desde entonces dio un alcance real al principio de interpretación favorable, desatendiendo incluso las voces del Decreto Reglamentario 2218 de 1966, cuyo artículo 1º dispuso explícitamente: “Para los efectos de la Ley 171 de 1961, se entiende que una pensión se ha causado cuando se reúnen los siguientes requisitos: a) Tiempo de servicio (…), y b) Edad señalada”. No más tuvo ocasión de pronunciarse la Sala de Casación, se sostuvo en el criterio que hoy perdura con una razón incuestionable: “La pensión de jubilación no compensa servicios, sino que ella se reconoce por servicios ya prestados que confieren un derecho al trabajador de percibirla cuando ya no los sigue prestando”, tal como lo expresó en sentencia del 23 de octubre de 1969 (G.J. CXXXII, 559). Por eso, meses atrás, en fallo del 20 de abril de 1968, había estimado que mientras “en los casos previstos por el art. 8º de la Ley 171 de 1961, que subrogó los arts. 262 y 267 del C.S.T., es posible la condena de futuro”, en cambio ella no era pertinente en “el evento de pensión ordinaria o plena del art. 260”. La Corte construyó desde la década del sesenta del siglo pasado todo un andamiaje doctrinal sobre las pensiones, que hoy se cree novedoso y producto del cambio constitucional de 1991. En fallo del 18 de noviembre de 1976, por ejemplo, se hizo entera claridad sobre el tema y se mostró el avezado camino de la Sala de Casación por desarrollar del principio de la interpretación más favorable, por cuanto fue enfática esta Corporación en reiterar el criterio antes expuesto, con la observación de que sólo en un caso estimó ella lo contrario, que lo fue en decisión aislada de la Sección Primera del 15 de octubre de 1976. Pero apenas un mes después la Corte se pronunció así en el proveído del 18 de noviembre de esa anualidad: “Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones especiales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley. Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para cada clase de pensión. El derecho a la prestación social llamada pensión restringida por jubilación ingresa pues al patrimonio del trabajador cuando cumple al servicio de la empresa el tiempo mínimo requerido por la ley para pensionarse y es despedido sin justa causa o se retira voluntariamente, y si fallece antes de comenzar a recibir las mensualidades de la pensión, por deficiencia de la edad para poder cobrarlas, les trasmite ese derecho a sus causa-habientes señalados por la ley, quienes empiezan a devengarlas desde el momento en que su causante hubiese llegado a la edad indispensable para hacerlo (…) Nada distinto cabe entender cuando el artículo 8º, inciso 2º de la Ley 171 de 1961, prevé que quien se retire voluntariamente de una empresa obligada a jubilar a sus trabajadores y después de quince años de servicios tenga derecho a percibir la pensión al llegar a los sesenta años de edad. Si ya tiene los sesenta años en el momento del retiro voluntario, comienza a devengar de inmediato la pensión. Si no los ha cumplido todavía, adquiere el derecho a la prestación al retirarse; pero la obligación para la empresa para satisfacer las mensualidades pensionales queda en suspenso hasta que el titular del derecho llegue a la edad exigida por la ley para disfrutarla”. Como se advierte al rompe, la más trascendental consecuencia de estimar la edad como un requisito para el disfrute de la pensión especial consagrada en la Ley 171 de 1961, y no como elemento de causación del derecho, es su transmisión en caso de muerte del extrabajador sin haber celebrado los cumpleaños allí dispuestos, lo cual no sería posible si una hermenéutica distinta se le diere al artículo 8º de la mencionada ley. Tampoco, como se ve, dejó duda la Sala sobre la naturaleza prestacional del derecho mencionado. Esa diáfana y avanzada postura se ha mantenido invariable durante tres décadas y la Corte ha de asegurarla hoy, pero con la advertencia de que la norma sólo aplica para los dos eventos (despido injustificado o retiro voluntario) acaecidos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, desde la vigencia de la Ley 50 de 1990, únicamente con relación a empleados del sector privado de la economía. 3. Para concluir, a partir del 1º de abril de 1994, cuando comenzó a regir en asuntos pensionales la Ley 100 de 1993, se repite, solamente cabe aplicar lo reglado en el artículo 133 de ésta, que constituye un regreso a la institución del artículo 267 del Código de 1950, en la medida en que únicamente contempló la pensión castigo o sanción, por lo que no hay duda de la desaparición de la pensión por retiro voluntario introducida por la Ley 171 de 1961. En reciente fallo del 19 de julio de 2006, rad. 29122, la Corte sostuvo que… “…las pensiones sólo de manera excepcional se consagraron como consecuencia de un despido injusto y, vuelve a decirse, no para indemnizar éste, que de por sí tiene su propia manera de reparar el perjuicio económico sufrido, sino para compensar una pérdida de oportunidad de un derecho en vía de lograrse. Es también ésta la razón de que se haya aceptado la subrogación por la pensión de vejez, cuando se cumplan los requisitos señalados por la ley”. 2.- Ahora la Ley 71 de 1988 no derogó las previsiones de los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, es decir las pensiones restringidas de jubilación en las hipótesis reguladas por dichos preceptos. Así se dice por cuanto la Ley 71 de 1988, simplemente dictó algunas previsiones en materia pensional que en nada se oponen a lo estipulado por aquellas disposiciones, además de regular eventos diferentes. Para ratificar lo anterior, debe recordarse que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, norma posterior a la Ley 71 de 1988, modificó el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en cuanto tiene que ver con el sector privado, de donde queda muy claro que ni siquiera para el propio legislador se había producido la derogatoria que aquí plantea la censura. Por lo demás, en tratándose de los trabajadores oficiales, la Corte Suprema siempre consideró que la Ley 50 de 1990 no modificó ni derogó en manera alguna las pensiones restringidas de jubilación que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, las cuales solo quedaron afectadas por las reformas introducidas por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. Así pues, es infundada la acusación. CONSIDERACIONES V: Efectivamente ha quedado establecido que no hay controversia entre las partes, inclusive el propio actor en el hecho 8º de su demanda inicial así lo manifiesta, acerca de la bonificación por retiro que en monto de $6.981.430 recibió el trabajador. Unido a ello, si se revisa la liquidación final de los derechos laborales de éste como consecuencia de su retiro, no se evidencia intención alguna dolosa o manifiesta de la Caja Agraria para pretender birlarle derecho laboral alguno a su ex-trabajador, sino, por el contrario, una actitud prístina de pagar lo que cree adeudar con la sinceridad de estar obrando bien. De otro lado, al revisar la contestación de la demanda, aparece que la Caja Agraria manifestó que había obrado “de buena fe y dio estricto cumplimiento a las normas legales y convencionales y le canceló al demandante todas las acreencias laborales a que tenía derecho al momento de la terminación del contrato de trabajo por mutuo consentimiento de las partes, expresado de manera libre y voluntaria”. Por tanto, la conclusión del Tribunal según la cual la demandada no propuso la excepción de buena fe y que ni siquiera expuso sustento alguno sobre el tema es abiertamente equivocada. Y es que en realidad razón le asiste a la censura cuando alega que “el universo de lo pagado por prestaciones sociales y por la bonificación por retiro, no pueden indicar una conducta reprochable y contraria a la buena fe, pues ellas suman más de OCHO MILLONES DE PESOS..., frente a lo que dice el fallador asciende el supuesto AUXILIO POR PENSIÓN DE NOVECIENTOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS, evidencian que la intención de la empleadora no fue la renuencia al pago, sino la de cubrir todo lo causado al trabajador”. Desde la anterior óptica, resulta contra el sentido común que la demandada haya pagado una bonificación por retiro en una cuantía muy superior a la que le hubiera podido adeudar por el auxilio por pensión, para a su vez burlarle con malicia a su ex-servidor este concepto. De otro lado, la suscripción del acta de conciliación y el cumplimiento de los términos acordados en ella por parte de la demandada, ratifica que en verdad no había una actitud torticera de la empleadora para intencionalmente dejar de cancelar a su ex-servidor un auxilio convencional por pensión, derivado de un derecho cuya eficacia ocurre por virtud de la definición judicial de la presente contienda, además de ser discutible el hecho de que la pensión restringida por retiro voluntario hubiera sido una de las pretensiones expresas de la demanda inicial, cuya estructura conlleva a pensar que todas las peticiones del actor, principales y subsidiarias dependían de las declaraciones de nulidad del acta de conciliación y de la del despido injusto de la parte demandante, resaltándose que si bien una de ellas hace referencia a la “pensión que corresponda”, su sustento se hizo descansar sobre la falta de afiliación al ISS y no por el retiro voluntario de la actora, circunstancia que no fue alegada, todo lo cual podía inducir a la Caja Agraria para considerar que efectivamente no tenía por que cancelar a la demandante el auxilio de jubilación atrás aludido. Inclusive, conviene recordar que en los casos citados por la oposición, la Corte Suprema ha considerado que cuando los sentenciadores concedieron la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, no ha habido un desatino fáctico de ellos al ubicar de dicha pretensión dentro de la alegada en la número 26, que es la misma para el asunto bajo examen, en la cual se solicitó la pensión que resulte probada por la no afiliación al ISS, situación que posibilita que la entidad demandada entendiera que la pensión a la que resultó condenada no se había impetrado dentro de las pretensiones, para por ese camino considerar que nada adeudaba a su ex-servidor. Basta lo anterior para considerar fundado este cargo, pues efectivamente hay buena fe de la demandada para no haber pagado a la actora el beneficio convencional atrás aludido. En esas condiciones. se casará la sentencia recurrida en cuanto impuso a la demandada el pago de la indemnización moratoria y en su lugar, actuando la Corte en sede de instancia, para lo cual sirven igualmente las motivaciones de casación, confirmará la absolución dispuesta por el juzgador de primer grado. Adicionalmente se precisa que el a quo al resolver sobre la pensión sanción solicitada, estimó que no había lugar a ella, ya que la demandante no había sido despedida, sino que el contrato de trabajo había terminado por mutuo acuerdo. Y para despachar negativamente la pretensión número 26, sostuvo que “Si bien es cierto que no reposa dentro de la foliatura algún documento que pruebe que el promotor del juicio fue afiliado al Seguro Social por cuenta de la Caja Agraria y, por tanto, ésta debería asumir la pensión correspondiente, también lo es que en pretensión anterior se estableció que el actor no reunía los requisitos para percibir esta prestación desde la fecha en que se desvinculó, motivo por el cual se absuelve al respecto”. Todo lo anterior ratifica el claro y razonado entendimiento que sobre el particular hubiere tenido la entidad demandada. No hay costas en el recurso extraordinario por la prosperidad de este cargo. Las de las dos instancias son a cargo de la demandada.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29003 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29003 Acta N° 82 Bogotá D.C, veintitrés (23) de noviembre de dos mil seis (2006) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de noviembre de 2005, en el proceso adelantado contra la recurrente por CARLOS ALONSO MACHADO ROA.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, Carlos Alonso Machado Roa demandó a la Caja Agraria para que, previas las declaraciones, entre otras, de que es nula el acta de conciliación que celebró con ella y de que estando vigente el contrato de trabajo, la empleadora lo dio por terminado en forma unilateral e injusta, se le condene a reintegrarlo y a pagarle los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.

Subsidiariamente, entre otras, pretendió la condena por indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa; el “reconocimiento y pago de la PENSIÓN SANCIÓN por haber sido despedido sin justa causa comprobada, desde el día 16 de NOVIEMBRE de 1991 ”; la “2ª PENSIÓN CON CORRECCIÓN MONETARIA: Condenar al reconocimiento y pago de la PENSIÓN DE SANCIÓN con la corrección monetaria o la devaluación ”; la pensión establecida en el artículo 42 de la convención colectiva de trabajo;

“AFILIACIÓN AL SEGURO SOCIAL: Que se condene a la demandada a asumir la prestación económica por concepto de la pensión que resulte probada dentro del proceso, teniendo en cuenta que durante todo el tiempo de servicio de mi poderdante, la Caja se abstuvo de afiliarlo (a) al I.S.S., coartando en esta forma la posibilidad de que éste adquiriera la pensión respectiva de conformidad con la ley”; el auxilio por pensión convencional y la indemnización moratoria.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio de la demandada entre el 16 de enero de 1976 y el 16 de noviembre de 1991, siendo su último cargo el de Promotor de Desarrollo en Suesca, con un salario mensual de $233.361; que al momento de su desvinculación recibió por bonificación la suma de $6.981.430; que su retiro de la entidad se hizo por conciliación que suscribió sin su consentimiento y bajo presiones de la empleadora, además de que en ese momento se había decretado la conmoción interior, lo que da lugar a la nulidad por vicio en el consentimiento.

II. LA RESPUESTA A LA DEMANDA. La demandada negó la mayoría de los hechos afirmados por el actor, alegando a su favor que el contrato de trabajo se terminó por mutuo acuerdo entre las partes, ya que el demandante de manera libre se acogió al plan de retiro voluntario y renunció a su empleo, suscribiendo un acta de conciliación, la cual hace tránsito a cosa juzgada.

Que siempre obró de buena fe y dio estricto cumplimiento a las normas legales y convencionales, cancelando las acreencias debidas a la terminación del contrato. Propuso las excepciones de cosa juzgada, pago y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Fue proferida el 20 de agosto de 2004 y con ella el Juzgado declaró probada la excepción de cosa juzgada respecto de la petición principal.

Absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra por el demandante, a quien condenó al pago de las costas. IV. DECISIÓN DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante, el proceso pasó al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que a través de la decisión recurrida en casación, revocó la decisión de primer grado y en su lugar condenó a la demandada a reconocer al actora una pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, efectiva desde el 18 de diciembre de 2016 cuando cumple sesenta años de edad, así como al auxilio por pensión en monto de $900.750 y $7.778.70 diarios desde el “noventavo día luego de la terminación del vínculo laboral y hasta la fecha en que se pague al actor el valor del auxilio por pensión aquí impuesto”, a título de indemnización moratoria.

La absolvió de las demás pretensiones y dejó a su cargo las costas de las dos instancias. El Tribunal dio por demostrado el contrato de trabajo que hubo entre las partes entre el 19 de enero de 1976 y el 15 de noviembre de 1991, así como que el demandante presentó renuncia a partir de la última fecha mencionada, la que le fue aceptada por su empleadora, condicionada a que se suscribiera un acta de conciliación, la que efectivamente se realizó. Después consideró que la demandante tenía derecho a la pensión restringida por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, así como en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, la cual se haría exigible desde cuando cumpliera 60 años de edad, es decir el dieciocho (18) de diciembre de 2016, quedando a cargo de la demandada hasta cuando el ISS asumiera la pensión de vejez, evento en el cual la empleadora sólo pagaría la diferencia en el monto de las dos pensiones, si la hubiere.

Estimó que el demandante tenía derecho al auxilio por pensión consagrado en el artículo 44 de la convención colectiva de trabajo vigente entre 1990 y 1992, en cuantía de 10 sueldos básicos mínimos convencionales para el trabajador que “presente renuncia o sea notificado por la Caja para entrar a disfrutar del derecho adquirido de jubilación y haya trabajado al servicio de la Caja por un tiempo continuo, o discontinuo no inferior a quince (15) años ”, el cual debe pagarse por una sola vez al momento del retiro, requisitos que encontró satisfechos por parte de la demandante.

Impuso la indemnización moratoria por cuanto la demandada no pagó dentro de los noventa (90) días siguientes a la terminación del contrato el auxilio por pensión convencional, motivando su decisión de la siguiente manera: “ se observa la contestación de la demanda, donde el demandado no propone siquiera la excepción de buena fe, ni dentro de la misma no aparece que se exprese sustento alguno de la misma, ahora, en relación con la pretensión que prospera (Auxilio por pensión) no se opuso de manera específica, solo indica que todas las prestaciones le fueron reconocidas y pagadas a la actora, es decir, que frente a lo expresado en la contestación de la demanda no hay elemento de juicio alguno que permita evidenciar la buena fe del empleador ante la conducta omisiva respecto del pago del auxilio por pensión no reconocido ni pagado a la actor (sic) a la terminación de la relación laboral, ignorando como se observa de bulto, el contenido de los antecedentes documentales que indicaban el cumplimiento de los requisitos por parte del actor para obtener esa prestación, siendo además significativo, que después de la terminación de la relación laboral el ente otrora empleador tenía una oportunidad para corregir el pago deficitario reclamado, sin que tampoco lo hubiera hecho, como quiera que el trabajador le reclamó administrativamente como consta en agotamiento de vía gubernativa, generando el trámite de un proceso ordinario para obtener lo que por derecho propio le correspondía a la terminación de la relación laboral ”.

V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con la finalidad de que se case la sentencia en cuanto a las condenas que le impuso, para que en instancia confirme la de primer grado. Con ese propósito formuló seis cargos, replicados, que se decidirán a continuación sin sujeción al orden numérico planteado. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la infracción directa del artículo 41 del Decreto 758 de 1990, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969.

En la demostración afirma que el artículo 41 del Decreto 758 de 1990 estaba vigente para la fecha en que terminó el contrato de trabajo del actor y era la norma protectora de la garantía y eficacia de los derechos constitucionales y legales derivados de la seguridad social. Que dicho precepto no remite a duda en cuanto a quién es la persona que le corresponde asumir el pago de las pensiones cuando existe una afiliación, que no es otra que la entidad de seguridad social y no al empleador, pues los preceptos aplicados indebidamente no prevén los efectos “que allí se anticipan, esto es que si el empleador efectúa la afiliación al trabajador posterior y no acredita adicionalmente con la constancia de los registros de aportes sufragados en su favor, se derive que esa prestación esté a cargo del empleador”.

Que el citado artículo 41 del Decreto 758 de 1990, establece claramente la asunción por el ISS de las pensiones de jubilación y de invalidez a cargo de los empleadores, excepto en el caso en que el trabajador no es afiliado, evento en que el empleador está obligado a otorgarle las prestaciones que hubiere cubierto el ISS en caso de que hubiera sido afiliado.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la aplicación indebida directa de los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, en concordancia con el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990; la Ley 90 de 1946 y el artículo 48 de la Constitución Política. En su desarrollo básicamente expone los mismos argumentos del anterior, es decir que corresponde al ISS asumir las pensiones de acuerdo con el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, excepto cuando el trabajador no es afiliado, caso en el cual la pensión corresponde al empleador en los mismos términos en que el ISS la hubiere cubierto en caso de ser afiliado.

VIII. LA RÉPLICA Sostiene que el Tribunal no incurrió en las violaciones legales que denuncia la censura, ya que aplicó correctamente los preceptos que regulan la pensión restringida por retiro voluntario. Que de otro lado, la demandada no afilió al actor al ISS y por ello la sentencia no puede desquiciarse. IX. SE CONSIDERA El Tribunal nada dijo sobre el hecho de que el actor estuviera afiliado al ISS, sino que simplemente manifestó que la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario que la demandada debía pagar al demandante, estaría a cargo de la empleadora hasta cuando el ISS asumiera la pensión de vejez, caso en el cual continuaría únicamente con la diferencia entre el monto de las dos pensiones en caso de que la que reconozca la entidad de previsión sea inferior a la que la Caja esté cancelando.

Al no expresar el Tribunal ninguna consideración sobre la afiliación del actor al ISS, resulta de bulto que no pudo haber incurrido en los desatinos jurídicos que le enrostra la censura. De otro lado, razón le asiste a la oposición en cuanto afirma que las pruebas del proceso no acreditan esa afiliación, por lo cual, si las acusaciones se encontraran fundadas, la sentencia no podría desquiciarse, pues podría decirse, para ubicar el caso desde la óptica planteada por la censura, que la no afiliación es precisamente el caso de excepción que prevé el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 del mismo año, es decir, que el empleador, por no afiliar a su servidor, debe reconocer las prestaciones que le hubiere cubierto el ISS en caso de que lo hubiere afiliado.

No se necesitan de mayores argumentaciones para desestimar estos dos cargos. X. TERCER CARGO Acusa la aplicación indebida directa de los artículos 8º de la Ley 171 de 1961; 74 del Decreto 1848 de 1969 y 1º del Decreto 797 de 1949, en concordancia con los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 17-E, 19 y 26-6 del Decreto 2127 de 1945; 4, 467 y 492 del C. S. del T. y 44 de la convención colectiva de trabajo 1990-1992.

En la demostración aduce que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, ya que al imponer la condena a la indemnización por mora por el no pago del auxilio pensional, asumió que éste beneficio extralegal o bien era salario, o prestación social o indemnización, connotaciones que no se le puede dar “a un auxilio”.

Estima, por tanto, que el Tribunal se equivocó al dar por sentada la mala fe de la empleadora, al no observar que se está frente a un auxilio y no frente a un salario, una prestación o una indemnización. XI. LA RÉPLICA Expresa que la convención colectiva es una prueba del proceso y por ello no puede ser atacada en casación como si se tratara de una ley.

XII. SE CONSIDERA Aun cuando le asiste razón a la oposición en su objeción técnica al cargo, lo cierto es que a pesar de la misma, el cargo puede ser abordado por la Corte en tanto igualmente está acusando las normas de derecho sustancial del orden nacional que consagran los derechos pretendidos en el proceso. Sin embargo, lo anterior no significa que la acusación pueda prosperar, porque para definir si efectivamente el auxilio por pensión que dio lugar a la imposición de la indemnización moratoria, tiene naturaleza salarial, prestacional o indemnizatoria, se hace necesario que la Corte entre a revisar el expediente para esclarecer el asunto a la luz de lo estipulado en la convención colectiva de trabajo, que es la fuente de consagración de dicho auxilio.

Y sabido es que, en principio, en cargos dirigidos por la vía directa, no le es posible a la Corporación, en tanto actúa en sede de casación, examinar el expediente a efectos de encontrar algún error en la sentencia recurrida, salvo cuando se trate de problemas relacionado con la ritualidad de las pruebas, que no es el caso que aquí acontece.

En las anteriores circunstancias el cargo se desestima. XIII. CUARTO CARGO Denuncia la interpretación errónea de los artículos 11 y 7 de la Ley 6ª de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949, en concordancia con los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968; 17-E de la Ley 6ª de 1945; 26 numeral 6º del Decreto 2127 de 1945 y 4, 467 y 492 del C. S. del T,.

Sostiene, con base en apartes jurisprudenciales que transcribe, que la aplicación de la sanción por mora no es automática, sino que basta para su exoneración que el empleador satisfaga lo que razonablemente cree deber a su ex-servidor, lo que no observó el Tribunal al imponer dicha sanción de manera automática, no obstante “que se trataba de una obligación incierta, eminentemente discutible, siendo por tanto injurídica la condena, sanción que solo podría surgir a partir del momento en que se definiera el derecho del accionante”.

Manifiesta que la empleadora pagó lo que de buena fe creía deber y creyó con fundamento en un criterio sano de interpretación, que no existía una base objetiva para pagar ese auxilio. XIV. LA RÉPLICA Expresa que la censura se equivocó al incluir dentro de las normas denunciadas el artículo 44 de la convención colectiva, cuando sabido es que una convención en casación es prueba.

Que en esa misma impropiedad se incurre en el cuarto cargo. XV. SE CONSIDERA Dejando de lado la acertada crítica de la oposición al incluirse como norma sustancial del orden nacional el artículo 44 de la convención colectiva de trabajo, defecto que es superable por lo dicho al estudiar el cargo anterior, el resumen de la sentencia impugnada en la forma como quedó consignado en el aparte correspondiente, muestra que el Tribunal fundamentó su convencimiento para imponer la sanción moratoria, teniendo en cuenta la conducta de la demandada en el no pago del auxilio por pensión convencional, la cual consideró de mala fe luego de examinar algunas pruebas del proceso.

Por tanto, es infundada la acusación en cuanto sostiene que el sentenciador de la alzada hizo una aplicación automática del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que consagra la indemnización moratoria para los trabajadores oficiales por el no pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones cuando, como ha quedado visto, otra fue la motivación de la sentencia. Lo acotado es suficiente para que no prospere la acusación. XVI.

SEXTO CARGO Acusa, por la vía directa, la falta de aplicación de los artículos 11 y 13 de la Ley 71 de 1988; 1º del Decreto 2218 de 1966 y 22 del Decreto 1611 de 1992, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, entre otras disposiciones. En la demostración aduce que en tratándose de las pensiones restringidas de jubilación por retiro voluntario, la edad es un requisito de causación y no de exigibilidad.

Que él artículo 8º de la Ley 171 y el 74 del Decreto 1848 de 1969 fueron derogados por los artículos 11 y 13 de la Ley 71 de 1988, en cuanto ésta último señaló que las disposiciones de esa ley y las de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, consagraban los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales, por lo cual en ellas está contenida toda la regulación pensional.

Que el tiempo de servicios del demandante sirve para su derecho a la pensión de jubilación, lo cual indica que está amparado por el sistema general de pensiones. La anterior acusación no tuvo réplica. XVII. SE CONSIDERA 1.- La cuestión relativa acerca de si la edad es requisito de causación de las pensiones restringidas de jubilación ha sido resuelta negativamente por la Corte, que a contrario, ha considerado que la edad del beneficiario de una de esas pensiones es presupuesto para su disfrute.

Así quedó plasmado en la reciente sentencia del 21 de septiembre del año en curso, radicación 29406, en la que al resolver sobre un tema similar al que aquí acontece, la Corporación discurrió de la siguiente manera: “ 2. La edad no es un requisito de causación del derecho a la pensión restringida. En lo atinente a la edad como requisito de exigibilidad de las pensiones restringidas, ha sido conteste y reiterada la jurisprudencia de la Corte en incontables fallos, hoy muchedumbre, en el sentido de considerar que ella no es un elemento de causación del derecho, sino de su exigibilidad.

Así fue concebida desde sus comienzos, dada la caducidad prescrita en la parte final del original artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, que a la letra rezaba: “2. Esta pensión especial principia a pagarse cuando el trabajador despedido llegue a los cincuenta años (50) años de edad, pero su derecho a ella debe reclamarlo dentro del término de un (1) año contado a partir del despido” (resaltos de la Sala).

Entender el requisito de la edad como un elemento indispensable para el reconocimiento del derecho objeto del debate, daba al traste con la finalidad buscada por el legislador, esto es, proteger del despido prematuro de quien estaba a las puertas de una pensión de jubilación, dado el indefectible plazo para el ejercicio de la acción de reclamación judicial.

La eliminación de tal caducidad fue, valga decirlo, al lado de la extensión de la pensión especial para los trabajadores oficiales, así como a los empleados retirados voluntariamente de la empresa, el más significativo cambio introducido por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. Los cambios de redacción de la última disposición aludida y las diferencias sutiles en los términos empleados en ella no permiten hacer diferencias sustanciales, como para darle a los años de vida exigidos en ella, distinta naturaleza jurídica.

En efecto, cuando el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 se refiere a la pensión por despido injusto, expresa que el trabajador… “… tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos…” El condicional si empleado por el Legislador en este aparte no se presta a duda. En cambio, cuando trata del retiro por voluntad del trabajador, así se expresa: “Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad”.

Prima facie parecería habérsele dado trato disímil a dos situaciones ídem; pero no es así, porque el adverbio de modo solo significa únicamente o solamente, locución igualmente adverbial que quiere decir precisamente y suele emplearse en su contexto como “ con la única condición de que”. Pero desde una perspectiva teleológica y sistemática, no existía una justificación razonable para que en 1961, cuando aun no se había efectivizado la asunción del riesgo de vejez por el entonces denominado Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, se diera un trato desventajoso a quien de manera voluntaria y sin que mediara una relación hostil con su empleador se viera en la encrucijada de retirarse de su empleo.

Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia, que desde entonces dio un alcance real al principio de interpretación favorable, desatendiendo incluso las voces del Decreto Reglamentario 2218 de 1966, cuyo artículo 1º dispuso explícitamente: “Para los efectos de la Ley 171 de 1961, se entiende que una pensión se ha causado cuando se reúnen los siguientes requisitos: a) Tiempo de servicio (…), y b) Edad señalada”.

No más tuvo ocasión de pronunciarse la Sala de Casación, se sostuvo en el criterio que hoy perdura con una razón incuestionable: “La pensión de jubilación no compensa servicios, sino que ella se reconoce por servicios ya prestados que confieren un derecho al trabajador de percibirla cuando ya no los sigue prestando”, tal como lo expresó en sentencia del 23 de octubre de 1969 (G.J. CXXXII, 559).

Por eso, meses atrás, en fallo del 20 de abril de 1968, había estimado que mientras “en los casos previstos por el art. 8º de la Ley 171 de 1961, que subrogó los arts. 262 y 267 del C.S.T., es posible la condena de futuro”, en cambio ella no era pertinente en “el evento de pensión ordinaria o plena del art. 260”. La Corte construyó desde la década del sesenta del siglo pasado todo un andamiaje doctrinal sobre las pensiones, que hoy se cree novedoso y producto del cambio constitucional de 1991.

En fallo del 18 de noviembre de 1976, por ejemplo, se hizo entera claridad sobre el tema y se mostró el avezado camino de la Sala de Casación por desarrollar del principio de la interpretación más favorable, por cuanto fue enfática esta Corporación en reiterar el criterio antes expuesto, con la observación de que sólo en un caso estimó ella lo contrario, que lo fue en decisión aislada de la Sección Primera del 15 de octubre de 1976.

Pero apenas un mes después la Corte se pronunció así en el proveído del 18 de noviembre de esa anualidad: “ Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones especiales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley.

Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para cada clase de pensión. El derecho a la prestación social llamada pensión restringida por jubilación ingresa pues al patrimonio del trabajador cuando cumple al servicio de la empresa el tiempo mínimo requerido por la ley para pensionarse y es despedido sin justa causa o se retira voluntariamente, y si fallece antes de comenzar a recibir las mensualidades de la pensión, por deficiencia de la edad para poder cobrarlas, les trasmite ese derecho a sus causa-habientes señalados por la ley, quienes empiezan a devengarlas desde el momento en que su causante hubiese llegado a la edad indispensable para hacerlo (…) Nada distinto cabe entender cuando el artículo 8º, inciso 2º de la Ley 171 de 1961, prevé que quien se retire voluntariamente de una empresa obligada a jubilar a sus trabajadores y después de quince años de servicios tenga derecho a percibir la pensión al llegar a los sesenta años de edad.

Si ya tiene los sesenta años en el momento del retiro voluntario, comienza a devengar de inmediato la pensión. Si no los ha cumplido todavía, adquiere el derecho a la prestación al retirarse; pero la obligación para la empresa para satisfacer las mensualidades pensionales queda en suspenso hasta que el titular del derecho llegue a la edad exigida por la ley para disfrutarla ”.

Como se advierte al rompe, la más trascendental consecuencia de estimar la edad como un requisito para el disfrute de la pensión especial consagrada en la Ley 171 de 1961, y no como elemento de causación del derecho, es su transmisión en caso de muerte del extrabajador sin haber celebrado los cumpleaños allí dispuestos, lo cual no sería posible si una hermenéutica distinta se le diere al artículo 8º de la mencionada ley.

Tampoco, como se ve, dejó duda la Sala sobre la naturaleza prestacional del derecho mencionado. Esa diáfana y avanzada postura se ha mantenido invariable durante tres décadas y la Corte ha de asegurarla hoy, pero con la advertencia de que la norma sólo aplica para los dos eventos (despido injustificado o retiro voluntario) acaecidos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, desde la vigencia de la Ley 50 de 1990, únicamente con relación a empleados del sector privado de la economía. 3.

Para concluir, a partir del 1º de abril de 1994, cuando comenzó a regir en asuntos pensionales la Ley 100 de 1993, se repite, solamente cabe aplicar lo reglado en el artículo 133 de ésta, que constituye un regreso a la institución del artículo 267 del Código de 1950, en la medida en que únicamente contempló la pensión castigo o sanción, por lo que no hay duda de la desaparición de la pensión por retiro voluntario introducida por la Ley 171 de 1961.

En reciente fallo del 19 de julio de 2006, rad. 29122, la Corte sostuvo que… “ …las pensiones sólo de manera excepcional se consagraron como consecuencia de un despido injusto y, vuelve a decirse, no para indemnizar éste, que de por sí tiene su propia manera de reparar el perjuicio económico sufrido, sino para compensar una pérdida de oportunidad de un derecho en vía de lograrse.

Es también ésta la razón de que se haya aceptado la subrogación por la pensión de vejez, cuando se cumplan los requisitos señalados por la ley”. 2.- Ahora la Ley 71 de 1988 no derogó las previsiones de los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, es decir las pensiones restringidas de jubilación en las hipótesis reguladas por dichos preceptos.

Así se dice por cuanto la Ley 71 de 1988, simplemente dictó algunas previsiones en materia pensional que en nada se oponen a lo estipulado por aquellas disposiciones, además de regular eventos diferentes. Para ratificar lo anterior, debe recordarse que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, norma posterior a la Ley 71 de 1988, modificó el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en cuanto tiene que ver con el sector privado, de donde queda muy claro que ni siquiera para el propio legislador se había producido la derogatoria que aquí plantea la censura.

Por lo demás, en tratándose de los trabajadores oficiales, la Corte Suprema siempre consideró que la Ley 50 de 1990 no modificó ni derogó en manera alguna las pensiones restringidas de jubilación que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, las cuales solo quedaron afectadas por las reformas introducidas por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Así pues, es infundada la acusación. XVIII. QUINTO CARGO Denuncia la aplicación indebida indirecta del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, en concordancia, entre otras disposiciones que cita, con los artículos 1 y 11 de la Ley 6ª de 1945 y 467 del C. S. del T. Asevera que por haber apreciado con error la convención colectiva de trabajo (folios 1 a 106 Cuaderno anexo); la demanda inicial y su contestación (folios 13 a 24 y 30 a 32); el contrato de trabajo (folio 194); el acta de conciliación (folios 9 a 12); el plan de retiro voluntario (folios 144 a 154); la solicitud de acogimiento al plan F de retiro voluntario (folio 184); las cartas respuestas para acogerse al plan de retiro (folios 206 y 207), el agotamiento de la vía gubernativa (folios 2 a 8); la tarjeta de control a empleados (folio 195); la liquidación de cesantías y las cartas del ISS (folios 208 y 209), así como por haber dejado de apreciar la liquidación y pago de la bonificación voluntaria (folios 185 a 187); el derecho de petición del actor y su respuesta (folios 210 a 213); la certificación laboral de folios 204 y el interrogatorio de parte del actor (folios 76 a 79), el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “- No dar por demostrado estándolo que la aceptación voluntaria por el actor del Plan de retiro voluntario y el Acta de Conciliación entre las partes celebrada, son expresiones genuinas de buena fe y que la Caja Agraria aporto prueba de ello. - No dar por demostrado estándolo que en el "Plan de estímulos para el retiro voluntario", ofrecido por la Caja Agraria a todos los trabajadores incluía dos alternativas, para "'TRABAJADORES CON MENOS DE 20 AÑOS DE SERVICIO" Y para "TRABAJADORES CON MAS DE 20 AÑOS DE SERVICIO" Y que para quienes llevaren menos de 20 años la propuesta era el pago de una bonificación. En cambio para quienes llevaren más de 20 años y según su edad, la opción era además de la bonificación, reconocimientos pensionales. - No dar por demostrado estándolo que el ofrecimiento escogido por el actor fue el F. - No dar por demostrado estándolo que la Alternativa F del Plan de Retiro Voluntario no conllevaba el reconocimiento de alguna Pensión. - No dar por demostrado estándolo que el Plan F tampoco conducía al reconocimiento del Auxilio por Pensión. - No dar por demostrado estándolo que de acuerdo al Plan escogido por el actor, su solicitud fue acogida, en esos mismos términos. - No dar por demostrado estándolo que mi representada adelanto diligencia de conciliación ante Juez competente en los mismos términos en que se acepto el Plan de retiro, que no contemplaban reconocimientos de Auxilio por pensión. - Dar por demostrado sin estarlo que el demandante tenia cumplidos los requisitos establecidos por el artículo 44 de la Convención Colectiva vigente 1990 - 1992 para que le fuera reconocido el derecho al AUXILIO DE PENSION DE JUBILACION. - Dar por demostrado no estándolo, que la Caja Agraria debió reconocer al demandante, dentro del pago total de las prestaciones sociales efectuadas el AUXILIO DE PENSION DE JUBILACION. - No dar por demostrado estándolo que la demandada, al no reconocer el Auxilio por pensión tuvo motivos atendibles para ello. - Dar por demostrado sin estarlo que las pretensiones de la demanda, son viables independientemente de que las pruebas demuestren lo contrario. - No dar por demostrado estándolo que en la respuesta a la demanda de la accionada, en cuanto a las pretensiones de la demanda, invoco la buena fe de la Entidad, se opuso a su prosperidad por cuanto la Caja Agraria reconoció y pago todas y cada una de las acreencias laborales que debía a su trabajador, de acuerdo a la Ley, la Convención Colectiva de Trabajo Además que la terminación fue por mutuo consentimiento. - Dar por demostrado sin estarlo que al no proponer la excepción de buena fe ello conlleva inexorablemente la prosperidad de la pretensión, independientemente de la realidad fáctica y probatoria. - No dar por demostrado, estándolo que la conducta de la empleadora no fue de renuencia al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral. - Dar por acreditado sin ello ser cierto que el demandante no estuvo afiliado y que no cotizo, de los documentos emanados del I.S.S. - No dar por demostrado estándolo que la Caja Agraria al responderle al actor un derecho de petición, le informó que el cubrimiento a pensiones (IVM) se inicio a partir del 1 de Enero de 1967, expidiéndole la certificación con destino a la emisión del bono pensional ”.

En la demostración alega que el artículo 44 de la convención colectiva de trabajo 1990-1992 exige para el reconocimiento del auxilio por pensión, que el trabajador se retire de la entidad, que sea notificado para entrar a disfrutar del derecho a la pensión de jubilación y que lleve un tiempo continuo o discontinuo. Que igualmente también prevé la citada disposición el mismo auxilio para quienes hubieren prestado servicios por un tiempo continuo o discontinuo no inferior a 20 años y que presente renuncia aun cuando no haya cumplido la edad requerida por la ley para gozar de la pensión mensual vitalicia de jubilación. Que en el asunto bajo examen se está frente a una obligación condicional que depende de un acontecimiento futuro que puede suceder o no, con la previa condición de la notificación para entrar a disfrutar de la pensión de jubilación, lo cual no ha sucedido.

Manifiesta que cuando el demandante se acogió al Plan F de retiro voluntario, sabía y conocía previamente que esa modalidad no contemplaba beneficios pensionales ni auxilios por pensión, sino el simple reconocimiento de una bonificación. Anota que el Tribunal no se percató que en la contestación de la demanda se había alegado la satisfacción de los derechos laborales del actor y la terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, los cuales se constituyen en soportes sólidos de su conducta de buena fe, además de que el acta de conciliación acredita que en cuanto a las prestaciones sociales que se hubieren causado, se liquidarían y pagarían en los términos legales y convencionales, causación que no se había dado frente al auxilio por pensión. Destaca que el pago de la bonificación por retiro y de las cesantías por la terminación del contrato dentro del término estipulado, no pueden reflejar una conducta reprochable, sino lo contrario, además de que la cuantía del auxilio frente a un pago universal de derechos por más de ocho millones de pesos, lo que muestran es que nunca tuvo intención de burlar derecho alguno del actor y todo ello evidencia su buena fe con la que actuó siempre hacía su trabajador.

XIX. LA RÉPLICA Manifiesta que el Tribunal no incurrió en yerro probatorio alguno, ya que su sentencia está ajustada a la realidad procesal y dándole a las pruebas la estimación que corresponde dentro del principio de la libre formación del convencimiento que obliga a los jueces laborales. Afirma igualmente que esta Corporación, en sentencias del 1º de septiembre de 2004, radicación 22527 y 5 de mayo de 2005, radicación 24402, ha estimado que cuando los Tribunales concedieron la pensión restringida por retiro voluntario con fundamento en haberse solicitado “la pensión que resulte probada dentro del proceso”, no incurrieron en desatino fáctico manifiesto.

XX. SE CONSIDERA Efectivamente ha quedado establecido que no hay controversia entre las partes, inclusive el propio actor en el hecho 8º de su demanda inicial así lo manifiesta, acerca de la bonificación por retiro que en monto de $6.981.430 recibió el trabajador. Unido a ello, si se revisa la liquidación final de los derechos laborales de éste como consecuencia de su retiro, no se evidencia intención alguna dolosa o manifiesta de la Caja Agraria para pretender birlarle derecho laboral alguno a su ex-trabajador, sino, por el contrario, una actitud prístina de pagar lo que cree adeudar con la sinceridad de estar obrando bien.

De otro lado, al revisar la contestación de la demanda, aparece que la Caja Agraria manifestó que había obrado “de buena fe y dio estricto cumplimiento a las normas legales y convencionales y le canceló al demandante todas las acreencias laborales a que tenía derecho al momento de la terminación del contrato de trabajo por mutuo consentimiento de las partes, expresado de manera libre y voluntaria”.

Por tanto, la conclusión del Tribunal según la cual la demandada no propuso la excepción de buena fe y que ni siquiera expuso sustento alguno sobre el tema es abiertamente equivocada. Y es que en realidad razón le asiste a la censura cuando alega que “el universo de lo pagado por prestaciones sociales y por la bonificación por retiro, no pueden indicar una conducta reprochable y contraria a la buena fe, pues ellas suman más de OCHO MILLONES DE PESOS, frente a lo que dice el fallador asciende el supuesto AUXILIO POR PENSIÓN DE NOVECIENTOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS, evidencian que la intención de la empleadora no fue la renuencia al pago, sino la de cubrir todo lo causado al trabajador”.

Desde la anterior óptica, resulta contra el sentido común que la demandada haya pagado una bonificación por retiro en una cuantía muy superior a la que le hubiera podido adeudar por el auxilio por pensión, para a su vez burlarle con malicia a su ex-servidor este concepto. De otro lado, la suscripción del acta de conciliación y el cumplimiento de los términos acordados en ella por parte de la demandada, ratifica que en verdad no había una actitud torticera de la empleadora para intencionalmente dejar de cancelar a su ex-servidor un auxilio convencional por pensión, derivado de un derecho cuya eficacia ocurre por virtud de la definición judicial de la presente contienda, además de ser discutible el hecho de que la pensión restringida por retiro voluntario hubiera sido una de las pretensiones expresas de la demanda inicial, cuya estructura conlleva a pensar que todas las peticiones del actor, principales y subsidiarias dependían de las declaraciones de nulidad del acta de conciliación y de la del despido injusto de la parte demandante, resaltándose que si bien una de ellas hace referencia a la “pensión que corresponda”, su sustento se hizo descansar sobre la falta de afiliación al ISS y no por el retiro voluntario de la actora, circunstancia que no fue alegada, todo lo cual podía inducir a la Caja Agraria para considerar que efectivamente no tenía por que cancelar a la demandante el auxilio de jubilación atrás aludido.

Inclusive, conviene recordar que en los casos citados por la oposición, la Corte Suprema ha considerado que cuando los sentenciadores concedieron la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, no ha habido un desatino fáctico de ellos al ubicar de dicha pretensión dentro de la alegada en la número 26, que es la misma para el asunto bajo examen, en la cual se solicitó la pensión que resulte probada por la no afiliación al ISS, situación que posibilita que la entidad demandada entendiera que la pensión a la que resultó condenada no se había impetrado dentro de las pretensiones, para por ese camino considerar que nada adeudaba a su ex-servidor.

Basta lo anterior para considerar fundado este cargo, pues efectivamente hay buena fe de la demandada para no haber pagado a la actora el beneficio convencional atrás aludido. En esas condiciones. se casará la sentencia recurrida en cuanto impuso a la demandada el pago de la indemnización moratoria y en su lugar, actuando la Corte en sede de instancia, para lo cual sirven igualmente las motivaciones de casación, confirmará la absolución dispuesta por el juzgador de primer grado.

Adicionalmente se precisa que el a quo al resolver sobre la pensión sanción solicitada, estimó que no había lugar a ella, ya que la demandante no había sido despedida, sino que el contrato de trabajo había terminado por mutuo acuerdo. Y para despachar negativamente la pretensión número 26, sostuvo que “Si bien es cierto que no reposa dentro de la foliatura algún documento que pruebe que el promotor del juicio fue afiliado al Seguro Social por cuenta de la Caja Agraria y, por tanto, ésta debería asumir la pensión correspondiente, también lo es que en pretensión anterior se estableció que el actor no reunía los requisitos para percibir esta prestación desde la fecha en que se desvinculó, motivo por el cual se absuelve al respecto”.

Todo lo anterior ratifica el claro y razonado entendimiento que sobre el particular hubiere tenido la entidad demandada. No hay costas en el recurso extraordinario por la prosperidad de este cargo. Las de las dos instancias son a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 30 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso adelantado por CARLOS ALONSO MACHADO ROA contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN, en cuanto la condenó al pago de la indemnización moratoria, Y NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, CONFIRMA la absolución dispuesta por el Juzgado de conocimiento para dicha pretensión. Costas como se indicó en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE SALVAMENTO DE VOTO PRIVATE Del Magistrado Eduardo López Villegas PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE Radicación No. 29003 tc \l 2 "Radicación No. 23187" Magistrado: Luis Javier Osorio López.

Demandado: Caja Agraria Con todo respeto, me aparto de la tesis de la mayoría de la Sala sobre la que se eleva la decisión de no casar una sentencia que concede una pensión restringida por retiro voluntario, por las razones que así expongo: Como corresponde a la esencia del derecho pensional, la edad es elemento necesario para su causación; darle un carácter diferente es desnaturalizar una institución, que no puede tener entendimiento diferente al de ser erigida para la protección del trabajador para cuando llega a la vejez.

Sin embargo esta regla general tiene por excepción la pensión sanción; el legislador de 1961 – artículo 14 de la Ley 171- para castigar al patrono que trunca al trabajador su expectativa de jubilación mediante un despido injusto, estableció el derecho de ese trabajador a la pensión desde el momento de su despido, relegando el requisito de la edad a condición de exigibilidad del derecho.

Ciertamente la pensión sanción, esto es, la que tiene por causa el despido injusto de un trabajador que hubiere cumplido más de diez años, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 171 de 1961, se causa en el momento del despido, como se infiere de la expresión “ tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido”, y la edad se limita a ser condición para el pago, lo que se deduce cuando ordena que la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla la edad.

Si bien lo primero es una referencia textual al evento del despido del trabajador que tiene entre 10 y quince años, y lo segundo al que tiene más de quince, lo uno y lo otro tiene cabal aplicación para la pensión impuesta al empleador que impide la causación de la jubilación del trabajador mediante un despido injusto. Pero ninguna de estas reflexiones es adecuada cuando se trata de la pensión restringida por retiro voluntario; ella no tiene cabida en esa excepción; en su lugar ha de obrar la regla general, según la cual la edad es condición sine qua non de la causación del derecho reclamado.

Efectivamente la pensión restringida por retiro voluntario, aunque su regulación esté bajo el mismo alero del de la pensión sanción, responde a conceptos y contextos diferentes; en ella el retiro tiene por causa la decisión libre del trabajador, evento justamente contrario de aquel del que emerge la pensión sanción. Y es la misma ley la que bajo una formula igualmente precisa le otorga a la edad el carácter que le corresponde; ella manda a que cuando el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La consecuencia de considerar la edad como condición de existencia del derecho a la pensión restringida por retiro voluntario, bajo la regla según la cual la preceptiva que gobierna la pensión es la vigente en el momento en que ella se cause, es de que no existe esa pensión en el sub lite, por cuanto el actor cumplió la edad luego de la vigencia del sistema general de pensiones.

Discrepo, entonces, de la Sala al extenderle, contra la expresa limitación de la ley, el régimen de la pensión sanción al de la pensión por retiro voluntario, por considerarlas como especies indistintas de pensiones restringidas; y no admitir lo que ya estaba anunciado desde la Ley 90 de 1946, el que las prestaciones para la protección social estarían provisionalmente a cargo del patrono, hasta tanto las asumiera de mejor forma las instituciones que se crearan para el efecto.

Fecha ut supra, PRIVATE tc \l 1 "" PRIVATE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS tc \l 1 " EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS " PAGE 31