CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Asunto administrativo No.29 Luis Alberto Bustacara González Recurso de queja Corte Suprema de Justicia República de Colombia Asunto administrativo No.29 Luis Alberto Bustacara González Recurso de queja Corte Suprema de Justicia Proceso No 29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 009 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2.005).

VISTOS: Decide la Sala sobre el recurso de queja interpuesto por el evaluado LUIS ALBERTO BUSTACARA GONZÁLEZ contra la resolución de octubre 26 de 2.004, a través de la cual la Secretaria de la Sala Penal declaró improcedente el recurso subsidiario de apelación interpuesto por el mismo empleado contra la calificación que de sus servicios hizo la citada dependencia el 30 de agosto del referido año.

ANTECEDENTES: 1. Evaluados por la Secretaria de la Sala los servicios del empleado Luis Alberto Bustacara González, escalafonado en carrera como Auxiliar Judicial grado 03 el pasado 30 de agosto de 2.004, por el período comprendido entre enero 1º y diciembre 31 de 2.003, de manera satisfactoria con un puntaje total de 72 sobre 100, interpuso el calificado contra dicho acto los recursos de reposición y subsidiariamente el de apelación. 2.

Pronunciándose sobre los mismos y no obstante que en el acto de notificación se le informó al evaluado que contra la calificación procedía el recurso de reposición, la evaluadora profirió su resolución del pasado 26 de octubre de 2.004 denegando los medios defensivos interpuestos por considerarlos improcedentes habida cuenta que tanto la Ley 270 de 1.996 en su artículo 171 como el Acuerdo 1392 de 2.002, artículo 55, posibilitan la impugnación sólo en cuanto la calificación sea insatisfactoria, luego en sentido contrario sí ella es satisfactoria no procede medio de impugnación alguno. 3.

Acudió entonces el evaluado al recurso de queja por considerar que de conformidad con el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo sí procede la impugnación formulada por senda de la reposición y la apelación pues en dicha norma se establece como regla general y en atención a los principios del debido proceso y de la doble instancia los recursos en vía gubernativa contra los actos que ponen fin a las actuaciones administrativas.

Solicita por eso se estime mal denegado el recurso de apelación interpuesto contra la calificación de servicios y en aras de resolverlo se tenga por debidamente sustentado con el escrito que presentó al proponerlo y a consecuencia de ello se revise la evaluación fijando una al menos igual a la hecha para el período 2.002 máxime que durante el 2.003 se le asignaron mayores funciones.

CONSIDERACIONES 1. Por descontada la competencia que posee la Sala para pronunciarse sobre el recurso interpuesto dada su superioridad administrativa en relación con quien profirió el acto que por este medio se cuestiona, así como la procedencia del recurso de queja toda vez que, entratándose de una actuación de aquella naturaleza, el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo lo prevé en la vía gubernativa, diríase en principio que la negativa a conceder el recurso subsidiario de apelación fue correcta frente a las especiales disposiciones previstas en la Ley 270 de 1.996 y en el Acuerdo 1392 de 2.002 emanado del Consejo Superior de la Judicatura pues aquella prevé en su artículo 171 -como se señaló en la decisión cuestionada- que “la calificación insatisfactoria de servicios dará lugar al retiro del empleado” y que “contra esta decisión proceden los recursos de la vía gubernativa”, mientras que éste en su artículo 55 dispone que “la calificación insatisfactoria conlleva la exclusión de la carrera judicial y el retiro del servicio, que se contendrán en el mismo acto administrativo proferido por el respectivo superior jerárquico, contra el cual proceden los recursos de la vía gubernativa”, significando acaso con ello y de contera que cuando la calificación es satisfactoria, lo cual supone la permanencia en el cargo, no cabe medio de impugnación alguno. 2.

Un análisis sin embargo de la actuación que administrativamente se cumple para evaluar los servicios de los empleados y específicamente sus efectos, sea en uno otro sentido, indican que -como lo sostiene el impugnante- el recurso fue incorrectamente denegado. En efecto, lo primero que se advierte es que el acto de calificación constituye en sí mismo una condición que implica el retiro del empleado cuando aquella es insatisfactoria y su permanencia en el cargo cuando resulta por el contrario satisfactoria.

Dadas así las consecuencias que tal acto produce: retiro del empleado o permanencia en el cargo respectivamente, resulta apenas obvio que contra aquella drástica decisión procedan medios de defensa en tanto se estaría produciendo un perjuicio al servidor, no así cuando siendo satisfactoria la evaluación la decisión implicada es la de mantenerlo en el cargo y en tal condición de ninguna lesividad podría tacharse el acto.

Se entiende obviamente lo anterior en un sentido absolutamente restringido de las consecuencias de una calificación y no dentro de las connotaciones que real y normativamente tienen, pues es patente que la evaluación en tanto satisfactoria tiene incidencia no solamente en la permanencia en el cargo, sino también en otras situaciones como traslados (Acuerdo 1581 de 2.002 del Consejo Superior de la Judicatura y sentencias de la Corte Constitucional C-295 de 2.002 y T-488 de 2.004), distinciones, comisiones, etc., o como lo señala el artículo 38 de la Ley 909 de 2.004 (Régimen General de Carrera Administrativa que supletoriamente puede aplicarse al Régimen de la Rama Judicial), al disponer que “los resultados de las evaluaciones deberán tenerse en cuenta, entre otros aspectos, para: a) Adquirir los derechos de carrera; b)Ascender en la carrera; c)Conceder becas o comisiones de estudio; d)Otorgar incentivos económicos o de otro tipo; e)Planificar la capacitación y la formación; f)Determinar la permanencia en el servicio”.

Desde este punto de vista es evidente que la calificación de servicios, aún siendo satisfactoria, puede caer en los campos de la lesividad como principio que orienta la procedencia de los recursos, si ella no obedece o no es el reflejo de los prestados por el calificado en el respectivo período. 3. En los anteriores términos lo que evidencia la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia es un vacío frente a los recursos que podrían caber contra ese acto condición, no así en aquellos que procederían contra su consecuencia más notoria y drástica cual es el retiro del empleado, pues resulta claro que contra éste proceden los recursos que la ley establece por vía gubernativa, mientras que contra el implícito de permanencia no cabría obviamente ninguno porque ese acto en sí mismo no produce perjuicio alguno al empleado.

Pero nada dice dicho ordenamiento en relación con el acto mismo de la calificación, pues en parte alguna se prevé de modo expreso qué medios defensivos proceden en su contra aún cuando fuere satisfactoria toda vez que, como ya quedó visto, inclusive ella puede lesionar los intereses del empleado, sin que pueda entenderse suplido tal vacío por el hecho de que en el mismo acto administrativo, según se dispone en el precitado Acuerdo 1392 se contenga la calificación insatisfactoria y el retiro del servicio, pues lo que en tal caso sucede es que en una misma resolución se involucran dos momentos perfectamente diferenciables al punto que uno es causa del otro o condición el primero y consecuencia el segundo, siendo contra éste que la Ley 270 ha previsto los recursos en vía gubernativa. 4.

No estableciendo entonces el régimen especial de carrera judicial los recursos que procederían contra el acto mismo de la calificación de servicios constitúyese así un vacío normativo que permite la aplicación supletoria de la Ley 909 de septiembre 23 de 2.004 (vigente para la fecha en que se decidió la viabilidad de los recursos, no así para la data en que se interpusieron), toda vez que ésta preceptúa en su artículo 3º numeral 2º que “las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: -Rama Judicial del Poder Público…”.

De modo que en esas condiciones y prescribiendo la misma ley en su artículo 38 que “sobre la evaluación definitiva del desempeño procederá el recurso de reposición y de apelación”, debe concluirse que son estos los medios de impugnación que proceden contra la calificación de servicios de los empleados judiciales, aún cuando ella sea satisfactoria y por ende que, omitidas tales disposiciones en la decisión impugnada, el recurso de apelación (objeto del recurso de queja), fue incorrectamente denegado. 5.

Ahora bien, como la alzada fue interpuesta de manera subsidiaria a la reposición y ésta también se declaró improcedente, es obvio que la concesión o no de aquél depende de la prosperidad o fracaso del principalmente formulado, luego aunque se estima erróneamente denegado el recurso de apelación el debido proceso en su respecto y el derecho de defensa implican que primero debe resolverse el recurso de reposición, pues no de otra manera y en tanto fuere adverso a las pretensiones puede entenderse abierto el acceso a la segunda instancia. Por eso, en aras de dichas garantías, declarándose erróneamente denegado el recurso de apelación, la Sala se abstendrá de decidir sobre su concesión, correspondiendo ello a la servidora que realizó la evaluación una vez resuelva el de reposición principalmente propuesto.

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. Admitir el recurso de queja incoado por Luis Alberto Bustacara González contra la resolución de octubre 26 de 2.004 por medio de la cual la Secretaria de la Sala declaró improcedente el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto contra la calificación satisfactoria de servicios. 2. En consecuencia, declarar erróneamente denegada la referida impugnación. 3.

Disponer que la Secretaria de la Sala se pronuncie sobre la concesión del recurso de apelación subsidiariamente formulado una vez resuelva el de reposición principalmente interpuesto. Cópiese, notifíquese y cúmplase, MARINA PULIDO DE BARÓN HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez secretaria PÁGINA 12