CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACIÓN 28998 JHON ALBEIRO ORTEGA BOLÍVAR Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 078. Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil ocho (2008). VISTOS Procede la Sala a emitir sentencia, en orden a determinar si en este asunto se vulneraron las garantías fundamentales de los procesados, conforme se consideró al inadmitirse la demanda de casación interpuesta por el defensor de JHON ALBEIRO ORTEGA BOLÍVAR contra el fallo del 17 de julio de 2007, mediante el cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho (Cundinamarca) lo condenó, junto a Héctor Fabio Morales Castañeda, a las penas principales de 105 meses de prisión y 430 salarios mínimos legales mensuales de multa y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término fijado para la sanción principal de prisión y privación del derecho a la tenencia y 2 República de Colombia CASACIÓN 28998 JHON ALBEIRO ORTEGA BOLIVAR Corte Suprema de Justicia porte de armas por el lapso de 2 arios, por los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego.

HECHOS La Sala ya tuvo ocasión de resumirlos y lo hizo de la siguiente manera: "El 8 de junio de 2007 tres individuos provistos de armas de fuego interceptaron el camión de placas SNH 023 cuando se desplazaba por la vía que va de la población de Pacho a la ciudad de Bogotá, procediendo a someter a su conductor, señor Carlos Eduardo Mahecha Alvarado, a quien desplazaron del volante, siendo luego despojado de dinero en efectivo y un aparato celular.

Tras recorrer algunos metros, uno de los asaltantes obligó al afectado a internarse en la maleza, donde pasados varios minutos lo dejó abandonado. Gracias a la intervención oportuna de las autoridades se logró la recuperación del camión, así como la captura de JHON ALBEIRO ORTEGA BOLÍVAR y Héctor Fabio Morales Castañeda, a quienes la víctima reconoció como dos de sus agresores".

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Noticiado el caso a la autoridad judicial, el Juzgado 3 República de Colombia CASACIÓN 28998 JHON ALBEIRO ORTEGA BOLÍVAR Corte Suprema de Justicia Promiscuo Municipal de Pacho, con funciones de control de garantías, a solicitud de la fiscalía, realizó el 9 de junio de 2007 audiencias preliminares, en cuyo desarrollo legalizó las capturas de los procesados, contra quienes, además, el funcionario instructor formuló imputación por los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, por razón de los cuales el juez les profirió medida de aseguramiento de detención preventiva. 2.

En desarrollo de las referidas audiencias, los entonces imputados se allanaron a los cargos respecto de los delitos de hurto calificado y agravado y secuestro simple. 3. El 17 de julio del citado año, el ente acusador presentó al juzgado acta de preacuerdo, en la cual los procesados admitieron también responsabilidad en el delito de porte ilegal de armas. 3.

Con base en dicha acta y en el allanamiento efectuado por los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho, el mismo día 17 de julio de 2007, celebró audiencia de acusación y fallo. De esa manera, tras verificar que la aceptación de responsabilidad fue voluntaria y espontánea, condenó a ORTEGA BOLÍVAR y Morales Castañeda a las penas ya reseñadas.

En la misma decisión les negó el 4 República de Colombia CASACIÓN 28998 JHON ALBEIRO ORTEGA BOLÍVAR Corte Suprema de Justicia subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria. 4. Contra el fallo de primer grado interpusieron el recurso de apelación tanto la fiscalía como el defensor de los acusados. 5.

Remitida la actuación al Tribunal Superior de Cundinamarca, el 28 de agosto de 2007 se realizó la respectiva audiencia de sustentación, durante la cual los recurrentes concretaron su inconformidad a lo relacionado con la decisión del juzgado, plasmada en la sentencia, de ordenar el comiso de un vehículo automotor, por haber sido utilizado en la comisión de los punibles. 6.

El 10 de septiembre siguiente la mencionada Colegiatura profirió el fallo de segunda instancia, limitando el pronunciamiento al aspecto objeto de impugnación. Oportunamente, la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación, dirigiéndolo contra la sentencia de primer grado. 7. Presentada la demanda, la actuación se remitió a sede de la Corte Suprema de Justicia, donde se inadmitió mediante auto del 13 de febrero del cursante ario, por ausencia de interés jurídico para recurrir.

Sin embargo, al 5 República de Colombia CASACIÓN 28998 JHON ALBEIRO ORTEGA BOLÍVAR \ Corte Suprema de Justicia observarse la posible vulneración de garantías fundamentales, se ordenó que, una vez cobrara ejecutoria esa decisión, el proceso retornara al Despacho de la Magistrada ponente para emitir el fallo de rigor. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuestión previa.

Se considera necesario recordar que, en aplicación del nuevo criterio que se adoptó en torno al tema, la Sala no ordenó realizar en este caso la audiencia de sustentación regulada en el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Las razones que sustentan esa nueva postura quedaron condensadas en el auto del 23 de agosto pasado, proferido en la radicación 28059.

Se dijo entonces: "Es de anotar que no se dispone la celebración de audiencia de sustentación, pues si de acuerdo con lo establecido en el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, el debate dialéctico que allí se concibe debe darse dentro de los "límites de la demanda", es de entender que la realización de dicha diligencia sólo procede cuando se produ7ca su admisión. En ese caso, dígase adicionalmente, son las partes las que fijan los temas a tratar, lo cual no acontece cuando, como en este asunto, se inadmite el libelo, sin que los sujetos procesales hayan advertido la posible vulneración de garantías fundamentales, porque en ese 6 República de Colombia CASACIÓN 26998 JIION ALBEIRO ORTEGA BOLÍVAR Corte Suprema de Justicia último evento es la intervención exclusiva de la Sala la que resulta impulsando el trámite para su eventual corrección, en cuyo marco no cabe, se repite, espacio para el debate entre las partes".

La violación de garantías fundamentales. Al inadmitirse la demanda de casación la Corte advirtió la omisión de los falladores de reconocer a los procesados la atenuante consagrada en el artículo 171 del Código Penal, pese a aparecer evidencia de su concurrencia en este caso. De igual manera, la Sala observó que el juzgador de primer grado, en decisión no corregida por el Tribunal, efectuó incremento a la multa con el argumento de tratarse de concurso de hechos punibles, cuando esa sanción solamente está prevista para el delito de secuestro simple, no así para los ilícitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, por razón de los cuales también se profirió la condena.

Pues bien, en relación con la primera de las referidas temáticas, observa la Sala que, ciertamente, en el curso de la investigación se recepcionó denuncia al señor Carlos Eduardo Mahecha Alvarado, víctima de los delitos en cuestión, quien manifestó que tras ser obligado a bajar del automotor en el cual se desplazaba cuando ocurrieron los hechos, uno de los asaltantes lo hizo internar en el bosque y 7 República de Colombia CASACIÓN 28998 JHON ALBEIRO ORTEGA BOLÍVAR Corte Suprema de Justicia allí lo maniató, aun cuando muy débilmente, de manera que pudiera soltarse fácilmente, según se lo manifestó el citado individuo, como en efecto ocurrió, pues diez minutos después de abandonar éste el lugar, con sus dientes se desató y fue en busca de las autoridades.

Si, como lo tiene dicho la Corte, en los casos de terminación anticipada del proceso por allanamiento a cargos o realización de preacuerdos, la respectiva sentencia se dicta con fundamento en la evidencia recogida hasta ese momento y en la aceptación de responsabilidad hecha por el procesado', es indudable que la denuncia formulada por el señor Mahecha Alvarado debió ser considerada por el juzgador para efectos de estructurar la condena proferida en contra de los procesados, denuncia claramente demostrativa de que el afectado fue dejado voluntariamente en libertad dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro (el cautiverio no alcanzó a extenderse más allá de un día), luego en el presente evento, sin lugar a discusión, hace presencia la causal de atenuación prevista en el artículo 171 del Código Penal, conforme a la cual: "Si dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, se dejare voluntariamente en libertad a la víctima, sin que se hubiera obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo, la pena se disminuirá hasta en la mitad. 1 Cfr. Sentencia del 10 de mayo de 2006, radicación 25284. 8 República de Colombia CASACIÓN 28998 JHON ALBEIRO ORTEGA BOLÍVAR I: I Corte Suprema de Justicia "En los eventos del secuestro simple habrá lugar a igual disminución de la pena si el secuestrado, dentro del mismo término fuere dejado voluntariamente en libertad" (subraya la Sala).

De antaño, la Corte tiene por sentado que el respeto de las garantías fundamentales constituye presupuesto para emitir la sentencia anticipada, por cuya razón, siendo el debido proceso una garantía de esa estirpe, su necesario acatamiento implica, entre otras obligaciones, verificar que los cargos imputados se correspondan con el recaudo probatorio, pues de ello depende la legalidad del fallo.

En ese sentido, con arreglo a la ritualidad prevista en la Ley 600 de 2000, se señaló lo siguiente: "La sentencia proferida de manera anticipada, está condicionada a la verificación del respeto por las garantías fundamentales, independientemente de la etapa del proceso en que se realice la formulación de los cargos, y recae sobre toda la actuación cumplida con antelación a ese momento.

La legalidad del fallo también depende de que el recaudo probatorio sea consecuente con los cargos imputados al procesado, que la adecuación de los hechos sea la correcta y, en fin, que se haya respetado el debido proceso"2. 2 Sentencia del 29 de enero de 2004. radicación 14240., 9 9 República de Colombia CASACIÓN 28998 JHON ALBEIRO ORTEGA BOLÍVAR - \ izar 3 Corte Suprema de Justicia En las actuaciones tramitadas con fundamento en la Ley 906 de 2004, para proferir sentencia de manera anticipada se requiere, de igual manera, el no quebrantamiento de las garantías fundamentales.

Así deviene de lo dispuesto en los artículos 341, inciso cuarto y 368. La primera de esas disposiciones establece que "los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales". El artículo 368, por su parte, señala que en caso de advertir el juez desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales en la manifestación de culpabilidad realizada por el acusado al inicio del juicio, "rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad".

Más aún, la indispensable preservación de las garantías fundamentales en el trámite de la actuación que culmina anticipadamente emerge también de lo señalado en el inciso tercero del artículo 327 del nuevo sistema penal acusatorio. De acuerdo con ese precepto procesal, la aplicación tanto del principio de oportunidad como de los preacuerdos "no podrán comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad". 10 República de Colombia CASACIÓN 28998 JHON ALBEIRO ORTEGA BOLÍVAR 1: Corte Suprema de Justicia Como es sabido, la tipicidad de la conducta punible incluye tanto el tipo básico como las circunstancias que lo modifican, razón por la cual en relación con ambos aspectos es necesario que exista un mínimo de prueba para proferir la sentencia anticipada.

De ahí que si en la actuación obran suficientes elementos de juicio demostrativos de un fundamento que atenúa el tipo penal es deber del juzgador reconocerlo, so pena de vulnerar las garantías fundamentales del procesado. En armonía con lo anterior se pronunció la Corte Constitucional cuando revisó la exequibilidad del numeral 1° del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, ocasión en la cual prohijó el criterio según el cual ni aun en los casos de negociación entre la fiscalía y el acusado le resulta válido al ente acusador seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que debe "obrar de acuerdo con los hechos del proceso".

El siguiente es el texto, en lo pertinente, de dicha decisión: " se le permite (al fiscal) definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.

W 11 República de Colombia CASACIÓN 28998 JHON ALBEIRO ORTEGA BOLÍVAR j Corte Suprema de Justicia " aquel (el fiscal) no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta (léase imputar), pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas u jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aún mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal"3 (destaca la Sala).

El remembrado pronunciamiento del Tribunal Constitucional, le peimitió a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia arribar a la siguiente conclusión en reciente sentencia de casación: "Al hilo de las posturas en esta materia (preacuerdo sobre los términos de la imputación) la Sala Penal de la Corte es del criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: Imputación fáctica y jurídica circunstanciada"4. 3 Sentencia C-1260 de 2005 4 Sentencia del 12 de septietnbre de 2007, radicación 27759. 12 República de Colombia CASACIÓN 28998 JHON ALBEIRO ORTEGA BOLÍVAR 11\- Corte Suprema de Justicia Desde luego que si en los casos de preacuerdos es necesario preservar las garantías fundamentales en las condiciones vistas, con mayor razón cuando se trata del mecanismo de allanamiento a cargos, en donde la intervención del procesado se limita prácticamente a admitir la imputación fonnulada por el fiscal, de modo que en ese evento comporta, igualmente, deber ineludible del ente acusador atribuir los cargos con sujeción a los hechos acreditados en el proceso.

Conforme a lo expuesto, resulta indudable que el desconocimiento de una circunstancia específica de atenuación demostrada en la actuación comporta vulneración de la garantía fundamental del debido proceso. Como anomalía de esa naturaleza ocurrió en el presente evento, pues a pesar de aparecer demostrada la diminuente contemplada en el artículo 171 del Código Penal, el juzgador la pasó desapercibida, la Sala casará la sentencia impugnada para subsanar la omisión advertida.

En lo atinente al desacierto relacionado con la pena pecuniaria, encuentra la Sala que el a quo, para determinar su monto, tuvo en cuenta el concurso de hechos punibles, sin advertir que ni el hurto calificado y agravado ni el porte ilegal de armas, punibles que concursaron con el secuestro simple, tienen establecida esa sanción. qbez 13 República de Colombia CASACIÓN 28998 JHON ALBEIRO ORTEGA BOLÍVAR Corte Suprema de Justicia Tal desaguisado comporta, sin duda, una evidente violación al principio de legalidad, según el cual nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, postulado consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política y cuyo fin es, de una parte, limitar el ejercicio del poder punitivo del Estado, imponiéndole definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su realización y, de la otra, generar seguridad jurídica en la comunidad, pues a partir de allí habrá certidumbre de que solamente será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y únicamente se impondrá la pena dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma.

Evidenciada, entonces, la vulneración de garantías fundamentales de los procesados, la Sala procede a redosificar la pena en los siguientes términos: El a quo, para fijar la pena privativa de la libertad, tomó como pena básica el delito de secuestro simple, cuyos limites punitivos, considerando el incremento general de penas dispuesto por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, van de 16 a 30 arios.

Se ubicó luego en el cuarto mínimo de movilidad, correspondiente a los extremos oscilantes entre 192 y 234 meses, seleccionando el primero de esos guarismos. üqr 14 República de Colombia CASACIÓN 28998 JHON ALBEIRO ORTEGA BOLÍVAR Corte Suprema de Justicia El artículo 171 del estatuto punitivo establece que cuando concurra la hipótesis allí regulada la pena debe disminuirse hasta en la mitad.

Por ende, para hacer efectiva dicha atenuante, será necesario acudir al parámetro previsto en el numeral 3° del artículo 60 ibídem, conforme al cual "si la pena se disminuye hasta en una proporción, ésta se aplicará al mínimo de la infracción básica". En esas condiciones, los nuevos extremos punitivos irán de 96 a 234 meses, cuyo cuarto mínimo equivale a los límites que van de 96 meses a 130 meses y 15 días.

Como el juez de primera instancia aplicó la frontera mínima y a ese guarismo le sumó 18 meses por el concurso de hechos punibles, la Sala, siguiendo el mismo criterio dosimétrico, fijará a los acusados la pena de 114 meses, que resultan de sumar los 96 meses correspondientes al extremo inferior del nuevo cuarto mínimo, a los aludidos 18 meses determinados por razón del concurso.

En este punto, la Sala debe precisar que no aplicó el parámetro de proporcionalidad 6 frente al guarismo último referido, pues la disminución efectuada como consecuencia del reconocimiento de la atenuante prevista en el artículo 171 del estatuto punitivo no tiene una relación directa con el incremento efectuado por el a quo por razón del concurso, ni 6 Este parámetro conduce a disminuir, proporcionalmente, los guarismos fijados por los falladores de instancia cuando se elimina alguno de los factores que sirvió de fundamento para incrementar la sanción. 15 República de Colombia CASACIÓN 28998 JHON ALBEIRO ORTEGA BOLÍVAR • 1 Corte Suprema de Justicia el monto en el cual se deteiminó ese aumento surge irrazonable y desproporcionado frente a las modalidades de los punibles concursantes y a la sanción individualmente establecida para cada uno de ellos 7, criterios que la Corte fijó en la sentencia de casación del 23 de agosto de 2007 8 como condición de aplicabilidad del aludido parámetro de proporcionalidad.

Siguiendo con el trabajo de redosificación emprendido por la Sala, los 114 meses referidos en precedencia habrán de ser disminuidos en un 50%, porcentaje aplicado por el a quo por razón de la terminación anticipada del proceso, para un total de 57 meses, cantidad en la cual, en definitiva, quedará la pena privativa de la libertad y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuestas a los procesados.

En relación con la multa, se tiene que el artículo 168 del Código Penal fija sus extremos punitivos en 600 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales, los que aumentados, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, se convierten en 800 y 1.500, aun cuando al disminuirse dichos 7 Cuando ocurrieron los hechos (8 de junio de 2007), el hurto calificado y agravado estaba sancionado con prisión de 74 meses y 20 días a 22 arios y 6 meses (arts. 240 y 241 del Código Penal, sin la modificación efectuada por los artículos 37 y 51 de la Ley 1142 de 2007, cuya vigencia operó a partir del 28 de junio de 2007) y el porte ilegal de armas de defensa personal, por su parte, con pena de prisión que va de 16 meses a 6 años (art. 356 del Código Penal, sin la modificación efectuada por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007). 8 Radicación 22356 wv 16 República de Colombia CASACIÓN 28998 JHON ALBEIRO ORTEGA BOLÍVAR Corte Suprema de Justicia límites por efecto de la atenuante prevista en el artículo 171 del estatuto punitivo, quedan en 400 y 1.500 salarios de la misma especie, lo cual significa que el cuarto mínimo equivale a las fronteras oscilantes entre 400 y 675.

En la determinación de la sanción pecuniaria el a quo aumentó el extremo inferior, correspondiente a 800 salarios mínimos legales mensuales, en 60 salarios del mismo valor nominal, tanto con base en los parámetros contenidos en el numeral 3° del artículo 39 del Código Penal, como con fundamento en el concurso de hechos punibles, lo cual hace suponer que determinó 30 salarios por cada uno de esos factores.

En esas circunstancias, la Sala marginará el incremento correspondiente al concurso, por efectuarse con violación al principio de legalidad. La Corte también eliminará el aumento realizado con sustento en el citado numeral 3° del artículo 39, por ausencia de fundamentación, pues el juzgador de primera instancia se limitó a mencionar la norma sin indicar cuál de los parámetros allí condensados, ni mucho menos por qué, concurría en el presente caso, desconociendo flagrantemente la propia disposición invocada, conforme a la cual "la cuantía de la multa será fijada en forma motivada por el juez "9 (subraya la Sala) 9 En similar sentido se pronunció la Corte en sentencia del 1° de noviembre de 2007, radicación 23734. 17 República de Colombia CASACIÓN 28998 JHON ALBEIRO ORTEGA BOLÍVAR f. va Corte Suprema de Justicia En consecuencia, la multa queda en 400 salarios mensuales.

Ese último guarismo habrá de ser, a su vez, reducido en un 50 % por la aceptación de los cargos, para un total de 200 salarios mínimos legales mensuales. En conclusión, de oficio la Corte casará parcialmente la sentencia, para fijar en cincuenta y siete (57) meses la pena de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y en 200 salarios mínimos legales mensuales la sanción pecuniaria.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE De oficio, CASAR parcialmente la sentencia impugnada, para fijar en cincuenta y siete (57) meses la pena de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y en 200 salarios mínimos legales mensuales la sanción pecuniaria, impuestas a JHON ALBEIRO ORTEGA BOLÍVAR y HÉCTOR FABIO MORALES CASTAÑEDA.

QLV \ ALFREDO Gala QUINTERO 18 República de Colombia CASACIÓN 28998 JHON ALBEIRO ORTEGA BOLÍVAR 111.1, r ) Corte Suprema de Justicia Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifiquese y cúmplase.