CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Cas.lón N/ 28987 María del Pilarl:nch Luna %t'In • Leonardo Votl Fe ández (14 ro-;;4.9A.W/7,2 /1 A J/1/4-'4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.45 Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación que por vía excepcional formularon los defensores de MARÍA DEL PILAR SÁNCHEZ LUNA y LEONARDO VIDAL FERNÁNDEZ, contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán (Cauca) que confirmó parcialmente la emitida en el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, por cuyo medio fueron condenados como autora y determinador, respectivamente, de la conducta punible de abuso de confianza calificado, cometida en concurso material homogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Según se extrae de la actuación, en la ciudad de Popayán (Cauca), MARIA DEL PILAR SÁNCHEZ LUNA, en su condición de síndico tesorera del ASILO DE MENDIGOS SAN VICENTE DE PAÚL, 2 Cela n 28987 Maria Del Pilar nche Luna r Leonanio Vi al Fem ndez b C24.,544tcrrzer Alcar'cr entidad de beneficencia, de naturaleza privada, y LEONARDO VIDAL FERNÁNDEZ, quien era el contador de esa sociedad, obrando en connivencia y aprovechando el giro diario y ordinario de las actividades económicas de la misma, se apropiaron de diversas sumas durante el lapso comprendido entre octubre de 1997 y noviembre de 1998, despojando así al asilo en total, según se estableció luego, de ochenta y un millones ochocientos noventa y seis mil trescientos pesos ($ 81.896.300) 1.

La situación irregular acerca del desfalco de los fondos del ASILO DE MENDIGOS SAN VICENTE DE PAÚL fue advertida y denunciada a las autoridades por su representante legal, el 19 de mayo de 19992, con base en lo cual el 24 del mismo mes un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, de la Unidad de delitos contra la administración pública, ordenó abrir investigación penal y vincular mediante indagatoria, como en efecto ocurrió, a MARÍA DEL PILAR SÁNCHEZ LUNA y LEONARDO VIDAL FERNANDEZ 3, a quienes les resolvió provisionalmente la situación jurídica el 21 de junio siguiente, con medida de aseguramiento consistente en caución prendaria como probables autores del delito de peculado por extensión, en modalidad de apropiación, en concurso material, sucesivo y homogéneo, de conformidad con los artículos 133 y 138 del Código Penal (Decreto Ley 100 de 1980), dado que las apropiaciones individualmente identificables no superaron los cincuenta (50) salarios mínimos legales. 4 La cuantía de la apropiación fue determinada por el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, mediante Ces dictámenes en los que revisó la actividad diaria de la entidad, estableciendo los siguientes faltantes: octubre a diciembre de 1997 $ 23356.640 (folios 248 a 293, C. O. 14 I, rendido el 29 de febrero de 2000); enero a junio de 1998$ 43370.463 (folios 328 a 395, C. O. 442, rendido el 10 de mayo de 2000); y julio a noviembre de 1998 $15'169.197 (folios 486 a 529, C. O. g 2, rendido el 29 de noviembre de 2001). 2 Folios 1 a 11 Cuaderno Original g I. 3 Ídem, folios 42 y 56. 4 Ídem, folios 68 a 76.

Mfraxa c,‘ Wiefmlá, 3 Casa N 8987 Marfa Del Pilar chó Luna Leonardo Vidal Fem dez 150 WL4 St 212~22 c4aLie,búz El 20 de abril de 2001, vencido como se hallaba el término instructivo, el Fiscal Seccional ordenó cerrar la investigación, decisión que, á raíz de la solicitud de nulidad elevada por uno de los defensores, el funcionario invalidó el 5 de julio siguiente, con el fin de surtir el traslado del segundo dictamen rendido por el C.T.I., y proveer la defensa técnica de uno de los implicados s. Con ocasión de la entrada en vigor del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, mediante auto de 10 de agosto de 2001, el Fiscal Seccional, al observar que la conducta punible atribuida a los procesados, en el citado ordenamiento sustantivo, se hallaba prevista en el artículo 250, bajo la denominación de abuso de confianza calificado, y por considerar que la misma les resultaba mas favorable ya que la cuantía del peculado por extensión, conforme al más reciente dictamen, superaba los cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales, ordenó remitir la actuación a la Unidad seccional de delitos contra el patrimonio económico s. Sin embargo —sin que obre resolución que así lo explique o justifique— el 18 de septiembre de 2001, avocó conocimiento de las diligencias la Fiscal Tercera Delegada ante los Jueces Penales Municipales, funcionaria que luego de recibir el tercer y último dictamen rendido por el C.T.I., clausuró el ciclo instructivo el 16 de julio de 2002, y el 20 de febrero de 2003 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra los procesados, precisando que como ocurrieron apropiaciones de dinero, en tiempo, modo y lugar diferentes, se trataba de hechos punibles identificables individualmente que vulneraron un mismo 3 Cuaderno Original # 2, folio 444, y 465 a 467. 6 Ídem, folio 471. 4 Casac N'7* 987 i cA/(Z7/h8„/: 7/4”4.2 Maria Del Pilar chez una Leonardo Vid Femá dez ?Cr)? /Siz if "4/Lis6zyme, 145 7)1-17,;" bien jurídico, constituyendo un concurso material sucesivo y homogéneo de abuso de confianza calificado' (artículo 250 de la Ley 599 de 2000), pliego de cargos que cobró ejecutoria el 20 de marzo de 2003.

El conocimiento de la causa lo asumió la Juez Primero Penal Municipal de Popayán el 21 de abril de 2003, funcionaria que luego de ordenar el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y de "constatar que la competencia no corresponde a otra autoridad judicial de mayor jerarquía", fijó fecha para llevar a cabo la audiencia preparatoria, diligencia que practicó en la oportunidad correspondiente y a su finalización señaló el 5 de junio de 2003 para realizar el debate oral y público de juzgamiento s. En la última fecha no fue posible llevar a cabo la audiencia pública por excusa presentada por la defensora de oficio de la acusada, y en consecuencia se fijó su práctica para el 8 de julio de 2003, empero, en cumplimiento del acuerdo N° 1460 emitido por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura 9, el 15 de julio siguiente el proceso fue enviado al Juzgado Promiscuo Municipal de San Sebastián (Cauca), por descongestión, despacho del que regresó al juzgado de origen el 2 de abril de 2004, sin que se hubiese cumplido con el debate público'''.

Dado que la Juez Primero Penal Municipal de Popayán fue reemplazada por otro funcionario, que en la instrucción había sido defensor de confianza de la acusada, en auto del 17 de agosto de 7 ídem, folios 477, 537 y 557 a 566. 8 Ídem, folios 578, 58 y 583. 9 Emitido el 21 de julio de 2002. l° ídem, folios 589, 592, 604 y 610. 5 Cas n N: 987 friace 4Zdézz‘é Maria Del Pilar nchéz una Leonardo VI I Fem ndez 1.1-0 2004 éste manifestó su impedimento, y ordenó remitir la actuación a quien le seguía en turno para el trámite de rigor, empero, en el respectivo despacho, Juzgado Segundo.Penal Municipal de Popayán, el 26 de agosto siguiente, el juez ordenó enviar el proceso a los Juzgados Penales del Circuito, con base en que de acuerdo con el último dictamen rendido por el C.T.I., la suma de la que se habían apropiado los acusados superaba los ochenta millones de pesos (8 8o'o00.0oo), es decir, que era mayor a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes para la fecha de los hechos, cuantía límite de su competencia de acuerdo con el artículo 78 de la Ley 600 de 2000 11.

La actuación fue adjudicada al Juez Primero Penal del Circuito de Popayán, funcionario que el 1 de septiembre de 2004, remitió las diligencias a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía para que fueran repartidas a un fiscal de la Unidad de Patrimonio Económico delegada ante los jueces penales del circuito, a fin de que procediera a "decretar la nulidad correspondiente", y aun cuando la actuación arribó a la Fiscalía el 10 de septiembre del citado año, el funcionario al que le fue asignada, se pronunció al respecto sólo hasta el 10 de mayo de 2005, mediante resolución en la que se abstuvo de decretar la nulidad propuesta y devolvió el proceso al juez de circuito, quien asumió su conocimiento el 17 de mayo y nuevamente ordenó dar cumplimiento a lo previsto en el inciso segundo del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal 12.

Realizada nuevamente la audiencia preparatoria el 13 de julio de 2005, el 7 de noviembre de 2006 se practicó el juicio oral, y II Ídem, folios 619 y 621. idem, folios 650, 652, 653 y 654. 6 Cas 'n N° 8987, 72'Acy«SIXF.cr Leonardo Vi !Fernández étr 1119, finalmente, el citado despacho, el 31 de mayo de 2007, profirió sentencia condenatoria contra MARÍA DEL PILAR SÁNCHEZ LUNA y LEONARDO VIDAL FERNÁNDEZ, en calidad de autora la primera y determinador el segundo, conforme así se les acusó en el pliego de cargos, de la conducta punible de abuso de confianza calificado, en concurso material, sucesivo y homogéneo.

En tal virtud a cada uno le impuso las penas principales de cuarenta y nueve (49) meses de prisión y multa equivalente a cuarenta y tres (43) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la aflictiva; los condenó a pagar los perjuicios materiales causados a la entidad de beneficencia en cuantía igual al total de la suma apropiada, y les negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional 13.

Del expresado fallo apelaron los defensores de los acusados, y el Tribunal Superior de Popayán, mediante el suyo de 14 de agosto de 2007, lo confirmó parcialmente, pues encontró que la pena impuesta por el delito de abuso de confianza calificado, cometido en concurso real sucesivo y homogéneo, de que tratan los artículos 249 y 250, numeral 3° de la Ley 599 de 2000, fue equivocadamente tasada con los criterios del Decreto Ley 100 de 1980, razón por la que hizo una nueva dosificación por el sistema de cuartos previsto el Código Penal vigente, con base en lo cual concluyó una sanción principal de cuarenta y cinco (45) meses de prisión, incluido el aumento por razón del concurso de conductas punibles; además consideró trascendente modificar también el fallo en cuanto a la pena accesoria, pues la que debió imponerse 13 ídem, folios 669, 712 y 723 a 734, -4 4'4 7 Cas.c N 8987 María Del Pilar •Anc -z Luna ndr.i" Leonardo Vi.:IFern.:ndez ree.144?4,,,z(2 era la de interdicción de derechos y funciones públicas, mas no la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sentencia de segundo grado contra la cual los mismos sujetos procesales interpusieron oportunamente el recurso de casación por vía excepcional.

LA DEMANDA Aun cuando los defensores de MARÍA DEL PILAR SÁNCHEZ LUNA y LEONARDO VIDAL FERNÁNDEZ, por separado formularon y sustentaron el recurso extraordinario, dada la identidad de su propuesta, el fundamento del único cargo expuesto en los libelos se sintetiza como sigue: Justifican la procedencia excepcional de la casación en la medida en que está orientada a restaurar las garantías fundamentales de los acusados, en concreto la del debido proceso, por desconocimiento del principio del juez natural.

Sostienen, al abrigo de la causal prevista en el artículo 207-3 de la Ley 600 de 2000, que el trámite de la etapa del juicio se cumplió por parte de un funcionario incompetente, habida cuenta que como lo atribuido a los enjuiciados fue un concurso material, homogéneo y sucesivo de abusos de confianza Calificados, y cada comportamiento en su cuantía no superó cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes, como cabal y expresamente lo afirman los falladores de primero y segundo grado, por el factor económico.1a competencia estaba fincada en los jueces penales municipales (artículos 73, 88 y 89 del Decreto 2700 de 1991), máxime si Casa 8 (417;://1. '14 Maria Dei Pilar anche Luna Leonardo Vi al r Fernández r. 1;0 A.)~, la autoridad que profirió el pliego de cargos en los anteriores términos fue un fiscal local delegado ante éstos.

Invocan como causal de nulidad la prevista en el artículo 306, numeral 1, de la Ley 600 de 2000, en armonía con el artículo 29 de la Constitución Política y, también, en sustento de su pretensión transcriben un fragmento de jurisprudencia de esta Sala, de 17 de abril de 1995, dentro del radicado N° 8732, con la que en una situación semejante se declaró nulidad por desconocimiento del principio del juez natural.

Por lo anterior solicitan invalidar lo actuado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, enviando el proceso a los jueces municipales para que se rehaga la etapa de la causa por el juez competente. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal aduce que para la época de los hechos, estos hallaban correspondencia con la descripción legal del delito de peculado por apropiación, imputado por extensión a los procesados, de acuerdo con los artículos 133 y 138 del decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, pero que al momento de calificar el mérito del sumario la Fiscalía profirió resolución de acusación contra aquéllos, como autora y determinador, respectivamente, del delito de abuso de confianza calificado, de conformidad con las nuevas disposiciones penales, es decir, la Ley 599 de 2000, adecuación 9 n Alj 8987.:*udgrarr 1/-:■„ 4-r María Del Pilar nct4 Luna Leonardo Vi ¡Fe' "ndez r, típica precisada y acogida por el juez de primer grado al emitir condena en su contra por la citada conducta punible, en concurso material, homogéneo y sucesivo.

Considera que fue correcta esa variación de la calificación jurídica de la conducta, y precisa que en materia de competencia, la de los jueces de circuito es residual porque les corresponde los delitos cuyo juzgamiento no esté atribuido a otra autoridad, y que tratándose de delitos contra el patrimonio económico, los jueces penales municipales conocen de los respectivos comportamientos que no excedan de cincuenta salarios mínimos legales vigentes.

De acuerdo con lo anterior solicita no casar el fallo atacado, puntualizando que los censores ignoraron el artículo 405 de la Ley 600 de 2000, que prevé la figura de prórroga de competencia, la cual debe aplicarse a supuestos de hecho como el presente, en el que no hay una modificación sustancial del tipo penal, sino apenas una variación de la denominación jurídica por parte del legislador, sin que se deduzca intención de éste por degradar su conocimiento a una autoridad judicial de menor jerarquía, motivo que amerita suficiente y razonablemente la prórroga de competencia para los funcionarios judiciales intervinientes.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El principio del juez natural, que deriva del mandato superior contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, comporta que quien sea sindicado de un delito debe ser juzgado por el juez 10 Cas "n ° 28987 OW,A.1a2o. o% 7); //./. 49s María Del Pilar 'nche Luna Leonardo Vi al Fe ández -4■9- 11911 'Kr4 competente, de conformidad con la ley que preexista al acto imputado.

Indica el aludido precepto fundamenta lo siguiente: "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. "En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

"Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

"Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso." La institución del debido proceso es una conquista heredada de la Revolución Francesa, en contra de los jueces venales y corruptos que aplicaban, no la justicia más estricta, sino la voluntad del rey. En ese sentido, dentro del moderno Estado social de derecho, se entiende que todas las personas tienen igualdad de acceso a la justicia; el debido proceso como principio jurídico procesal sustantivo implica que toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro de un proceso previa y legalmente regulado, en el que debe permitírsele la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente a un juez autónomo e imparcial, ( 41, Cas on 8987.:. a María Del Pilar ánche Luna Leonant Vidal Fem ndez 1 1 114 CL---), C.17,./ (-.

(Oot te c-/(02a27.a ar e A‘iceirz. establecido con anterioridad a la causa que motiva el procedimiento. Este principio procura tanto el bien de las personas, como de la sociedad en su conjunto, pues al individuo le asiste interés en defender adecuadamente sus pretensiones dentro del proceso, y la comunidad a la que pertenece tiene interés en que el proceso sea llevado de la manera más adecuada posible, para satisfacer las pretensiones de justicia que permitan mantener el orden social.

La exigencia de legalidad del procedimiento constituye una garantía de que el juez debe ceñirse a un determinado esquema de juicio, sin poder inventar trámites a su gusto ni desconocer los preexistentes. El debido proceso, ha dicho la Corte", como manifestación del principio lógico antecedente-consecuente, se relaciona con una sucesión compuesta, escalonada y consecutiva de actos regulados en la ley procesal, cuyo objeto, en materia penal, es la verificación de una conducta punible y la consecuente responsabilidad del imputado, orientados dichos actos a obtener una decisión válida y con fuerza de cosa juzgada acerca de los mismos temas, de suerte que transgredir el proceso como es debido, significa, ni más ni menos, que pretermitir un acto procesal expresamente señalado por la ley como requisito sine qua non para la eficacia del subsiguiente, o adelantar dicho acto sin la observancia de las garantías constitucionales y legales inherentes a las partes e intervinientes, las cuales lo hacen vinculante en tanto manifestación legítima del ejercicio del ius 14 Cfr. Auto de 28 de noviembre de 2007.

Radicación N°28656 (sistema acusatorio)., 12 128987 96).0,217cia c4. (7622,14 María Del Pila ánche Luna Leonardo Vida! Fe ández *5» 14 C/2, y' ezetze,_ amema 4,4,94?..,,,, puniendi detentado por el órgano jurisdicente en un Estado social y democrático de derecho. Si el objeto del proceso penal es, entonces, la realización del ius puniendi en condiciones de justicia, el enjuiciamiento penal ha de ser llevado a cabo por un juez que, con carácter previo al hecho, la ley lo haya determinado con arreglo a criterios generales de jurisdicción y competencia, lo cual supone la exclusión de jueces ad-hoc, de un órgano jurisdiccional de excepción o lo que la doctrina denomina jueces ex post facto. 2.

La previa determinación del juez conforme a criterios de jurisdicción y competencia, es un tema que importa dilucidar a efectos de no confundir los conceptos de juez natural con juez competente. Juez natural es aquel señalado por la ley para administrar justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, quien al ejercer una de las manifestaciones más importantes de la soberanía del Estado ha se cumplir con los requisitos establecidos al efecto, garantizándose así que dicha función recaiga en personas calificadas y con conocimientos en las disciplinas que deben atender15.

En Colombia, de acuerdo con el artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto legislativo N° 03 de 2002, administran justicia de manera propia, habitual y permanente, es decir, están investidos de jurisdicción: la Corte 15 Cfr. Sentencia de 29 de junio de 2006. Radicación N°22907. (.524.04/4..„4 (2-C)4).,, 13 Ca8 en 28987 Maria Del Pilar' 'no Luna Leonardo Vi ¡Fe ández ? (.44,45.2;1/444 4 474 424 Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, así como el Congreso en los casos previstos por la Cada Fundamental, la Justicia Penal Militar, la Jurisdicción Indígena y la Justicia de Paz (Ley 270 de 1996, artículos 12 y 13) La competencia es la atribución legal concreta de una cantidad de jurisdicción a cada uno de aquellos órganos, en sentido amplio denominados jueces, en determinadas áreas y respecto de específicos asuntos con preferencia e independencia de los demás de su clase; la competencia tiene como presupuesto la pluralidad de órganos investidos de jurisdicción dentro de un territorio, luego las reglas de competencia tienen por objeto determinar cuál de ellos va a ser el que conozca, con preferencia o exclusión de los demás, de una controversia que ha puesto en movimiento la actividad jurisdiccional.

Dicho en otras palabras, si la jurisdicción es la facultad de administrar justicia, la competencia fija los límites dentro de los cuales se ejerce tal facultad, es decir que los jueces ejercen su jurisdicción en la medida de su competencia. Entre los factores determinantes de la competencia se encuentran, por ejemplo, la materia, que es la naturaleza jurídica del asunto (constitucional, civil, penal, comercial o mercantil, laboral, etc.); la cuantía, o sea, el valor jurídico o económico de la relación u objeto litigioso; el territorio, esto es, el lugar físico o geográfico donde se encuentran los sujetos u objeto de la controversia o donde se produjo el hecho que motiva el juicio; el grado, el cual se 14 Casa ion r 8987.WeAr¿aa.4.

Yez )4,s María Del Pilanánc el. una Leonardo ida] Fe "mies 0-14 14%.,0////7, a refiere al órgano jurisdiccional que, atendida la estructura jerárquica de la organización judicial, puede conocer del asunto en única, primera o segunda instancia. Aplicando estos factores a una controversia judicial, y otros fijados expresamente en la ley, es posible determinar qué juez es competente para resolverla. 3.

Descendiendo al caso concreto, se tiene que los hechos determinantes de la intervención penal del Estado a través de la Fiscalía General de la Nación, ocurrieron en Popayán (Cauca), desde octubre de 1997 hasta noviembre de 1998, lapso durante el cual los acusados SÁNCHEZ LUNA, en su condición de síndico tesorera de una entidad de beneficencia, y VIDAL FERNÁNDEZ, como contador de la misma, de manera repetida, en distintas fechas y bajo una misma modalidad, se apropiaron de diferentes cantidades de dinero perteneciente a la aludida institución. Tal comportamiento para el 21 de julio de 1999, cuando fue resuelta en forma provisional la situación jurídica de los procesados, tras su vinculación, el Fiscal seccional de la Unidad de Delitos contra la administración pública que había asumido la investigación, lo subsumió en el tipo penal de peculado por extensión, en modalidad de apropiación, de acuerdo con los artículos 138 y 133 del Código Penal de la época (Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995), cometido en concurso material, homogéneo y sucesivo.

Si bien es cierto que conforme a las pruebas para ese entonces obrantes, indicativas de una apropiación cercana a los treinta millones de pesos, según el testimonio y dictamen de la contadora particular contratada por la entidad afectada, la situación fáctica r- /- a r 15 Ces "n N° 8987 María Del Pilar "nchez Luna -1 Leonardo Vida! Fernández Cr]) K4 pudo enfrentarse desde una perspectiva jurídica diferente, atendiendo el criterio jurisprudencial que desde antes ya venía definiendo la Corte acerca del delito continuado", al reunirse en este caso sus elementos consistentes en: un componente subjetivo, constituido por el plan preconcebido por el autor o autores identificable por la finalidad; el despliegue de pluralidad de comportamientos de acción u omisión; y la identidad del tipo penal afectado con tales comportamientos, igualmente es verdad que para ese entonces no era equivocada ni fatalmente desacertada la decisión en comento.

Sin embargo, como la invesfigación siguió su curso, ordenándose la práctica de pruebas a cargo del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, y en ese ejercicio, dilatado por demás, se produjo un cambio de legislación sustantiva que mudó la naturaleza y nomen iuris del peculado por extensión, extrayéndolo del conjunto de delitos típicamente lesivos de la administración pública, para ubicarlo en los comportamientos que atentan contra el patrimonio económico de la personas (naturales y/o jurídicas, entre ellas el Estado) con el nombre de abuso de confianza calificado (artículo 250 de la Ley 599 de 2000), advirtiendo esa situación y que según las pericias hasta entonces realizadas la cuantía del desfalco superaba los cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes, el 10 de agosto de 2001 el instructor remitió las diligencias a la Unidad Seccional de la Fiscalía encargada de investigar ese tipo de comportamientos, solicitud que no fue atendida. 16 Cfr. auto de 9 de octubre de 1997.

Radicación N' 368. 16 Casaci N° 217.1a44.2‘4„ ct!: María Del Pilar S chez Luna Leonardo Vida! Fernández r(h/htoi. (1.; /sroápos oris En efecto, el 18 de septiembre de 2001, el proceso fue asignado a una fiscal local delegada ante los jueces penales municipales de Popayán, funcionaria que sin percatarse de lo explicitado por el anterior instructor y, aún más, soslayando el resultado de la última prueba técnica con la que se finalizó el análisis del período del desfalco, merced a la cual se estableció que la cuantía total había sido de ochenta y un millones ochocientos noventa y seis mil trescientos pesos ($ 81896.300), casi año y medio después, el 20 de febrero de 2003, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación, reiterando la adecuación típica dada al comportamiento en el auto con el que se definió la situación jurídica provisionalmente a los acusados, pero, obviamente, con su nuevo nomen Mes, es decir, el de abuso de confianza calificado.

Es indudable que, vistos los apoderamientos de manera aislada, con prescindencia de la finalidad perseguida por sus autores, cual era la de obtener por esa práctica la mayor cantidad de dinero mientras las circunstancias lo permitieran, los varios actos constituyen un concurso material, homogéneo y sucesivo de abusos de confianza calificado, en el que atendida la cuantía de cada apropiación indebida, no superior a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes, la competencia estaba fincada irrestrictamente ante los jueces penales municipales, bien atendiendo la legislación procesal vigente al tiempo de los hechos (Decreto 2700 de 1991, artículo 73-1, modificado por la Ley 81 de 1993, artículo 11), o ya la que se encontraba en vigor al tiempo del calificatorio (Ley 600 de 2000, artículo 78-1). 17 Casa(ció N° 987.:11541edid-,4 Z4,,,4 María Del Pilar S I chez una Leonardo Vid Ferné ti dez r:74,14~a 4/ex.44c. ea' En consecuencia, como la resolución de acusación es ley del proceso que delimita los aspectos fáctico, jurídico y personal, y por lo tanto es vinculante para el juez en la etapa de la causa respecto de los mismos, mientras se encuentre vigente o no sea modificada por los cauces legales, el funcionario al que por reparto le correspondió el proceso el 21 de abril de 2003, esto es, el Juez Primero Penal Municipal de Popayán, era él el llamado a proveer los correctivos necesarios, en ejercicio de su jurisdicción, para reconducir la actuación ante el competente, al percatarse del monto total de la apropiación abusiva, para lo cual tenía a su alcance lo dispuesto en el artículo 402 de la Ley 600 de 2000, norma que ordena al juzgador proceder de la siguiente manera cuando al asumir el conocimiento del asunto advierte algún motivo de incompetencia: "DECLARACION DE INCOMPETENCIA Y TRAMITE, Si evidenciare que ha existido un error en la calificación jurídica provisional de la conducta y ello afectare su competencia, el juez procederá a declarar su incompetencia en auto de sustanciación motivado y remitirá en forma inmediata el expediente al juez del circuito, proponiéndole colisión de competencia. "Si el juez del circuito aceptare lo expuesto procederá a declarar la nulidad de la actuación y a ordenar su reposición por el funcionario competente, en caso contrario se enviará motivadamente la actuación a la sala penal del respectivo tribunal del distrito, quien dirimirá la colisión. "Fijada la competencia, sólo se podrá discutir por prueba sobreviviente".

No obstante, se continuó el trámite del juicio, y estando pendiente celebrar el debate oral, las diligencias fueron remitidas a un 18 Casació 242-7847 8/4-ozr 2 Maria Del Pilar Seachez L na Leonardo VideLFerná dez 7,-/ 7)/irza juzgado de descongestión, de donde regresaron un año después, el 2 de abril de 2004, en el mismo estado en que fueron enviadas.

La irregularidad intentó corregirse en el Juzgado Segundo Penal Municipal de Popayán, despacho al que arribaron las diligencias el 26 de agosto de 2004 —con ocasión del impedimento expresado por el juez Primero—, pues el aludido funcionario, consciente de que se trataba de un sólo delito de abuso de confianza calificado, que no era de los que exigían querella, y cuya cuantía superaba los cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin aludir al artículo 402 del Código de Procedimiento Penal, remitió el proceso a los juzgados de circuito por ser los competentes para conocer del mismo, empero, en esa sede el problema no fue encarado con la solvencia jurídica que reclamaba.

En efecto. el Juez Primero Penal del Circuito recibió la actuación el 1 de septiembre de 2004, y en la misma fecha, aceptando tácitamente que era el competente frente al delito, sin argüir razones remitió el proceso a la Fiscalía para que uno de sus funcionarios "decretara la nulidad correspondiente", de donde retornó el proceso casi diez meses después, el 17 de mayo de 2005, sin que se hubiese decretado la nulidad de lo actuado, y así asumió el conocimiento nuevamente el a-quo, haciendo abstracción de que el cierre de la investigación y la calificación del mérito del sumario habían sido proferidos por un fiscal local, funcionario que carecía de competencia para acusar ante él'', y por un delito que conforme estaba calificado tampoco era de su competencia, en razón de la cuantía. 17 Cfr. Autos de 10 de agosto de 2005, Idad.

N° 23.871 y? de marzo de 2007, Eta& N° 26.474. 19 Casaci N° 987 María Del Pilar S che una -42r Leonardo Vida? Fem dez Lly7, 4. Desacertado fue entonces el trámite observado por los juzgadores que en esta causa intervinieron, y en particular el que se arrogó el Juez Primero Penal del Circuito de Popayán, quien al carecer de competencia no podía continuar realizando actos que estaban por fuera de su alcance legal; con la actuación que se ha dejado recapitulada resulta desconocida la garantía fundamental del juez natural consagrada en el artículo 29 de la Carta Política y reiterada en el artículo 11 de la Ley 600 de 2000, así como otros principios cuyo desarrollo evocan los artículos 6, 15, inciso segundo, 16, 17, y 24 del Código de Procedimiento Penal últimamente citado, que en un haz garantista permiten ver en el sistema vigente al juez como pináculo prendario de la legalidad del proceso y por consiguiente obligado a constatar el adecuado e inconcuso encuadramiento típico de la conducta, entre otros efectos, para verificar su competencia 18.

La cita jurisprudencial a la que aluden los demandantes, aunque equivocada en su referencia, es doctrina por demás vigente y que ha sido reiterada en fechas más próximas, en los siguientes términos: "En contravía de lo conceptuado por el procurador judicial, definiendo cómo la irregularidad afecta tan caro principio, sostuvo esta corporación 19: "No puede desconocerse que la competencia para juzgar es uno de los principios basilares del debido proceso que atañe con el principio de/juez natural y la organización judicial, expresamente consagrado en el artículo 29 constitucional cuando refiere al juzgamiento ante el "juez o tribunal competente", y esa especial connotación impide al funcionario judicial pasar por alto o desconocer tal requisito al 3 Cfr. Auto de 18 de noviembre de 2006.

Radicación N° 14.474. 19 Sentencia del 17 de abril de 1995, Radicado 8954. 20 Casa n Al°(8987.5:41ed4z (K4-' needez Maria Del Pilar ánchez Luna Leonardo Vida! Feméndez (La.,/e0terfia; Atedeiz asumir el conocimiento de los procesos, o adoptar en ellos decisiones, defecto que de ocurrir, tampoco puede subsanarse sino mediante la declaratoria de nulidad por incompetencia que se advierte en los artículos 304-1 y 305 del Código de Procedimiento Penal (hoy regulados de manera similar, en los artículos 306-1 y 307, de la Ley 600 de 2000, acota la Sala).

"Desde luego que la pérdida de tiempo y de actividad de la jurisdicción derivada de una invalidación es causa de natural desazón, tanto ante el riesgo de fenómenos como la prescripción —en este caso aún distante- como por la inoperancia de una justicia tardía. Más, no por esas solas consideraciones, aún siendo importantes, podría la Corte rehuir el deber oficioso de escudriñar y corregir las irregularidades sustanciales que afecten el proceso, y menos so pretexto de la prevalencia del derecho material, pues no resulta de su arbitrio fallar a voluntad, sino dentro del más estricto ceñimiento a la ley, de la cual emanan tanto el poder coercitivo como sus precisas facultades.

"Desde este punto de vista no podrá valorarse la competencia como una simple formalidad legal y menos creerse que su inobservancia se subsane con el silencio, la voluntad de los sujetos procesales, o la indiferencia de los funcionarios, pues sin ella el valor jurídico de las decisiones se verá permanentemente interferido por la ilegitimidad representada en la suplantación del juez natural, verdadero detentador del poder conferido por el Estado para juzgar Desde otro aspecto, la tesis de que el juez de mayor jerarquía, por ser más capacitado puede asumir competencias asignadas a su inferior, no solo es arbitraria y opuesta a la ley, sino que irremediablemente lleva al riesgo de abolir en la práctica toda la estructura organizativa jurisdiccional, y de paso el principio de la doble instancia. "El derecho a ser juzgado "conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio", es además una garantía de rango superior que no accidentalmente se consagra en la Carta sino de modo coherente con compromisos suscritos por Colombia en el ámbito internacional, sin que pueda válidamente sostenerse que haya dentro de la Constitución Política preceptos de mayor jerarquía (en este caso por vía d ejemplo el de la efectividad del derecho sustancial que se consagra en el artículo 228 superior) frente a otros, pues ello implicaría el desconocimiento de la naturaleza (ja r4 r?7° Azi éac o oén 21 CasacióN° 87 Maria Del Pilar Sábchez na fi /sonante Vida/Fernán ez cpo Ceació,./a/épezna c4cra..fteace armónica de esas normas supremas y de la doctrina constitucional de invariable arraigo en nuestro derecho, según la cual todos los preceptos de la Cada se integran, complementan y sirven recíprocamente para su interpretación más adecuada y certera.

"Así, entonces, mal puede sostenerse que so pretexto de la operancia del derecho sustancial so. bre las formas puedan sacrificarse principios como el de legalidad, o el del juez natural, pues no resulta difícil comprender que la operancia de aquel imperativo práctico de eficacia sólo puede realizarse al interior de un proceso debido y no mediante la adopción de decisiones arbitrarias de cualquier funcionario incompetente.

"En otros términos, valga apuntar que lo importante para un Estado de derecho no es el que se emitan muchos fallos de condena, sino que éstos se produzcan con respeto pleno de los principios y las garantías constitucionales que son el presupuesto de legitimidad de las decisiones judiciales, y cuyo extrañamiento, así fuese por motivos de conveniencia o pragmatismo, tomarían el ejercicio del poder del juez en prototipo de arbitrariedad y tiranía. "Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el segundo de los apartes del artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, y sin que por lo dicho pueda entrar la Sala al estudio de la demanda presentada, procederá a casar oficiosamente la sentencia de segunda instancia, y en su lugar a declarar la nulidad de lo actuado a partir inclusive, del auto por medio del cual se declaró cerrada la etapa instructiva, previendo la remisión del expediente al funcionario que corresponda de conformidad con los artículos 120-1 y 127 del Código de Procedimiento Penal" "Es esta una postura, por lo demás, que permanece inmodificable hasta el presente20"21 5.

No son necesarias mayores precisiones, dada la claridad de lo antes reseñado, tomándose imperioso casar el fallo impugnado y declarar la nulidad, pues al no observarse las regulaciones acerca 20 Véase, entre otros, Auto del 17 de agosto de 2006, radicado 22135 21 Cfr. Sentencia de 11 de abril de 2007. Radicación N°25630. T4e- 22 Ca ión ' 28987 María Del ánch • z Luna Leonardo Vida! Fe ández -4,7> C / ce de la competencia por razón de la conducta investigada, se incurrió en la causal enervante de la actuación prevista en el artículo 306, numeral 1, del Estatuto Procesal Penal (Ley 600 de 2000), irregularidad frente a la cual no existe otro remedio distinto a la invalidación del proceso en atención a su carácter de insubsanable.

La nulidad se dispondrá desde el auto de cierre investigativo, inclusive, ya que no fue el fiscal competente quien emitió esta providencia y la calificatoria por la conducta punible frente a la que en verdad debían responder en juicio los procesados SÁNCHEZ LUNA y VIDAL FERNÁNDEZ, es decir, por un único delito de abuso de confianza calificado, en modalidad continuada, y en cuantía superior a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes, ni era del resorte del Juez Primero Penal del Circuito de Popayán, y menos del Tribunal Superior de esa ciudad, adelantar la fase de enjuiciamiento, y segunda instancia, respectivamente, del comportamiento delictivo equivocadamente atribuido a ellos, esto es, un concurso material, homogéneo y sucesivo de delitos de abuso de confianza calificado, cada uno en cuantia inferior a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De conformidad con lo decidido, y como la actuación regresa a la fase instructiva, sería del caso disponer el envio de las diligencias al fiscal seccional competente para lo de su cargo (articulo 120, Ley 600 de 2000), de no ser porque se observa que a raíz de la nulidad, atendida la fecha del último acto consumativo de la conducta punible —noviembre de 1998— y la pena máxima prevista para el delito de abuso de confianza calificado —seis (6) años de prisión—, la acción penal se encuentra ya prescrita, al tenor de lo 23 Maria De/ Pilar d riN( 898; 94,441: Zióndra ilar nchez Leonardo Vi I Femá dez L9f0temez e á normado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, debiendo por lo tanto la Corte cesar procedimiento a favor de SÁNCHEZ LUNA y VIDAL FERNÁNDEZ, en armonía con lo dispuesto en los artículos 38 y 39 del Código Penal Adjetivo.

Advertido como queda que en este proceso gobernó una manifiesta desidia y dilación de los términos por parte los funcionarios que intervinieron tanto en la etapa instructiva como en la del juicio, se dispondrá compulsar copias ante el Consejo Superior de la Judicatura — Sala Jurisdiccional Disciplinaria, y la Veeduría de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se individualicen responsabilididades y se impongan, si es del caso, las sanciones a que haya lugar.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en relación con el cargo único propuesto en las demandas presentadas a favor de los procesados MARÍA DEL PILAR SÁNCHEZ LUNA y LEONARDO VIDAL FERNÁNDEZ. 2. DECLARAR, en consecuencia, la nulidad de lo actuado en contra de éstos, a partir, inclusive, de la resolución que ordenó el cierre de la instrucción., 41:1914, 4 e ibt:‘,- z • % K%;)1.-46 24 i Casa n N 28987 María Del Pilar che Luna Lecnanio Vi ¡Fernández le.P?", IMIWI ---k- C-t, c z4 CZ 4 ir 24 to ma c ale/coca 3.

DECLARAR prescrita la acción penal derivada del delito de abuso de confianza calificado por el que fueron procesados MARÍA DEL PILAR SÁNCHEZ LUNA y LEONARDO VIDAL FERNÁNDEZ, y en consecuencia, CESAR EL PRESENTE PROCEDIMIENTO a favor de los mismos. Corresponde al juez de primera instancia cancelar los compromisos adquiridos por los procesados en razón de este diligenciamiento. 4.

COMPULSAR copias de esta decisión ante las autoridades a las que se hizo alusión en el punto quinto de la parte considerativa. Contra esta providencia no procede recurso alguno Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen. DEREz ALFREDO GÓMEZ QUINTERO h AU9USTO I ÁÑEZ GyZiteiÁN \ //7 I MARI if DEL ROSARIO GgZA&EZ DE L.,ieser—,10 _ JOR e /LUI ERO MILANES rá (75?, n ttfriO c9fAm. 25 Cas\Oón N° 8987 Marfa Del Pila án Luna Leonardo Vida! Fernández