28986(20-10-06) — Corte Suprema

28986(20-10-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Error jurídico del tribunal negar la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión legal de jubilación del demandante, pese a que esta se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, debía aplicarse lo previsto en el artículo 36 de dicha ley, específicamente en cuanto a la indexación del ingreso base con base en la variación del IPC certificado por el DANE Tesis: «Con respecto al asunto en discusión, mayoritariamente esta Sala de la Corte, basada en un criterio interpretativo de la Ley 100 de 1993, estima que independientemente de las disposiciones que regulen la pensión, si la de carácter legal se causa en vigencia del sistema de seguridad social integral establecido en la referida ley, es procedente actualizar la base salarial para determinar la primera mesada pensional. Dentro de un proceso seguido contra la misma entidad aquí demandada, esta Corporación reiteró lo decidido en la sentencia del 6 de julio de 2000, radicado 13336. Es así como en el fallo del 2 de febrero de 2004 con radicación 21515, ratificado más recientemente en sentencia del 13 de julio de 2006, radicación 27647, se dijo: “(...) Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 2004 y que a la letra indica: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición... “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”. “En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 (...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...)”. Y al respecto expresa: “‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066)” “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)....” (Resalta la Sala)”. Y en sentencia que data del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, se dijo: “(....) Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el sustento del recurso de casación, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 20 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%. Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas. En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación....”. Al tener el demandante en el presente caso la condición de pensionado del Banco accionado, por haber reunido los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y arribado a los 55 años de edad en vigencia de la ley de seguridad social, las directrices anteriores se encajan perfectamente al caso bajo estudio, sin existir en este momento motivo suficiente para variar ese criterio jurisprudencial. Es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma. Finalmente advierte la Sala, que las sentencias de casación que sirvieron de sustento al juez colegiado para su decisión, fueron proferidas en relación con pensiones convencionales, y por lo tanto no encajan en el presente caso donde la otorgada por la entidad accionada al demandante, es de origen legal. Por lo expuesto, incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que le enrostra la censura y en consecuencia el cargo prospera, debiéndose casar la sentencia impugnada, lo cual hace innecesario abordar el estudio de los demás, que denuncian la violación de las mismas disposiciones legales y persiguen idéntico fin. En sede de instancia, fuera de las anteriores consideraciones, baste decir que se confirmará íntegramente la sentencia de primer grado, habida consideración que la liquidación de la pensión que en ella se hizo, no fue objeto de inconformidad por ninguna de las partes».

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28986 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 28986 Acta N° 75 Bogotá D.C, veinte (20) de octubre de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación, que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 30 de septiembre de 2005, en el proceso ordinario adelantado por el señor HÉCTOR ROSALES VILLAMIZAR contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE-.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita el actor que se condene a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 5 de marzo de 2002, los incrementos anuales y a las costas del proceso. Como fundamento de esas pretensiones, adujo que prestó sus servicios al demandado entre el 2 de mayo de 1966 y el 21 de julio de 1991; que a través de la Resolución 083 del 19 de junio de 2002, éste le reconoció pensión de jubilación legal, a partir del 5 de marzo del mismo año, fecha en que cumplió 55 años de edad, en cuantía mensual de $494.090,oo; que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto su pensión debió liquidarse de conformidad con lo previsto en dicha norma, y no con el 75% del salario promedio que devengó durante el último año de servicio, como lo hizo la demandada; y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral con el demandante, sus extremos temporales y el haberle reconocido la pensión legal de jubilación a partir del 5 de marzo de 2002, cuando cumplió 55 años de edad, de la cual dijo, la liquidó de conformidad con la Ley 33 de 1985, vigente para la época de su retiro, siendo inaplicables para su caso, las previsiones de la Ley 100 de 1993, por haberse retirado 3 años antes de su vigencia. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa legal en las pretensiones de la demanda, solución o pago, e ineptitud de la demanda.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 13 de agosto de 2004, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, condenó al demandado a reajustar al actor el valor inicial de la mesada pensional a la suma de $989.032,oo, a partir del 5 de marzo de 2002, más los incrementos legales causados con posterioridad a esa fecha, y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga al desatar el recurso, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2005, revocó la de primera instancia. Para esa decisión, basado en sentencias de esta Sala, concluyó que el a quo desconoció la nueva orientación que la jurisprudencia viene fijando sobre el tema de la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto inicial de las pensiones.

Al respecto expresó: “En el caso que se examina, no se discute que el ex trabajador y su empleador en forma voluntaria acordaron la terminación del vínculo laboral contractual el 21 de julio de 1991 y a partir de esa fecha el accionante no realizó cotización alguna para el riesgo de vejez. Tampoco se trae a duda que al cumplimiento de la edad de 55 años, el empleador procedió al reconocimiento del derecho pensional de quien fuera su empleado, tomando como ingreso base de liquidación, el devengado por el ex operario al momento de su retiro.

Entonces, es claro que la consolidación del derecho en cabeza del demandante surgió con la concurrencia de los presupuestos de edad, tiempo laborado y retiro del servicio, de tal manera que frente a un derecho no nacido y por ende no exigible no puede hablarse de perjuicio o de actualización de su valor. Y es que, en sentir de la Sala, la impasible actitud del hoy pensionado durante los años subsiguientes a su retiro como trabajador activo frente a su ingreso base de liquidación, que se traduce por obvias razones en la afectación de su base liquidatoria, no puede repercutir en perjuicio del empleador, quien durante la ejecución del vínculo contractual cumplió con sus cargas y ninguna deuda pesaba sobre su cabeza, que permita imputarle un pago en mora, capaz de generarle responsabilidad económica, pues, se reitera, la obligación, hasta el cumplimiento de la edad, carecía de exigibilidad.

Ahora, si bien el espinoso tema de la indexación de la primera mesada pensional, ha suscitado a través del tiempo las más disímiles posiciones, en la actualidad el panorama jurídico brinda nuevos y mayores elementos que han llevado a la Corte en su Sala de Casación Laboral a rectificar su doctrina de la indexación de la primera mesada pensional, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Seguidamente se apoyó en las sentencias de esta Sala del 20 de febrero de 2004, radicación 22416, y 28 de febrero de 2005, de la que omitió dar radicación, y concluyó diciendo: “Corolario de lo expuesto, es que el a quo al ordenar la indexación de la primera mesada pensional reconocida al ex trabajador Rosales Villamizar mediante Resolución número 083 de 2002 por el Vicepresidente de Gestión Humana de Bancafé (fl.44), a partir del 5 de marzo de 2002, para fijar su monto en la suma de $989.032, desconoció la nueva orientación que la jurisprudencia especializada viene fijando sobre el tema, según se vio anteladamente,…….” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con apoyo en la causal primera de casación laboral, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se “…case la sentencia en cuanto revocó las condenas impuestas por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga en la sentencia del 13 de agosto de 2004, para que actuando la Corte como juzgadora de segundo grado, confirme en todas sus partes la citada sentencia del a quo”.

Con tal objeto formuló cuatro cargos que fueron replicados, de los cuales por razones de método se decidirá inicialmente el segundo. VI. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea “ el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida el artículo 1° de la Ley 33 de 1985”.

En su demostración se plantea lo siguiente: “El Tribunal manifestó, esencialmente, “que la consolidación del derecho en cabeza del demandante surgió con la concurrencia de los presupuestos de edad, tiempo laborado y retiro del servicio, de manera que frente a un derecho no nacido y por ende no exigible no puede hablarse de perjuicio de actualización de su valor”.

Más adelante afirmó que cuando el derecho se reconocía en su oportunidad no había lugar a indexar la primera mesada pensional. Al razonar así, el Tribunal se apartó de la hermenéutica correcta que tiene el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que ha fijado la Corte en muchas oportunidades. En efecto, de acuerdo con los presupuestos fácticos que el Tribunal dio por demostrados y que lógicamente esta censura acepta, como son que el demandante laboró entre el 2 de mayo de 1966 y el 21 de julio de 1991, que cumplió 55 años de edad el 5 de marzo de 2002 y que desde esta fecha el Banco lo pensionó, la única conclusión posible es que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que su derecho a la pensión surgió o se consolidó después de haber empezado la vigencia de esa ley, por lo cual es procedente la indexación del ingreso base de liquidación o de la primera mesada pensional.

Luego se apoya en sentencia de esta Sala del 13 de octubre de 2004, radicación 21364, de la que copia en extenso la parte pertinente, y pone de presente que ella es posterior a la del 20 de febrero de 2004, radicado 22416, en la que se fundamentó el ad quem, y que la otra del 28 de febrero de 2005, se refiere a una pensión convencional. VII.

LA REPLICA Por su parte la oposición afirma, que riñe con la verdad la afirmación que se hace en el cargo, en el sentido de haber llegado el Tribunal a una conclusión diferente a que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que el derecho a la pensión se consolidó después de haber empezado la vigencia de esa ley, por cuanto lo cierto es que la cuestión jurídica relacionada con el régimen de transición, no le suscitó al juzgador ninguna duda.

De otro lado manifiesta que el cargo no debe prosperar porque el recurrente no ataca las consideraciones que realmente sirvieron de sustento a la decisión, que fueron primordialmente fácticas, cuando se refirió a la “la impasible actitud del hoy pensionado durante los años subsiguientes a su retiro como trabajador activo frente a su ingreso base de liquidación, que se traduce por obvias razones en la afectación de su base liquidatoria” y que el empleador “durante la ejecución del vínculo contractual cumplió con sus cargas y ninguna deuda pesaba sobre su cabeza, que permita imputarle un pago en mora”.

VIII. SE CONSIDERA No tiene razón la replica en los reparos de orden técnico que le hace al cargo, por cuanto la conclusión primordial de la decisión del Tribunal, para lo cual se valió de lo adoctrinado por esta Sala en las dos sentencias que citó y transcribió en parte, fue que el juez de primera instancia, al ordenar la indexación de la primera mesada pensional reconocida al demandante, desconoció la nueva orientación que la jurisprudencia especializada viene fijando sobre el tema; y es esto lo que se está atacando, que conduce a que la vía escogida para el ataque y el concepto de violación, son los correctos.

Ahora bien, como ya se vio, la pretensión principal de este proceso es el reajuste de la pensión legal otorgada por la accionada al demandante, previa indexación de la base salarial para determinar el monto de la primera mesada, sustentada en los siguientes supuestos de hecho, que no se discuten: Que el señor Héctor Rosales Villamizar trabajó para la accionada entre el 2 de mayo de 1966 y el 21 de julio de 1991, es decir por más de 20 años, y que mediante la Resolución 083 del 19 de junio de 2002 (folios 4 a 6 del cuaderno del juzgado), ésta le reconoció, conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, pensión legal de jubilación, a partir del 5 de marzo del mismo año, cuando cumplió 55 años de edad, en cuantía de $494.090,oo equivalentes al 75% de $658.787,oo, que fue el promedio mensual salarial que devengó durante el último año de servicios.

Con respecto al asunto en discusión, mayoritariamente esta Sala de la Corte, basada en un criterio interpretativo de la Ley 100 de 1993, estima que independientemente de las disposiciones que regulen la pensión, si la de carácter legal se causa en vigencia del sistema de seguridad social integral establecido en la referida ley, es procedente actualizar la base salarial para determinar la primera mesada pensional.

Dentro de un proceso seguido contra la misma entidad aquí demandada, esta Corporación reiteró lo decidido en la sentencia del 6 de julio de 2000, radicado 13336. Es así como en el fallo del 2 de febrero de 2004 con radicación 21515, ratificado más recientemente en sentencia del 13 de julio de 2006, radicación 27647, se dijo: “( ) Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 2004 y que a la letra indica: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( )”.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066)” “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “ Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053) ” (Resalta la Sala)”.

Y en sentencia que data del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, se dijo: “( ) Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el sustento del recurso de casación, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 20 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas.

En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación ”. Al tener el demandante en el presente caso la condición de pensionado del Banco accionado, por haber reunido los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y arribado a los 55 años de edad en vigencia de la ley de seguridad social, las directrices anteriores se encajan perfectamente al caso bajo estudio, sin existir en este momento motivo suficiente para variar ese criterio jurisprudencial.

Es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

Finalmente advierte la Sala, que las sentencias de casación que sirvieron de sustento al juez colegiado para su decisión, fueron proferidas en relación con pensiones convencionales, y por lo tanto no encajan en el presente caso donde la otorgada por la entidad accionada al demandante, es de origen legal. Por lo expuesto, incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que le enrostra la censura y en consecuencia el cargo prospera, debiéndose casar la sentencia impugnada, lo cual hace innecesario abordar el estudio de los demás, que denuncian la violación de las mismas disposiciones legales y persiguen idéntico fin.

En sede de instancia, fuera de las anteriores consideraciones, baste decir que se confirmará íntegramente la sentencia de primer grado, habida consideración que la liquidación de la pensión que en ella se hizo, no fue objeto de inconformidad por ninguna de las partes. Sin costas en el recurso extraordinario, pues este salió avante. En la segunda instancia no se causaron y las de la primera quedarán como lo dispuso el a quo.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 30 de septiembre de 2005, en el proceso ordinario adelantado por el señor HÉCTOR ROSALES VILLAMIZAR contra el BANCO CAFETERO - BANCAFE-, en cuando revocó la decisión del a quo.

En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia de primer grado. Costas como se dijo en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 28986 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Demandado: Bancafe Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde 21 de julio de 1991. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 22