SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28991 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 28991 Acta N° 06 Bogotá D.C, cinco (5) de febrero de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2005, en el proceso ordinario adelantado por la señora EDDY MIRANDA SAAVEDRA contra el BANCO POPULAR.

I.

ANTECEDENTES La accionante en mención, demandó al BANCO POPULAR S.A. para que se le condene a actualizar el salario base que tuvo en cuenta para liquidarle la pensión legal de jubilación, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el IPC certificado por el DANE; modificándose consecuencialmente el monto de la misma, con retroactividad a la fecha de su causación; así mismo a la indexación de las sumas causadas, intereses moratorios y a las costas del proceso.

En forma subsidiaria solicitó el reajuste de la pensión en moneda legal colombiana, desde el 13 de septiembre de 1996, fecha en que cumplió 50 años de edad, con el pago de los respectivos intereses moratorios. Como fundamento de sus pedimentos, argumentó que prestó sus servicios a la entidad demandada mediante contrato de trabajo, entre el 8 de septiembre de 1969 y el 20 de diciembre de 1989; que el último salario integrado fue la suma de $259.391,28; que se desvinculó de manera voluntaria, antes de cumplir la edad para adquirir el derecho a la pensión legal de jubilación; y que mediante Resolución155 del 20 de diciembre de 1996, ésta le reconoció pensión de jubilación, ignorando el mandato del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del Ingreso Base de Liquidación. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las peticiones. Aceptó como hechos ciertos, los atinentes a la relación laboral sostenida con la demandante y sus extremos temporales; y negó los demás. Propuso como excepciones las de prescripción, pago, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación y buena fe.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 2 de julio de 2003, en la que condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante, la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 13 de septiembre de 1996, en cuantía mensual de $322.942,14, con sus reajustes anuales, así como las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte accionada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2005, revocó íntegramente la decisión de primer grado, y en su lugar absolvió al Banco Popular, de todas las pretensiones de la demanda. Para esa decisión consideró, que el juez de primera instancia condenó a la indexación de la primera mesada pensional de creación jurisprudencial, solicitada al agotar la vía gubernativa; pero no reclamada de manera expresa en la demanda, desconociendo que la autorización de reformar ésta, consagrada en el artículo 28 del C. P. del T. y de la S.S., la otorgó el legislador exclusivamente a la parte accionante; y que las facultades ultra y extra petita, son exclusivas del juez de primera instancia, conforme al sentido y alcance del artículo 50 del CP del T y SS.; violando de paso el debido proceso, el principio de la congruencia y el derecho de defensa de la parte accionada.

De otro lado estimó, que si se llegare a tener criterio diferente al antes expuesto, como la pensión se causó en vigencia de la Ley 33 de 1985, dicha normatividad debe aplicarse en su integridad, por lo que no es dable involucrar para su liquidación lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto expresó: “Sea lo primero el precisar por la Sala que, si bien es cierto en las pretensiones de la demanda y en el hecho 4° de la misma (fl 17), la parte actora solicitó la indexación del Ingreso Base de Liquidación Pensional en los términos del inciso 3° del art 36 de la ley 100 de I993, Y CON FUNDAMENTO EN ELLO RECLAMÓ LAS PETICIONES PRINCIPALES Y SUBSIDIARIAS, también aconteció que, de manera contradictoria, en el agotamiento de la vía gubernativa, oportunidad en la cual hizo la misma reclamación, en su hecho 3° (fl 9 y 10), la liquidación que realizó no corresponde a la aplicación de dicha normatividad, sino a la actualización de la primera mesada pensional de creación jurisprudencial, y para ello tomó el salario devengado a la fecha de desvinculación diciembre 20 de 1989 y lo actualizó hasta la fecha del cumplimiento de los 50 años de edad, 13 de septiembre de 1996, obteniendo como mesada pensional al aplicar el 75% de la ley 33 de 1985 $529.598,85, y luego, procedió a aplicar la indexación sobre dicho valor para los años siguientes, es decir, pretendió una tercera indexación que se podría entender por la presunta mora en el pago de lo adeudado.

El a-quo en su sentencia no hizo pronunciamiento alguno sobre lo anterior, y tampoco hizo razonamiento alguno sobre lo pedido como peticiones expresas en la demanda, concretamente, sobre el sustento de lo reclamado, a saber, la aplicación del inciso 3° del art 36 de la ley 100 de I993, es decir, para condenar el juzgado no aplicó la indexación de que trata el inciso 3° del art 36 de la ley 100 de I993, y de oficio, sin petición alguna ni hecho contenido en la demanda, procedió a aplicar la indexación de creación jurisprudencial, considerando para ello, la devaluación del peso colombiano desde la fecha de desvinculación de la demandante, 20 de diciembre de 1989, hasta el 13 de septiembre de 1996, fecha en la cual cumplió la demandante los 50 años de edad, y obtuvo como mesada pensional indexada en los términos expresados, la suma de $322.942,14.

La parte actora no interpuso recurso de apelación contra esa decisión, siendo imperativo para el Tribunal, el revocar la sentencia apelada, considerando para ello que, el juzgado profirió una condena que no puede considerarse extra petita, al desbordar el contenido y alcance del art 50 del CPL, dejó sin resolver lo pedido en la demanda. Y es que considera la Sala que, son diferentes la indexación de la primera mesada pensional de carácter jurisprudencial, petición no reclamada de manera expresa en la demanda, y la indexación del ingreso base de liquidación pensional, a que se refiere el inciso 3° del art 36 de la ley 100 de 1993, a que se refirió de manera expresa la actora en su demanda, y para ello debe de acoger el Tribunal las diferentes providencias de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, y de la H. Corte Constitucional, por lo que el proceder del juzgado desconoció lo pedido en la demanda y entró de oficio a resolver la indexación de la primera mesada pensional, de creación jurisprudencial, que abarca desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha del reconocimiento pensional actuación que desbordó el ámbito de competencia que tenía el a-quo dado que es claro que, la indexación de creación jurisprudencial, busca actualizar el salario base de liquidación de la prestación reconocida, desde la fecha de terminación del contrato hasta la fecha del cumplimiento de la edad, para evitar su deterioro o pérdida del poder adquisitivo.

Conforme a lo expuesto, con la decisión adoptada el por el juzgado en su sentencia, cambió la pretensión expresa contenida en la demanda, sobre indexación del ingreso base de liquidación pensional, a que se refiere el inciso 3° del art 36 de la ley 100 de 1993, y con ello, implícitamente corrigió y adicionó la demanda en sus pretensiones, condenando a la parte demandada al pago de la indexación de la primera mesada pensional de creación jurisprudencial, indexando el salario promedio del último año de servicios, desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha del reconocimiento pensional, proceder que desconoce que la facultad consagrada en el art 28 del CPL, norma vigente a la fecha de admisión de la demanda, la otorgó el legislador exclusivamente a la parte demandante para ser utilizada solo en la primera audiencia de trámite, de manera tal que, lo decidido en la sentencia por el a-quo, desconoce también que la voluntad de la parte demandante fue el reclamar que su pensión se liquidara con el ingreso base de liquidación consagrado en el inciso 3° del art 36 de la ley 100 de 1993, y no que se indexara la primera mesada pensional conforme la devaluación del peso colombiano, desde la desvinculación del actor, hasta el día del reconocimiento pensional, sorprendiendo con la decisión de segunda instancia (sic) también a la parte demandada, que no conoció en el trámite del presente proceso en la primera instancia, reclamación en tal sentido, obsérvese que ninguno de los hechos de la demanda se refiere a la aplicación de la indexación de la primera mesada pensional de origen jurisprudencial, por ello del sentido y alcance de la pretensión de indexación contenida en la demanda se tiene que, la intención y voluntad del apoderado de la parte actora en ese momento, fue reclamar para esta la indexación del IBL pensional del inciso 3° del art 36 de la ley 100 de 1993; y como consecuencia, al condenar el Juzgado de manera oficiosa en los términos que antes se indicó, desconoció frente a el demandado la garantía del debido proceso (art 29 CN) y el derecho de defensa de la entidad, además de violar el juzgado el art 50 del CPL, puesto que las facultades ultra y extra petita son exclusivas del juez de primera instancia, conforme el sentido y alcance del art 50 del CPL, precisando el Tribunal que no fue materia de controversia expresa en el proceso, la devaluación del peso colombiano desde la fecha de desvinculación de la demandante hasta el cumplimiento por esta de los 50 años de edad.

Y es que, es imperativo además el precisar, que la facultad que tiene el fallador de interpretar la demanda, como lo ha concluido la jurisprudencia laboral de manera reiterada y uniforme, no puede conllevar la modificación y/o adición de hechos y pretensiones que no contiene el libelo, contrario a lo preceptuado en los arts 25 y 28 del C.P.L., y no podía tampoco el Juzgado, desconocer el principio de congruencia de la sentencia y aceptar en forma contraria a la Ley que se pueda en el caso presente hacer uso de las facultades del Art. 50 del C.P.L. (……) Ahora bien, si se llegare a tener criterio diferente al antes expuesto, es claro para la Sala que, la pensión de jubilación de la demandante se causó en vigencia de la ley 33 de 1985, siendo un régimen especial, en los términos del art 36 de la ley 100 de 1993, implica que su aplicación es total, integral, no por retazos, conforme tos reiterados pronunciamientos del H. Consejo de Estado, al haber concluido esa H. Corporación de manera reiterada y uniforme, a través de la Sala de lo Contencioso Administrativo, entre otras en providencia de fecha 8 de junto de 2000, Sección 2da, Subsección B, en aplicación del art 36 de la ley 100 de 1993, que es propio del régimen especial pensional, no solo la edad, y el tiempo de servicio sino también el monto de la pensión, expresando de manera contundente que “ si se alterare alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio ”.

Y es que, la conclusión anterior es clara e imperativa para esta Sala, considerando el hecho que, el art 288 de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio de inescindibilidad o conglobamento en lo pertinente consagra: “Aplicación de disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida q1ue estime mas favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiclones de esta ley.” (la subraya no es del texto) Conforme a lo expuesto, si la demandante busca la aplicación del inciso 3° del art 36 de la ley 100 de 1993, no puede pretender válidamente crear un hibrido, con la ley 33 de I985, sobre la forma de obtener el monto de la pensión pues esta disposición consagra la pensión de jubilación con 20 años de servicios, 50 años de edad para las mujeres, prestación a liquidar con el 75% del promedio de lo devengado en el último ano de servicios (sin indexación), mientras que el inciso 3° del art 36 de la ley 100 determina el promedio de los 10 últimos años cotizados a liquidar, indexado año a año, desde el 1° de abril de 1994, o el período inferior, tomando como fecha la antes indicada, en la cual entró en vigencia la ley 100 de 1993 en el aspecto pensional, debiendo de precisar la Sala que, de esa fecha hasta 1° de abril de I994 el 13 de septiembre de 1996 en que cumplió los 50 años de edad, la actora ya se había desvinculado del Banco y no cotizó al Sistema General de Pensiones, pues el tiempo de servicio 20 años los cumplió en 1989, es decir, 4 años y medio antes de que entrara en vigencia la ley 100 de 1993.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se “CASE la Sentencia dictada por el ad-quem para que en sede de instancia REVOQUE la de segundo grado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda, decidiendo en derecho lo que corresponda a las costas”.

Con tal objeto formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales serán decididos conjuntamente, teniendo en cuenta que presentan defectos de técnica que los hacen inestimables. VI. PRIMER CARGO Comienza por reproducir apartes de la sentencia impugnada, y concluye: “De la lectura del hecho 4° de la demanda que textualmente dice: “que las sumas que resulten de condena a favor de mi poderdante deberán ser indexadas (…)”, se deduce que la solicitud de indexación está dirigida a las diferencias que se generen con motivo y como resultado de la reliquidación de la pensión y al remitirnos al hecho 3° del agotamiento de la vía gubernativa es de precisar, que se plantea como es natural, el reajuste de la pensión ya actualizada a que por mandato legal son acreedores los pensionados, siendo menester este procedimiento para determinar las diferencias que por concepto de reevaluación, lleguen a resultar.

Mal puede entonces aseverarse que se está pretendiendo una tercera indexación asimilada a presunta mora en el pago de lo adeudado.” VII. SEGUNDO CARGO Lo expone, copiando inicialmente fragmentos de lo dicho por el Tribunal, y prosigue: “Con el debido respeto el procedimiento utilizado por el ad-quo, frente a lo pedido en la demanda, no resulta generador de desbordamiento insalvable, puesto que tanto la actualización de la base de liquidación de la pensión, como la indexación de la primera mesada pensional, confluyen al mismo objetivo con aplicación a las fechas de desvinculación y otorgamiento de la pensión, como de los factores de su liquidación con base en el Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE; es así que la Honorable Corte Suprema de Justicia, en un caso de iguales características, cuyo demandante fue Salustio Reyes Ruíz y la demandada Banco Popular S.A., Radicación 13153 de fecha 23 de septiembre del año 2000, en que tanto el juzgador de primera instancia como el Tribunal Superior de Cali, utilizando la indexación de la primera mesada pensional de carácter jurisprudencial,….” Luego reproduce en extenso apartes de la citada sentencia Rad. 13153, del fallo de instancia proferido el 16 de febrero de 2001 al igual que de la casación, del 29 de noviembre de 2005, radicación 25404, para terminar diciendo: “En lo que corresponde a la formula de liquidación de la actualización de la base salarial para determinar el monto de la pensión, en primer término con todo respeto me refiero al párrafo tercero de la página 5 de su sentencia en lo atinente a “por lo que el proceder del Juzgado desconoció lo pedido en la demanda y entró de oficio a resolver la indexación de la primera mesada pensional, de creación jurisprudencial, que abarca desde la fecha de desvinculación hasta la fecha del reconocimiento pensional, actuación que desbordó el ámbito de competencia que tenía el a-quo dado que es claro que, la indexación de creación jurisprudencial, busca actualizar el salario base de liquidación de la prestación reconocida, desde la fecha de terminación del contrato hasta la fecha del cumplimiento de la edad, para evitar su deterioro o pérdida del poder adquisitivo” (resaltados fuera de texto); aquí se encuentra que por tiempo, bien sea indexado o actualizado, no hubo el desbordamiento del ámbito de competencia del Juez, por tratarse de igual período; y en segundo término, frente a la formula de indexación o actualización a sido objeto de discrepancia entre los altos Tribunales, como se observa en proceso ordinario laboral de Yamile Salguero de Boyacá y otros contra el Banco Popular, proferido por el Honorable Tribunal de Bogotá, expediente No. 111999 138501 de Julio 15 de 2.002, en que en una de sus apartes la Corporación manifiesta: “( ) la liquidación del ingreso base de liquidación en la forma como lo ordena la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si los respeta esta Sala, igual se aporta de ellos, al contener, frente a las fuentes normativas que puede inspirar y han inspirado el tema de la actualización monetaria de algunas obligaciones, disparidades, que hacen a la Sala acudir a la remisión legal, a la formula que trae el inciso primero del artículo 11 del decreto 1748 de 1.995.

Por tal razón al agotar la vía gubernativa, se optó por la formula empleada por la Corte, así no se comparta. En consecuencia, no se entiende por que el ataque a la formula (sic) utilizada con remisión al fallo de la H. Corte Suprema de Justicia en caso de iguales características. Mas claros y contundentes no pueden haber sido los raciocinios y conclusiones a los que ha llegado la Corte en reiterados fallos, para concluir que el derecho impetrado se mantiene incólume a pesar de cualquier error de interpretación, sin pasar por alto que está respaldado por, los principios fundamentales consagrados en los Artículos 13,48,53 y 58 de la C.P.” VIII.

LA REPLICA Por su parte la oposición, adujo en relación con ambos cargos, que el recurrente en el petitum de la demanda de casación, solicita que en sede de instancia esta Sala “REVOQUE la de segundo grado”, pero omite decir que debe hacerse con la sentencia de primera instancia, es decir si se confirma, modifica o revoca; siendo entonces contradictorio el alcance de la impugnación. De otro lado expresa que los cargos no indican por qué vía van dirigidos, ni la modalidad de violación y por tanto no cumplen con los requisitos exigidos por el numeral 5º del artículo 90 del C. P. del T y de la S.S.; además se sustentan en un alegato de instancia, en contravía de lo dispuesto por el artículo 91 ibídem, y por ende no se trata de una verdadera demanda de casación; errores de técnica que conducen a que sean desestimados, debido a lo dispositivo del recurso extraordinario.

XI. SE CONSIDERA No le asiste razón a la réplica en el reparo que hace al alcance de la impugnación, pues el defecto es superable, ya que debe entenderse que en el fondo lo que pretende la censura, es que se case la sentencia impugnada y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado. A pesar de ello, se reitera que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, que de no cumplirse conlleva a que el recurso resulte inestimable, imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Así mismo, en numerosas oportunidades la Sala ha dicho que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de decidir a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente elabore en debida forma la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez colegiado al proferirla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto.

Así las cosas, se encuentra que el escrito con el que la parte actora sustenta el recurso extraordinario, como lo hace notar la oposición, presenta defectos técnicos insuperables, que impiden el estudio del cargo, no subsanables oficiosamente dado lo rogado de este medio de impugnación, y conducen necesariamente a su fracaso, de los cuales se destacan: 1.- Los cargos carecen por completo de proposición jurídica, en la forma dispuesta por el numeral 1° del artículo 51 del D.E. 2651 de 1991, en la medida en que no denuncian la infracción de ninguna disposición sustantiva del orden nacional, que constituyendo la base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente hayan sido violadas.

Pues debe recordarse que uno de los fines del recurso de casación, es determinar si la sentencia acusada se ajusta o no a la ley positiva, para lo cual la censura en los cargos que formula debe indicar necesariamente y en forma concreta, qué disposiciones legales sustantivas del orden nacional considera violadas, y que desde luego consagren los derechos pretendidos al tenor de lo dispuesto en el numeral 5°, literal a) del artículo 90 del C. P. L y de la S.S. 2.

No se indica en los cargos si la violación de la ley se dio por vía directa o indirecta, y menos aun el concepto de la misma, es decir si por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, siguiendo los lineamientos del artículo 87 del C. P. L y de la S.S., en armonía con el citado numeral 5°, literal a) del artículo 90 ibídem. 3.

La argumentación que contiene la acusación, más que la sustentación de un recurso de casación es un alegato de instancia, y por tanto, en definitiva el censor no observó lo dispuesto en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que reza: “El recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia”, ni lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en el sentido de que para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (C.S.J. Cas.

Laboral, sentencia del 18 de abril de 1969). 4. Finalmente, la censura dejó libre de ataque las principales conclusiones de la decisión impugnada, como fue la inferencia del Tribunal en el sentido de que el juez de primera instancia condenó a la indexación de la primera mesada pensional de creación jurisprudencial, no reclamada de manera expresa en la demanda inicial, violando con ello el debido proceso, el principio de la congruencia y el derecho de defensa de la parte demandada; y que como la pensión se causó en vigencia de la Ley 33 de 1985, dicha normatividad debe aplicarse en su integridad, por lo que no es dable involucrar para su liquidación lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo dicho y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, el cargo se desestima. Costas a cargo de la recurrente en el recurso extraordinario, toda vez que la demanda de casación fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2005, en el proceso ordinario adelantado por la señora EDDY MIRANDA SAAVEDRA contra el BANCO POPULAR.

Costas como se dijo en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 11