CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 28981 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 28981 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 50 RADICACIÓN No. 28981 Bogotá, D.C., Diecinueve (19) de julio de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del señor CARLOS EDUARDO JAIMES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 15 de febrero de 2005, en el proceso seguido por el recurrente contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL ORIENTE COLOMBIANO “ CONFAORIENTE ”.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida por el actor para obtener el reajuste del auxilio de cesantía, sus intereses, de la prima de servicios, las vacaciones, la prima extralegal, la indemnización por despido, la indemnización moratoria y extra y ultra petita cualquier otro derecho que resulte acreditado. En sustento de las pretensiones anunciadas se indica que el demandante prestó sus servicios para la caja de compensación accionada del 29 de marzo de 1993 al 5 de diciembre de 1999, cuando fue despedido sin justa causa, con el pago de 158.6 días.

Igualmente refieren que el demandante a través de carta dirigida al Consejo Directivo de la Caja solicitó un reajuste salarial en los siguientes términos: “ La presente tiene por objeto solicitar por su intermedio ante el CONSEJO DIRECTIVO de CONFAORIENTE, se sirva analizar la posibilidad de hacernos un reajuste salarial, toda vez que la carga de trabajo, como resultado del crecimiento de la corporación, se ha venido incrementando en forma notoria y la asignación salarial establecida para el cargo de director administrativo y Secretaria general, no retribuye la totalidad del servicio que venimos presentando. ”.

Que tal solicitud fue respondida por el Presidente del Consejo Directivo de COMFAORIENTE, en forma llana y sin condicionamientos, mediante escrito del 24 de octubre de 1996, así: “ Atendiendo la solicitud de la referencia, nos permitimos comunicarles, que el Consejo Directivo, en reunión celebrada el 7 del corriente mes, aprobó el mejoramiento salarial para los cargos de Dirección Administrativa Y Secretaría General, asignándoles a partir de enero de 1997, un 20% sobre el sueldo mensual, como gastos de representación. ”.

También apuntan que la empleadora suministró al señor CARLOS EDUARDO JAIMES una Tarjeta de Crédito Empresarial, para utilizarla en los gastos y gestiones a nombre de la empresa y que además esa entidad tenía autorización en varios restaurantes, hoteles de la ciudad y fuera de ella para realizar gastos a su nombre, siendo todo a su cargo. Que el mejoramiento salarial aprobado por el Consejo Directivo de COMFAORIENTE, no eran utilizados para realizar actividades en beneficio de la Empresa, todo lo contrario, los mismos ingresaban al peculio personal del trabajador como salario.

Agregan que COMFAORIENTE pagó al actor en el último año de servicios por viáticos la suma de $8.694.540.00 que no fueron tomados en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales, no obstante que previamente el empleador no los había calificado por que conceptos los cancelaba; los que en todo caso eran destinados para manutención y alojamiento del trabajador.

Finamente, se dice que en la liquidación de prestaciones del demandante no se incluyó los factores salariales correspondientes al 20% del mejoramiento salarial otorgado por la Junta Directiva, mediante oficio de 12 de noviembre de 1996, ni la totalidad de los viáticos reconocidos, de manera que le adeudan los reajustes pretendidos. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones del señor CARLOS EDUARDO JAIMES argumentando que los gastos de representación que pretende sean incluidos como salario se encuentran expresamente excluidos por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990; pero que además el Consejo Directivo de COMFAORIENTE al reconocerlos aclaró expresamente que se pagaría un porcentaje correspondiente al veinte por ciento (20%) del salario devengado por quienes ocupen los cargos de Director Administrativo de la Caja y Secretario General, sin que constituyan factor salarial.

En cuanto a la inclusión de los viáticos como factor salarial se apuntó que no tenían tal característica porque en este evento no revistieron habitualidad o permanencia, habida consideración que el Director de la Caja tiene su lugar principal de trabajo en la ciudad de San José de Cúcuta y solo se desplaza cuando eventualmente recibe una invitación para asistir a eventos o atender diligencias relacionadas con su cargo en otras ciudades, de manera que eran eventuales.

DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 30 de julio de 2003, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta absolvió a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL ORIENTE COLOMBIANO “ COMFAORIENTE ” de todas las pretensiones del actor, en decisión que fue confirmada en segunda instancia. En la sentencia recurrida se estableció que la inconformidad del recurrente se contraía a reclamar la indemnización moratoria por el no pago completo de prestaciones sociales desde el 5 de diciembre de 1999, fecha del despido, al 6 de mayo de 2002, día en que la demandada puso a disposición el valor de la reliquidación de prestaciones.

Efectuada la anterior precisión se apuntó en la providencia aludida que la discrepancia en torno a la liquidación de prestaciones planteada en la demanda radicó en que mientras la parte actora alegó que se debieron haber incluido en aquella los viáticos que le fueron reconocidos y pagados durante la vigencia del contrato de trabajo, la demandada alegó que los viáticos no pueden considerarse como factor salarial no solamente porque así lo dispone el artículo 130 del C. S. del T., sino porque al crearlos el Consejo Directivo de la Caja así lo advirtió. En torno al tema de la naturaleza de los viáticos discutida estableció que tal diferencia fue resuelta en primera instancia y que pese a ello en el recurso de apelación el ataque se centró en la absolución del pago de la indemnización moratoria resuelta por el juez del conocimiento, tratando de acreditar la mala fe de la caja de compensación accionada, sin mostrar la inconformidad con la calificación según la cual no constituían factor salarial los viáticos que la demandada pagó al señor CARLOS EDUARDO JAIMES.

El Tribunal apuntó que en el recurso de apelación se creyó que la absolución fulminada a la demanda obedeció al pago de los reajustes salariales efectuados por la empleadora el 6 de mayo de 2002, sin tener en cuenta que la razón de la decisión del juzgador del conocimiento obedeció a que no consideró como factor salarial los viáticos. En sustento de su posición transcribe la parte inicial del memorial sustentario del recurso referido.

En las condiciones anotadas entendió el Tribunal que al insistir la parte actora en el cobro de la sanción moratoria por la consignación tardía del reajuste prestacional y la ausencia de buena fe de la empresa, seguía en la creencia de que los viáticos sí eran salario, a pesar de no haberlo dicho específicamente, razón por la que estimó era procedente hacer pronunciamiento al respecto.

Encontró al respecto que la suma entregada al demandante a título de viáticos no tenía la cualidad de ser factor salarial para la liquidación de prestaciones. Si se observa a folios 12 a 15, en la relación de los viáticos pagados al demandante se puede constatar que los mismos se cancelaban cuando éste se desplazaba de su sitio habitual de trabajo.

Agregó que el Acuerdo 03 del 24 de febrero de 1994, expedido por el Presidente de la Caja de Compensación Familiar del Oriente Colombiano, demuestra que la intención del empleador no fue la de darles el carácter de factor salarial, pues ahí se describe la tabla a la que se debería ajustar su pago, según la clasificación del empleado, el destino y la procedencia, de manera que las citadas sumas no se entregaban como retribución personal del servicio, lo que las saca del ámbito propio de los factores salariales.

EL RECURSO DE CASACIÓN La acusación pretende que se case la sentencia impugnada, revocándola en cuanto confirmó el fallo del a-quo, para que, al actuar en Sede de Instancia, revoque la sentencia absolutoria de primer grado y, en su lugar, condene a la demandada a reconocer y pagar el mayor valor indexado que arroje la liquidación de prestaciones sociales teniendo en cuenta los viáticos y el sobresueldo del 20%, aprobado como consecuencia de la solicitud de reajuste salarial, así como la indemnización moratoria, en la suma diaria de $107.065,49 a partir del día 5 de diciembre de 1999 y hasta cuando la accionada pague en su totalidad las prestaciones sociales debidas.

Con el propósito mencionado la acusación presentó un cargo único, orientado por la vía indirecta, que tuvo réplica oportuna, en el que denuncia la aplicación indebida de los artículos 127, 128 y 130 deI C.S.T.,en relación con los artículos 65 del mismo estatuto; 1, 9,10,13,14,16,18,19, 20, 21, 24, 27, 47, 55, 57, 59, 65, 132, 138, 142, 146, 148, 149, 186, 192, 249, 253, 306 y 345, ibídem; 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1627 y 1649 del C.C.; 174, 176, 177, 180, 187, 194,197, 200, 210, 249, 250, 252, 258, 268, 279 y 305 del C. de P. C.; 48, 53 y 230 de la C. P.; 60, 61 y 66A del CPTSS, dentro de la preceptiva del Art. 51 del Decreto 2651 de 1991.

El ataque señala que el quebrantamiento legal aducido se debió a que el sentenciador incurrió en los siguientes yerros fácticos: “ 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el empleador negó los hechos de la demanda y no dar por demostrado, estándolo, que tan sólo negó el hecho 9º. “2) Dar por demostrado, sin estarlo, que el porcentaje del 20%, dado sobre el sueldo del actor, son gastos de representación, sin incidencia en el salario, y no dar por demostrado, estándolo, que dicho porcentaje fue otorgado por el empleador en respuesta a la solicitud de reajuste salarial que retribuya la totalidad del servicio prestado y que, por tanto, debió haber sido tenido en cuenta al momento de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, como si lo hizo durante la ejecución del contrato para el pago de primas y demás acreencias laborales.

“3) No dar por demostrado, estándolo, que los viáticos cancelados al censor, dada la frecuencia o periodicidad tienen naturaleza salarial, amén que, conforme a los Acuerdos de fijación, fueron proporcionados para manutención y alojamiento. “4) No dar por demostrado, estándolo, que, el empleador, 2 años y 5 meses después de la terminación del contrato canceló el mayor valor de las prestaciones sociales, comprendiendo los factores salariales que decía haber incluido en la liquidación de diciembre 29 de 1999 y que no obstante ello aún queda un saldo a favor del extrabajador.

“5) No dar por demostrado, estándolo, que el empleador accionado obró de mala fe al no pagar, a la terminación del contrato, ni consignar a iniciativa propia, los salarios y prestaciones sociales debidas al trabajador, conducta que le hace acreedor a la sanción por falta de pago entre las fecha de despido y el día en que, el mayor valor, fue puesto a disposición del extrabajador demandante.”.

A los anteriores errores de hecho llegó el sentenciador por la errónea o equivocada apreciación de los medios de prueba en los que se apoyó la sentencia así: Errores de hecho que sostiene la acusación se originaron en la equivocada apreciación de la demanda y su adición. (fls. 13 a 15, 44 a 45), la contestación de la demanda (fls. 19 a 25), el recurso de Apelación (fls. 391 a 397), el acuerdo 021 de 1996 (fls. 28, 161 y 300), la relación de Viáticos (fls. 9 a 12 ), el Acuerdo 03 de 1994 (fls. 122 a 124);

Así mismo, por la falta de apreciación de la solicitud de reajuste salarial de octubre 24 de 1996 (fl. 4), la respuesta dada en noviembre 12 de 1996 (fl. 5), el interrogatorio de parte al demandante (fls. 276 a 281), la liquidación definitiva de prestaciones sociales (fls. 6, 30, 74, 76), la liquidación adicional de la prima de vacaciones (fls. 75), el título de depósito judicial, aceptación y entrega (fls. 314, 315, 319, 329 y 330), el memorial mediante el cual se puso a disposición el valor de la reliquidación de las prestaciones sociales definitivas (fls. 318), los recibos de pago de salarios (fls. 77 a 121), los acuerdos mediante los cuales se establece la planta de personal y remuneración de los servidores de la accionada (fls. 125 a 129, 133 a 134, 138 a 142, 143 a 147, 151 a 155, 162 a 167, 176 a 179, 184 a 189), los acuerdos 3 de 1995, 01 de 1996, 01 de 1997, 15 de 1997 y 01 de 1999, mediante los cuales se establecen viáticos (Folios 130 a 132, 148 a 150, 168 a 170, 180 a 183, 190 a 193), los acuerdos mediante las cuales se establecen primas legales y otros beneficios para los trabajadores de COMFAORIENTE o se modifican (fls 156 a 160, 173 a 175), los testimonios de los señores Jorge Enrique Rodríguez Ferreira (fls. 286 a 288), Martha Stella Viancha Rangel (fls. 288 a 294), Jesús Enrique Martínez Rodríguez (fls. 324 a 325 ), Jorge Augusto Rangel Neira (fls. 325 a 327), Marco Aurelio Durán (fls. 331 a 335 ), alegatos del actor en 1ª y 2ª instancias y sus anexos (fls. 371 a 376 y 9 a 20 del C del T.), los alegatos en 1ª y 2ª instancia de la parte accionada (fls. 377 a 383 y 4 a 8 del C. del T.) La censura comienza el desarrollo del cargo haciendo las siguientes precisiones: “ Sea lo primero resaltar que se trata de un servidor del sector privado, desvinculado, sin justa causa, en el año 1999, esto es, antes de la reforma laboral.

Así las cosas, es evidente que el régimen aplicable es el anterior, esto es, el existente para la fecha del retiro. “En segundo lugar, permítame decir que la parte accionada, no obstante que se opuso a las pretensiones de la demanda, tan sólo negó el hecho 9º, hecho que no debió ser respondido ya que si bien es cierto hace relación al reajuste salarial pedido y otorgado, también lo es que la accionada acepta que para los gastos y gestiones, a nombre de la empresa, le suministró una tarjeta de crédito que era pagada, en su totalidad, por COMFAORIENTE, lo que contradice y deja sin piso la negación. “En tercer término, imperioso es precisar que la discusión es sobre la contabilización, en la liquidación definitiva de salarios y prestaciones, del porcentaje mensual y los viáticos, tal y como lo había hecho la demandada durante la vigencia de la relación laboral y la moratoria.

“Finalmente, sea la oportunidad para recordar que los jueces, en su providencias, sólo están obligados a acatar la ley y que los conceptos, en los términos del art. 25 del C.C.A. no son de obligatorio cumplimiento, ni compromete la responsabilidad de quien los emite. Por lo demás, fueron emitidos después del injusto despido, lo que aunado al hecho de no ser medios de prueba nos releva de su análisis.”.

A continuación procedió a la demostración de los yerros fácticos señalados a la decisión recurrida, en los siguientes términos: “El Tribunal, no obstante que enuncia la totalidad de las pruebas que obran en el plenario, apoya su decisión, fundamentalmente, en la demanda y su contestación, los Acuerdos 21 de 1996 y 03 de 1994 expedidos por el Consejo Directivo de la accionada y la relación de viáticos.

“En este orden de ideas, siguiendo las orientaciones de la Sala de Casación Laboral, nos permitimos referirnos, en primer lugar, a los medios de prueba en que se fundó la sentencia del ad quem, los que estimamos indebida o erróneamente apreciados así: “DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN: Del escrito de contestación de la demanda se tiene que el empleador admitió como ciertos los siguientes hechos: Existencia de la relación laboral, cargos, extremos y terminación sin justa causa (Hechos 1º y 2º);

Pago de la indemnización por terminación del contrato sin justa causa (3º); Solicitud de inclusión, en diciembre 7 de 1999, como factor salarial, de los denominados gastos y viáticos permanentes (4º); Suministro de una tarjeta de crédito para gastos y gestiones a nombre de la empresa, sufragados totalmente por la accionada (7º); No inclusión, en la liquidación final de prestaciones sociales, de factores salariales como el 20% sobre el sueldo y los viáticos (11).

Así mismo, aun cuando de manera parcial, admitió los hechos 6º (respuesta a la solicitud de reajuste salarial); 8º (autorización en restaurantes, hoteles, etc.) y el 10º (Cancelación de viáticos que no fueron tenidos en cuenta en la liquidación); Dijo no constarle el hecho 5º, relacionado con la solicitud de reajuste salarial de octubre 24 de 1996, a pesar de que, para la fecha de la contestación de la demanda, ya obraba en el plenario (folio 4), sin que fuese tachado de falso.

Negó tan solo el hecho 9º. “En este orden de ideas, sin mayor esfuerzo se tiene que, la afirmación, hecha por el sentenciador de segundo grado, en el sentido que se “negaron los hechos” constituye un craso error, puesto que si, como se infiere del texto de la contestación de la demanda, el único hecho negado fue el 9º la interpretación dada por el ad quem es manifiestamente errada ya que, se repite, la demandada, tan sólo negó un solo hecho, todo lo cual traduce en decir que el ad quem le hizo decir, a la contestación de la demanda, lo que ella no contiene, ni se deriva de su texto, razón por la cual, habrá de declararse probado el yerro que se le imputa a la sentencia del Tribunal, como en efecto, muy comedidamente, lo solicitamos.

“Su influencia, en la decisión de fondo, no resiste cuestionamiento alguno, pues si el Tribunal hubiese tenido en cuenta la Confesión hecha, por la accionada, al contestar el libelo de la acción, corroborada con las otras pruebas del proceso y la posición asumida por la demandada a raíz de la reclamación de pago del accionante y la demanda, habría revocado la sentencia del a-quo, en vez de confirmarla, toda vez que los hechos de la demanda se encontraban probados.

“ACUERDO 21 DE 1996: Mediante él, el Consejo Directivo de la Caja de Compensación COMFAORIENTE dispuso que, tanto el Director Administrativo, como el Secretario General de la empresa, recibirían el equivalente al 20% sobre el salario básico, como gastos de representación. “El Tribunal, en la sentencia atacada, coligió que, como las sumas no se entregaban como retribución personal del servicio, no constituían salario, conclusión que, como lo demuestro a continuación, resulta errada o desafortunada en la medida que, de una parte, dicho porcentaje, se canceló, desde enero de 1997 y hasta el retiro, mensualmente, esto es, de manera habitual y permanente, no ocasional, pues no existe prueba en contrario, ni su pago periódico mensual fue discutido, y, por otra, su reconocimiento y pago no obedeció a la liberalidad del empleador, sino como respuesta a la solicitud de reajuste salarial 1 elevada, por el Director y el Secretario General de la empresa, como consecuencia o resultado del crecimiento de la Caja de Compensación, lo que comporta una mayor carga de trabajo que, en opinión de los precitados directivos, no es retribuida con el salario que venían recibiendo, tal y como se consigna a folio 4, petición que fue atendida por el empleador y así es comunicada mediante escrito de folio 5, documentos éstos que no fueron tenidos en cuenta por el sentenciador de segundo grado a pesar que los relacionó como aportados al plenario.

“Por tanto, si el Tribunal, al apreciar el Acuerdo 21, lo hubiese analizado conjuntamente con la solicitud, la respuesta y el pago mensual, así como con la testimonial recaudada, habría concluido de manera diferente, esto es, que por su causa y habitualidad, “el porcentaje mensual sobre el salario básico equivalente al 20% para el Director Administrativo y para el cargo de Secretaría General.” (sic), a que se contrae el mencionado acuerdo 21 de 1996, constituye salario, tal y como en efecto lo consideró la demandada durante la vigencia de la relación, naturaleza que inexplicablemente sólo vino a desconocer después de terminado el contrato.

(Negritas son nuestras) “De otra parte, respecto de la “intención” del empleador de no darle carácter salarial al pago, permítame decir que también resulta errado, puesto que para la desalarización se exige acuerdo entre las partes. En otras palabras, lo que comúnmente se ha denominado Pacto de desalarización o exclusión salarial, por manera que, como él no fue aportado, mal hizo el Tribunal al atribuirle, al acto expedido unilateralmente por el empleador, el carácter de acuerdo bilateral, como mal hizo al quitarle el carácter salarial que, según el demandante y los miembros del Consejo Directivo, tenía al momento de su creación, pero que fue cambiado para evitar que el reajuste salarial se extendiera a los demás funcionarios.

“Su influencia en la sentencia atacada es incuestionable, puesto que si el Tribunal hubiese analizando el origen y la habitualidad del pago, aplicando la realidad y apartándose de la equivocada denominación dada a la sobre-remuneración, habría revocado el fallo apelado. No habría incurrido, entonces, en los demostrados yerros y dejando de lado los argumentos del a-quo, que dice compartir, no habría concluido de la manera como lo hizo, ya que, como quedó demostrado, contrario a lo afirmado por el a-quo, el Acuerdo 21 en comento, está en contravía de lo dispuesto en el artículo 128 del 0.5.1., puesto que, se repite, la norma exige que entrega se haga a título de mera liberalidad y de manera ocasional, lo cual no fue el caso, pues se hizo todos los meses para remunerar el mayor trabajo, amén que la decisión de calificarlos como gastos de representación, para precaver su incidencia salarial, fue del empleador para precaver la aplicación del incremento a otros servidores, no es de recibo.

“ACUERDO 03 DE 1994. RELACIÓN DE VIÁTICOS PAGADOS: Mediante el acuerdo 3 de 1994, el Consejo Directivo de la Caja de Compensación establece la escala de viáticos para la los Consejeros y funcionarios de COMFAORIENTE para la vigencia del año 1994. “Siendo ello así, a prima facie y sin mayor esfuerzo, surge que el ad quem, en la sentencia atacada, se funda en una disposición del empleador que no se encontraba vigente, lo cual evidencia error de apreciación probatoria, pues el Acuerdo del Consejo Directivo aplicable era el vigente para la fecha del retiro, es decir, el Acuerdo 01 de 1999 (folio 190 y s.s.), más no el de folio 122.

Tampoco lo serian los Acuerdos 3 de 1995, 01 de 1996, 01 de 1997 y 15 de 1997, pues ellos rigieron en el período de tiempo para el cual fueron expedidos. “Y, si se admitiera, sólo en gracia de discusión que el acuerdo 21 de 1994 fuera aplicable, su apreciación resulta manifiestamente errada y contraria a la ley, pues la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento, que son las materias tratadas o contenidas en la parte considerativa, conforme al art. 130 del C.S.T., constituyen salario y, por tanto, mal hizo el Tribunal al quitarle tal connotación o naturaleza.

“El yerro es aun más protuberante cuando afirma que la intención del empleador “no fue la de darles el carácter factor salarial” (sic), menos en razón a la posibilidad de reajuste, pues los viáticos, viáticos son y no están sujetos a condición a pesar de que se ajuste su valor o se paguen según la clasificación de los empleados, destino y procedencia. Además, si el empleador cumplió la obligación de especificar, para los efectos de la incidencia salarial, que eran para manutención y alojamiento, ninguna duda queda que las sumas canceladas constituyen salario.

“Por lo demás, si en el texto del acto de fijación de viáticos nada se dice “retribución personal del servicio” es evidente que el ad quem le hizo decir algo que el documento lo que no contiene. Además, no podía decirlo por la potísima razón que ellos, los viáticos, se otorgaban, utilizando la terminología del empleador, en caso de comisión de servicios dentro y fuera del departamento, no como contraprestación por servicios.

“El yerro también se predica de la relación de los viáticos, pues si bien es cierto el ad quem omite calificarlos, también lo es que, por el resultado de la apelación, se da entender que se trata viáticos ocasionales, calificación que resulta errada dada la periodicidad y frecuencia de los viajes hechos por el exdirector de la Caja de Compensación, que, en el último año, que es el que interesa para la liquidación, se realizaron habitualmente todos los meses y en varias oportunidades dentro del mismo mes, todo lo cual dice que se trata de viáticos permanentes.

“Tal periodicidad, entonces, descarta cualesquier requerimiento extraordinario, razón por la cual habrá de infirmarse la sentencia, como en efecto lo solicitamos, para que se proceda a su contabilización en la liquidación y el pago de la sanción moratoria, sin atender a la calificación que de eventual hizo el apoderado del empleador al contestar la demanda, ya que, con la H. Corte, corresponde al empleador precisar que sumas se habrán de destinar al hospedaje o alojamiento y la manutención, al tanto que al juez, consultando la realidad, compete calificar, en atención al número de veces o frecuencia de los desplazamientos, si los viáticos son ocasionales o si por el contrario son habituales y permanentes.

“RECURSO DE APELACIÓN: El recurso de apelación fue interpuesto y sustentado en escritos separados calendados del día 4 y 6 de agosto de 2004, respectivamente, que obran, en su orden, a folios 391 y 392 a 397. Pretendió que el Tribunal revocara el fallo de julio 30 de 2004. “El fundamento de la impugnación, en resumen, es el siguiente: “a) Que se solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales, así como de la indemnización por despido y el pago de la moratoria por no haberse tenido en cuenta factores salariales aceptados y cancelados por la demandada durante toda la relación laboral.

“b) Que no obstante que la demanda se opuso a las pretensiones, consignó, meses después, por concepto de la reliquidación peticionada, la suma de $4.572.765,oo, lo que demuestra que el pago no fue completo y oportuno, circunstancia que demuestran mala fe. “c) Que no se discute el carácter salarial de los viáticos, puesto que, durante la ejecución y a la terminación del contrato, el empleador los había reconocido.

“d) Se discute el hecho de no haberlos incluido en la liquidación final a pesar de que se afirma haberlo hecho (Ver nota de de folio 6) “e) Así las cosas, la negativa al contestar la demanda no permite a la demandada exonerarse de la mala fe que pesa en su contra. “f) Que pretender que del engaño surja la buena fe es contrariar las reglas de la sana crítica.

“g) Que conforme al testimonio del Dr. Durán, debía hacerse la reliquidación y pagar el reajuste, toda vez que la Caja siempre tuvo en cuenta los viáticos en los períodos anteriores, tal y como lo demuestra el folio 214 en donde se reajuste la prima o las liquidaciones de folios 211 y 212. “h) Que la liquidación se hizo después del retiro del actor y, por tanto, mal podría exigírsele al actor una conducta que estaba fuera de su alcance, puesto que al estar retirado, no podía realizar su propia liquidación y ello correspondía al nuevo director.

“i) Que la firma del extrabajador no implica aceptación, ni le impide reclamar los derechos ciertos. “j) Que al no haber sido desvirtuada la presunción de mala fe, el fallo habrá de ser revocado para condenar a la demandada a pagar la indemnización moratoria hasta el 6 de mayo de 2002, fecha en la que la demandada puso a disposición del juzgado el valor de la reliquidación. “k) Que para determinar el salario base de liquidación se tomará la suma de $2.319.154 y la doceava parte de los viáticos.

“Así las cosas, el Tribunal, al haberse limitado el recurso a lo relacionado con la mala fe, que, entre otras, no analiza por considerar erradamente y contrario a la ley que los viáticos no son salario, salta de bulto que no sólo incurrió en indebida apreciación del escrito de apelación, sino también violó el art. 130 del CST y la norma de la ley estatutaria de la justicia, concordante con el principio de consonancia, que imponen la obligación de pronunciarse sobre los aspectos debatidos.

“Igualmente, incurre en indebida apreciación cuando dice que el recurrente creyó que la absolución se debió al pago efectuado el 6 de mayo de 2002, puesto que ello tan sólo es uno de los 24 argumentos expuestos, entre lo cuales están la aceptación y pago del de los viáticos y el carácter salarial de los mismo, lo que contradice la afirmación de que no se manifestó inconformidad con la calificación dada por el a-quo.

“Por tanto, siendo evidente que en la liquidación final no se tuvieron en cuenta todos los factores que constituyen salario o, lo que es lo mismo, el patrono no pagó los salarios y prestaciones debidos, ni alegó las razones para no hacerlo, a pesar de que durante la vigencia de la relación laboral los había reconocido, ninguna duda queda que no desvirtuó la presunción de mala fe y en tales condiciones procede la infirmación de la sentencia atacada y la imposición de la sanción legal entre el despido y el día en que la cancele en su totalidad, puesto que la duda sobre su naturaleza, que surgió curiosamente después del despido, no constituye motivo serio, ni atendible, menos si el articulo 65-2 del 031 estatuye que, ante la controversia sobre el monto de la deuda, el empleador debe hacer la consignación hasta cuando la justicia decida, conducta que sólo vino a desplegar 2 años y 5 meses después del despido, siendo que debía hacerlo a la terminación del contrato.

“Nótese, finalmente, que con el recurso se aportó un fallo de la Sala de Casación Laboral sobre un caso similar que ni siquiera mereció el más mínimo comentario, desconociendo así la función unificadora de la jurisprudencia nacional que la H. Corte Suprema tiene asignada. “Los demostrados yerros influyeron en la sentencia pues, como quedó consignado, si el Tribunal hubiese advertido que el fallo apelado no se ajusta a derecho, ni consulta en debida forma las pruebas del proceso, lo habría revocado.

“PRUEBAS INAPRECIADAS: “No obstante lo hasta aquí expuesto lo consideramos suficiente para la prosperidad de la impugnación, permítanos referirnos a los demás medios de pruebas, que enlistamos como inapreciados, en la seguridad que ellos contribuirán, igualmente, al despacho favorable del cargo. “Veamos: “ - Solicitud de reajuste salarial de octubre 24 de 1996 y respuesta dada en noviembre 12 de 1996.

(Folios 4 y 5): prueba el hecho 5º que la demandada dijo no constarle a pesar de que recibió la petición, la tramitó y decidió favorablemente, lo que evidencia evasiva y ella constituye confesión. “En efecto, del texto del documento de folio 4 se tiene que, el actor y el Secretario General de la demandada, ante el incremento de la carga de trabajo, solicitaron reajuste salarial en el orden que se retribuya la totalidad del servicio prestado, petición que, se resalta, fue atendida por la accionada, como que, mediante escrito de folio 5, el Presidente y la Secretaria del Consejo Directivo de la Caja accionada, comunica la aprobación del mejoramiento salarial, a partir de enero de 1997, en un 20% sobre el sueldo mensual, lo que traduce decir que dicho porcentaje no es ocasional, sino periódico (mensual) y no fue dado como mera liberalidad, sino como contraprestación de la mayor carga laboral, resultado del crecimiento de la empresa, por lo que, en tales condiciones, mal hizo el sentenciador al quitarle el carácter salarial.

“- Interrogatorio de Parte al demandante: corrobora que el actor solicitó incremento salarial en la medida que la caja creció y con ello aumento la responsabilidad y la carga de trabajo, y que por tanto lo aprobado fue el incremento salarial, que iba a engrosar el peculio personal y familiar, pues para gastos de representación tenía tarjetas de crédito, hechos aceptado en la contestación de la demanda.

Agrega que, en la liquidación final, se consigna que fueron incluidos los viáticos, lo cual dista de la realidad e hizo que se sintiera engañado. “- Liquidación definitiva de prestaciones sociales: Prueba que para la empresa, aún después de la terminación del contrato (24 días), los viáticos eran factor salarial. Así las cosas, no se entiende el por qué, al contestar la demanda, lo niega para reconocerlo luego 2 años y 5 meses después del despido, postura empresarial que no se justifica.

Sirve también para demostrar que el pago es incompleto y que por tanto procede la sanción reclamada, más si al efectuar la liquidación, aún después del abono hecho en mayo de 2002, quedan saldos como los que se consignan en la liquidación adjunta. “- Liquidación adicional de la Prima de Vacaciones: Fue elaborada el 30 de diciembre de 1999, esto es, con posterioridad al despido, lo que evidencia errores en la liquidación final que han debido corregirse en su totalidad a la terminación, mas no dejar pasar el tiempo incumpliendo así los mandatos legales.

“- Titulo de Depósito Judicial, aceptación y entrega. Memorial mediante el cual se puso a disposición el valor de la reliquidación de las prestaciones sociales definitivas: demuestran cómo el empleador ha venido cancelando las acreencias laborales mediante el sistema de abonos así: diciembre 29 y 30 de 1999, y mayo 6 de 2002, lo cual no es de recibo pues debió hacerlo a la terminación del contrato, pago éste último no por iniciativa propia, sino como consecuencia de la acción ordinaria laboral.

“Demuestra igualmente que aún cuando con ello pretende demostrar su buena fe, no logra conseguirlo, pues no expone justificadamente y con razones atendibles los motivos de la demora, de donde se infiere que no desvirtuó la presunción de mala fe que sobre él pesa, menos si se tiene en cuenta que para liberarse de la sanción debió consignar la diferencia, a la terminación del contrato, hasta cuando la justicia decidiera.

Por lo demás, como quedó dicho, quedan saldos a favor del censor. “- Otros Acuerdos mediante los cuales se establecen viáticos: demuestran que los valores a cancelar constituyen salario pues, por disposición del empleador, eran o son para cancelar gastos de manutención y alojamiento, independientemente de que, el desplazamiento, fuera ocasional o fuera permanente.

Además, si nada dice sobre la incidencia salarial, la afirmación de que la intención no fue darle el carácter salarial resulta infundada. “- Testimonios: Aun cuando la testimonial no sirve para estructurar cargo alguno en casación, su valor resulta incuestionable como que confirma lo probado con otros medios. En efecto, el Presidente del Consejo Directivo dice que el accionante solicita incremento salarial; que se le aumentó en un 20%; que no obstante que el Consejo aprobó un aumento de salario, se sugirió que quedara como gastos de representación para evitar que se extendiera a todos los funcionarios; que para atención a empresas y demás el demandante tenia unas tarjetas de crédito; que las facturas las cancelaba la Caja de Compensación, hechos que fueron corroborados por la Secretaria General de la empresa, abogada Víancha Rangel, así como por los Consejeros Jesús Enrique Martínez, Jorge Augusto Rangel, quienes son categóricos al decir que se aprobó el aumento salarial, pero que posteriormente, por sugerencia del revisor fiscal, se le cambió la denominación. Así mismo, resulta valioso el testimonio del profesional del derecho que conceptuó sobre la reliquidación. “- Alegatos de las partes: aun cuando en verdad ellos no constituyen medios de prueba, permítanos referirnos a ellos para manifestar que, del presentado por la parte actora, se desprende que, aún para la finalización del proceso, subsistía la pretensión de condena a la demandada, dada la mala fe por no haber liquidado correctamente las prestaciones sociales, no sólo en relación con los viáticos, sino también en el incremento salarial mensual.

“Por su parte, la accionada, en acto que no se compadece con la verdad, la realidad y el derecho, a pesar de haber cancelado tardíamente una sobre por la liquidación, sin precisar cual o cuales aspectos comprende, en procura de no ser condenado a pagar la sanción moratoria, contrariando el derecho, en su escrito, alega, sin prueba alguna, buena fe pero niega el carácter salarial de los viáticos y el carácter remuneratorio del incremento o mejoramiento salarial, con fundamento en que el pago no fue habitual, lo cual no corresponde a la realidad, pues sin discusión alguna se tiene que el pago se hizo, desde enero 1997, mensualmente.

Con dicho documento lo que hizo fue distraer la atención del fallador. “La equivocación en la apreciación de los medios de prueba y la falta apreciación aludida influyó directa y decididamente en el resultado de la apelación pues si el Tribunal las hubiese valorado correctamente y hubiese tenido en cuenta las inapreciadas, no habría incurrido en los yerros fácticos que se le imputan a la sentencia, ni se habría infringido las normas enlistadas en la enunciación del cargo, sino que por el contrario habría revocado el fallo del a-quo.

“Así las cosas, la configuración y demostración de los yerros fácticos que se le anotan al fallo cuestionado, nos lleva a solicitar que se declare probado el cargo y se acceda a las súplicas de la demanda en la forma indicada en el alcance de la impugnación”. LA RÉPLICA Expresa que el alcance de la impugnación está planteado equivocadamente, pues se pide que una vez se case la sentencia recurrida se revoque en cuanto confirmó el fallo del juez del conocimiento, pues una vez quebrada la decisión recurrida desaparece del ámbito jurídico, lo cual hace imposible que pueda invalidarse una providencia que ya ha sido casada.

Aduce igualmente que la crítica de la censura relativa a que el sentenciador de segundo grado le quitó la connotación de salario a los viáticos, en oposición al artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, debió formularse por la vía de puro derecho, toda vez que los argumento del juez de primer grado y del sentenciador de segundo grado es jurídico.

SE CONSIDERA La impropiedad en la formulación del alcance de la impugnación, destacada por la oposición, consistente en la petición de casación de la sentencia recurrida, con la revocación de esa misma providencia en la medida que confirmó la decisión del juez del conocimiento, no tiene la trascendencia suficiente que imponga la desestimación del cargo único propuesto por la acusación, pues sin ninguna dificultad se desprende de todo su contexto que se persigue el quiebre de la sentencia recurrida en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado, para que la Corte actuando en sede de instancia revoque la decisión del a quo y en su lugar condene a la caja de compensación convocada al proceso a pagar el mayor valor indexado que arroje la liquidación de prestaciones sociales teniendo en cuenta los viáticos y el sobresueldo del 20%, aprobado como consecuencia de la solicitud del reajuste salarial y la indemnización moratoria.

En lo que corresponde ya al aspecto de la inconformidad de la acusación se encuentra que ésta se orienta a demostrar que el sentenciador de segundo grado se equivocó al no dar por demostrado que los viáticos suministrados por la empresa al actor eran factor salarial, como también el sobresueldo del 20% que la misma le reconoció, lo que incidió para que no ordenara el pago del mayor valor de las prestaciones sociales y la consecuente indemnización moratoria.

En relación con el carácter salarial de los viáticos, en la decisión de primer grado se estimó que las sumas entregadas por dicho concepto no tenían esa condición para la liquidación de prestaciones, porque de acuerdo con los documentos visibles a folios 12 a 15 del cuaderno de primera instancia, que contienen la relación de los viáticos suministrados al demandante, permiten constatar que los mismos se pagaban a éste cuando se desplazaba de su sitio habitual de trabajo, a manera de ejemplo se citan los viajes relacionados con una reunión de directivos convocados a Bogotá, una diligencia a Supersalud en esta misma ciudad, una visita a Ocaña y en las olimpiadas que allí se realizaron.

Inferencia que tiene un claro contenido jurídico y por ello no era la vía indirecta, escogida por el ataque, la apropiada para discutir tal criterio, pues sólo a través de la vía directa es procedente la denuncia de errores jurídicos del sentenciador, con abstracción de los hechos establecidos por él, que deriven de un error de juicio sobre la existencia, validez, alcance o interpretación de una norma de derecho sustancial del orden nacional.

Con todo, de omitirse ello, se hallaría de todos modos que los documentos que militan de folios 9 a 12, con los cuales pretende acreditarse los viáticos percibidos por el demandante y su supuesta habitualidad, no tienen el carácter de prueba hábil en casación, habida consideración que se desconoce su autor, pues no se encuentran firmados y no se sabe quien los elaboró. En todo caso, aún en el evento que fuera viable tener como documentos auténticos las relaciones de viáticos mencionadas, se hallaría que las mismas no demuestran la habitualidad de tales pagos y por el contrario se extrae de ellas que correspondían a requerimientos extraordinarios.

Es así, como en el período de los tres últimos meses de la relación laboral sólo tuvo viáticos por el desplazamiento de un día, en los últimos seis meses únicamente se trasladó fuera de su sitio de trabajo en seis ocasiones, siendo notorio que en cinco de esas oportunidades la comisión fue de un solo día y la sexta de dos, en tanto que durante los dos primeros meses del último año de servicios escasamente recibió viáticos en dos ocasiones, ambas por un solo día. Además, se repite que los viáticos que informan las documentales mencionadas fueron reconocidos por requerimientos extraordinarios.

La anterior conclusión no la desvirtúa el hecho de que en la liquidación final de prestaciones del demandante se haya dejado la siguiente nota: “ SE INCLUYE EN LA LIQUIDACION COMO FACTOR SALARIAL EL VALOR CORRESPONDIENTE A LOS VIATICOS POR ACTIVIDADES PROPIAS DEL CARGO COMO DIRECTOR ADMINISTRATIVO ” (fl. 74), sin que ello fuese cierto, pues en todo caso no está demostrada su habitualidad y consecuente carácter salarial, a más que las relaciones citadas no tienen valor probatorio, como ya se había indicado.

En lo atinente a los gastos de representación reconocidos por la caja de compensación demandada se encuentra que el Tribunal en realidad no estudio este aspecto, pues entendió que la discusión en el recurso de apelación giraba en torno del carácter salarial de los viáticos y la indemnización moratoria (Ver folios 29 y 30 del cuaderno de instancia), apreciación que no resulta desacertada si se tiene en cuenta que ello es lo que se desprende de la sustentación de la apelación (fls. 391 a 397 del cuaderno de instancia).

Luego, mal pudo entonces haber incurrido el juzgador de segundo grado en un error de hecho respecto de un aspecto que no estudió, máxime que no fue objeto de inconformidad del apelante. A pesar de lo dicho, se observa que los gastos de representación referidos fueron creados por el Consejo Directivo de COMFAORIENTE, según lo informa el Acuerdo 021 de noviembre 7 de 1996 (fl. 300), conforme al cual se fijaron como gastos de representación un porcentaje mensual sobre el salario básico equivalente al 20% para el Director Administrativo y el cargo de “ Secretaria General ”, con la estipulación de que no serían factor salarial para ningún efecto.

En estas condiciones es claro que si bien existió una solicitud por parte de los dos funcionarios a favor de quienes se establecieron los mencionados gastos de representación, para que se les incrementara su remuneración, ello no significa que por haber optado la autoridad administrativa máxima de la caja de compensación convocada al proceso por establecer tal beneficio esto implique que éste tenga carácter salarial, en tanto era del resorte de ese órgano corporativo establecer tal pago, plenamente justificado por tratarse de personas que representan a la Caja ante sus usuarios, las altas entidades del Estado y en general las personas e instituciones de toda índole que tienen vínculos con ella, pues en gran medida son su imagen ante el público y es obvio que requieren de cierta disponibilidad económica que les permita sufragar ciertos gastos que se generan con ocasión del cargo desempeñado, como son algunas atenciones que en apariencia tienen tinte personal.

Tampoco tiene incidencia que el Presidente de COMFAORIENTE en el escrito de respuesta a la solicitud de aumento de salario informara al actor y a la Secretaria General de la Caja que “ el Consejo Directivo, en reunión celebrada el 7 del corriente mes, aprobó el mejoramiento salarial para los cargos de Dirección Administrativa y Secretaria General, asignándoles a partir de enero de 1997, un 20% sobre el sueldo mensual, como gastos de representación ”.

Pues eso no fue lo que dispuso el Consejo Directivo, según ya se vio en el acuerdo respectivo, además que el Presidente de la Caja no podía modificar una resolución del máximo órgano de la empleadora, en la que se dispuso reconocer los gastos de representación referidos. No demuestra en consecuencia la acusación que los viáticos y los gastos de representación reconocidos por la empleadora al actor hayan tenido carácter salarial; luego por sustracción de materia tampoco que tenga lugar la indemnización moratoria solicitada.

El cargo, conforme a lo expuesto, no está llamado a prosperar; en consecuencia las costas en el recurso son de cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 15 de febrero de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso seguido por CARLOS EDUARDO JAIMES contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL ORIENTE COLOMBIANO “CONFAORIENTE”.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 38