CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 28978 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 28978 Acta No. 55 Bogotá D.C.,dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia del Tribunal de Neiva, dictada el 21 de julio de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovió AMPARO ELENA TRUJILLO DUARTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Amparo Elena Trujillo Duarte demandó al Seguro Social con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión convencional equivalente al 100% del promedio de lo devengado durante los dos últimos años, intereses comerciales moratorios y dos salarios mensuales por su retiro con pensión que establece el artículo 103 de la convención colectiva.
Para fundamentar las pretensiones afirmó que trabajó al servicio del Seguro Social desde el 5 de enero de 1971 hasta el 7 de julio de 2003; que presentó renuncia al cargo el 10 de abril de 2003, que le fue aceptada a partir de la indicada fecha de terminación del contrato; que en la misma comunicación de renuncia solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación por su tiempo de servicios y por contar con más de 50 años de edad; que el Seguro Social le negó la pensión con base en los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003; que el artículo 98 de la Convención Colectiva determina, el derecho a la pensión de jubilación cuando se de la prestación del servicio por más de 20 años y a los 50 años de edad en el caso de las mujeres e igualmente determina que quienes se jubilen entre el 1° de enero de 2002 y el 1° de diciembre de 2006 tienen derecho a la pensión con el 100% del promedio mensual recibido durante los 2 últimos años de servicios; que el artículo 103 de la Convención paralelamente a la pensión reconoce el derecho a dos meses de salario equivalentes al salario que se devengue al momento del retiro; y que agotó la vía gubernativa.
El Seguro Social se opuso a las pretensiones. Alegó que el contrato terminó el 25 de junio de 2003, pues según el artículo 17 del Decreto Ley 1750 de 26 de junio de 2003 la demandante fue incorporada a la planta de personal de la ESE Policarpa Salavarrieta y por eso laboró para esta otra entidad del 26 de junio de 2003 al 7 de julio siguiente.
Consideró que la demandante no tenía derecho a la aplicación de las normas convencionales invocadas por no contar con un derecho adquirido a la pensión sino con una expectativa. Y propuso la excepción de falta de causa fáctica y legal para demandar al Seguro social. El Juzgado Tercero Laboral de Neiva mediante sentencia del 12 de noviembre de 2004 condenó al Seguro Social a reconocerle a la demandante la pensión establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, en cuantía de $1.103.696.79 y a partir del 7 de julio de 2003; ordenó el pago de las mesadas atrasadas con el respectivo reajuste de ley y de acuerdo con el incremento del IPC; autorizó el descuento de los aportes para salud; y ordenó el pago de intereses moratorios a la tasa máxima vigente al momento del pago de las mesadas atrasadas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
La excepción propuesta la declaró no probada. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La parte demandada interpuso el recurso de apelación en contra de la anterior providencia y el Tribunal de Neiva la revocó y en su lugar dispuso “Declarar que la demandante tiene derecho a la pensión de jubilación conforme a la ley 33/85”. Esta providencia fue objeto de solicitud de aclaración, que negó el Tribunal.
Dijo el Tribunal: “La señora Amparo Elena Trujillo Duarte, considera y así lo reconoció el a quo, que la pensión de jubilación reclamada encuentra asidero legal como quiera que tanto el tiempo como la edad reclamadas tienen acreditación procesal. A su turno el ISS se opone a dicho reconocimiento por cuanto para el 7 de julio de 2003, fecha en la que la demandante cumplió cincuenta (50) años de edad, ostentaba la calidad de empleada pública razón por la que no era beneficiaria de la convención colectiva suscrita con el sindicato.
“ “La entrada en vigencia de la normativa (el decreto de escisión del Seguro 1750 de 2003), conduce a concluir que a partir del 26 de junio de 2003, la actora de trabajadora oficial pasó a ser empleada pública, por lo que el problema jurídico a dilucidar es si estando la señora Trujillo Duarte disfrutando de vacaciones concedidas por labores desempeñadas en categoría de trabajadora oficial, adquiere por si la calidad de empleada pública y por tal razón ajena a las previsiones convencionales acordadas entre el sindicato y el ISS, sin olvidar que para cuando se concedieron aquellas se hizo bajo la regulación de una norma convencional (artículo 48), que las consagró de manera diferente a la legal, así: “La respuesta al problema jurídico planteado es apenas obvia, la actora adquirió por ley estatus de empleada pública, las normas que determinan la naturaleza del vínculo de los servidores del Estado tiene efecto general e inmediato y a ellas no se puede oponer ningún derecho adquirido, ha indicado la jurisprudencia patria, pues nadie lo tiene a estar en la categoría de empleado público o trabajador oficial.
Ser trabajador oficial o empleado público no constituye una situación definida o consumada sino en curso, que puede ser modificada por normas posteriores a su creación. “ “Dado que para cuando la actora hizo dejación del cargo, ostentaba calidad de empleada pública, en concepto de esta Sala no puede aspirar legítimamente a que se le aplique la convención colectiva de trabajo que regula la situación de los servidores públicos considerados trabajadores oficiales, desde luego que su situación y la solución a la misma hubiera estado precedida de la dejación del cargo, aun sin contar la edad indicada para acceder al derecho de pensión, antes de la decisión ejecutiva de escindir el ISS y determinar que los servidores que se vinculaban de manera automática adquirían estatus de empleados públicos, en cuyo caso la solución hubiera sido la dada en diferentes decisiones adoptadas por la jurisdicción ordinaria en asuntos similares relacionados con trabajadores del Banco Popular que al hacer dejación del cargo dicha entidad era considerado establecimiento público y a la fecha que cumplieron la edad para acceder a la pensión la entidad bancaria había cambiado su naturaleza jurídica, en todas esas situaciones de manera reiterada se ha afirmado que el derecho a pensión de jubilación en estas situaciones no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento del cumplimiento del tiempo de servicios exigidos para su consolidación; y menos negar su existencia, pretextando el cambio de naturaleza jurídica de la entidad, que no tenía cuando el servidor hizo dejación del cargo.
“La Sala considera que para solucionar la situación de la señora Trujillo Duarte, debe aplicarse la ley 100/93, que conforme al artículo 11 regula para todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todas las garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos, o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia hayan adquirido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los ordenes del Régimen de prima media y del sector privado en general.
Como la actora, para cuando fue incorporada de manera automática por el Decreto 1750/93 como empleada pública no había consolidado su derecho a pensionarse, debe estarse a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100193 que a la letra enseña: “Para el 1 de abril de 1994, fecha en la que entraba a regir la Ley 100/93, la actora, teniendo en cuenta la fecha de su nacimiento, 7 de julio de 1953, contaba con más de treinta y cinco (35) años de edad, y más de quince (15) años de servicios, por lo que es beneficiaria del régimen anterior al cual se encontraba afiliada, que para la Sala es el consagrado en la ley 33/85 que expresa: “ “.
“En este orden de ideas, confrontando la situación táctica expuesta por la señora Amparo Elena Trujillo Duarte con la normativa descrita, se concluye que la demandante no reúne las exigencias reclamadas por la ley, para hacerse beneficiaria de la pensión de jubilación solicitada; por tanto la decisión adoptada por la primera instancia debe revocarse”.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que la Corte case la sentencia del Tribunal y que en sede de instancia confirme la del Juzgado. Con esa finalidad formula tres cargos, que fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por la infracción directa del artículo 98 de la Convención Colectiva en concordancia con el Convenio 151 de la OIT, aprobado por la Ley 411 de 1997, y con los Convenios 87 y 98 aprobados por las Leyes 26 y 27 de 1976; por la infracción directa del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y del inciso 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 en lo que deja por fuera de la aplicación de esta norma a quienes por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
Denuncia la sentencia, igualmente, por indebida aplicación del artículo 1° inciso 1° de la Ley 33 de 1985 y por la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo relacionado con el régimen de transición. Para la demostración del cargo dice: “El proceso discursivo del ad quem es claro, en cuanto comienza por señalar que la demandante, Trujillo Duarte, dejó de ser trabajadora pública, para convertirse en funcionaria, al quedar vinculada a la empresa policarpa Salavarrieta durante diez días.
Desde luego, para quedar vinculada a esta última, debió entenderse desvinculada del ISS. Que el cambio de categoría o status, a pesar de que ya había cumplido el requisito del tiempo de servicio, implica que se le debe aplicar el régimen de los funcionarios públicos, es lo que se deduce de la lectura respectiva. Esta puede tenerse, como la premisa mayor de la deducción formulada en la providencia. “Por otra parte, apoyándose en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, que entró en vigencia en Abril 1° de 1994, considera que mi representada, en materia de derechos de pensión, está subsumida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Condición que puede tenerse como la premisa menor. “En principio, y aparentemente, es perfectamente aplicable esta norma de transición, ya que fácticamente, es cierto que la señora Trujillo Duarte tenía las condiciones de treinta y cinco años de edad y quince años de servicio. Pero interpretada en forma errónea, porque de la aplicación de esta norma, el ad quem deduce que por tratarse de una, sólo es dado que se le apliquen las normas que rigen para quienes ostentan este status en materia de seguridad social.
Así, es como deduce que debe aplicársele la Ley 33-85, artículo primero, inciso primero. En cambio, se retrae de aplicar la convención colectiva, o el mismo régimen especial del Decreto Ley 1653 de 1977. “O sea, que en esta etapa del razonamiento judicial, el ad quem varía las condiciones y consecuencias para mi representada en materia de obtener su pensión de jubilación. Esta norma de transición (artículo 36 L. 100-93), no tiene el alcance de excluir a quienes están bajo el manto de un régimen especial o de una convención colectiva, de los beneficios de estos sistemas normativos, por haber adquirido de alguna forma el status de.
“El hecho de que alguien cambie de status y/o se desvincule de la administración, no quiere decir que pierda sus derechos y expectativas per se, o que ha de encontrarse en otro país jurídico. Aplicar este razonamiento, equivale a exigir un nuevo o adicional requisito para la jubilación: permanecer en un mismo estatus, hasta cumplir la condición de la edad; o el no retiro del servicio bajo un status diferente bajo el cual laboró y cumplió su término de servicio, antes de cumplir la exigencia de la edad.
Igual podría afirmarse, en gracia de discusión, que si un funcionario se retira antes de cumplir la edad de jubilación, pierde tal derecho por ese sólo hecho; o que por trabajar en el sector privado también al cumplir la edad, se modifican las condiciones para obtener sus derechos de seguridad social. La edad, no es sino una de las condiciones para obtener el derecho a la jubilación y mientras la ley no diga lo contrario, es un requisito independiente y no está condicionado.
“Es evidente, que mi representada no requiere del fenómeno de la acumulación de tiempos de servicios; no lo está solicitando; simplemente, reclama el reconocimiento de las dos condiciones para obtener la pensión: 1.- los veinte años como trabajadora de la seguridad social y 2.- los cincuenta años de edad. “Algo semejante puede afirmarse de la Ley 33 de 1985, artículo primero, inciso primero. Es cierto que la alusión inicial al, puede inducirnos a pensar que todo aquel que se retire como ", ha de aplicársele las condiciones de esta norma.
Considero, con todo respeto, que es una aplicación equivocada o indebida; no es esta la ley aplicable, por cuanto mi representada cumplió sus veinte años de servicio, como funcionaria de la seguridad social y trabajadora, bajo la vigencia de una convención colectiva y de un régimen especial, contenido en los Decretos 1651, 1652 y 1653 de 1997.
“Por el contrario, dejó de aplicarse con criterio acertado el mismo artículo 36 de la Ley 100, en el sentido de dejar vía libre a la aplicación del régimen especial y la convención colectiva. “Por otra parte, el fallo también dejó de aplicar o sea incurrió en infracción directa de la parte final del inciso segundo de la Ley 33 de 1985 en su artículo primero, que excluye precisamente de la aplicación del inciso primero, a. “Conforme lo anterior, la conclusión con base en las premisas anteriores, resulta equivocada o sea que a mi representada le corresponde cumplir las condiciones de la Ley 33-85; en otras palabras, que no tiene el derecho reclamado en la demanda.
“Desde luego, la equivocada argumentación del ad quem, implica el desconocimiento del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, o sea la no aplicación de los compromisos y normas que respetan no sólo los derechos, sino las mismas expectativas de la clase trabajadora, en la persona de la señora Trujillo Duarte. En el caso de aplicación de normas que tienen que ver con el cambio de legislación, como ya se ha dicho por la jurisprudencia, aun respetando la potestad legislativa y administrativa del Estado, debe aplicarse las leyes que protegen incluso las expectativas válidas y la confianza legítima de quien espera que se le resuelva su situación conforme a unas condiciones determinadas y bajo un sistema estable.
“Lo anterior implica, que se dejó de aplicar la convención colectiva entre el ISS y el Sindicato de Trabajadores de la Seguridad Social, cuya validez no se discute hasta Octubre 31 del 2004. Esta convención, tiene respaldo en los convenios internacionales enunciados de la OIT, 151, 87 y 98, aprobados por las leyes 411-97, 66 y 27/1976. Normas, que tienen rango constitucional.
Estas, obligan a respetar los convenios para el mejoramiento de las condiciones laborales, principalmente en relación con contrataciones colectivas”. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por infracción directa del artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1997 en concordancia con el artículo 1° ibídem y con el Decreto Ley 1651 de 1977, especialmente en su inciso 2°; la infracción directa del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo e igualmente del inciso 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 en cuanto deja por fuera de la aplicación de esta norma a "aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”; la aplicación indebida del artículo 1°, inciso 1° de la misma Ley 33 citada y la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relacionado con el régimen de transición. Para demostrar la violación de la ley dice: “El encadenamiento lógico del ad quem es semejante al analizado en el cargo anterior, en cuanto toma como premisa inicial, que la demandante, Trujillo Duarte, dejó de ser trabajadora pública, para convertirse en funcionaria, al quedar vinculada a la empresa Policarpa Salavarrieta durante diez días y a la fecha del retiro.
“Desde luego, para quedar vinculada a esta última empresa, debe entenderse desvinculada del ISS. Que el cambio de categoría o status, a pesar de que ya había cumplido el requisito del tiempo de servicio, implica que se le debe aplicar el régimen de los funcionarios públicos, es lo que se deduce de la lectura de la parte motiva del fallo. “En el fallo se utiliza el artículo 36 de la Ley 100-93, como premisa que consiste en subsumir en esta norma de transición la situación de mi representada en materia de la pensión de jubilación. Pero el fallador no se limita a las condiciones de treinta y cinco años de edad y quince años de servicio, sino que de hecho, añade una exigencia que implica una equivocada interpretación: El haberse retirado mi representada bajo el status de.
De esta forma, incurre en análisis erróneo, porque de la aplicación de este artículo, el ad quem deduce que por tratarse de una, sólo es correcto aplicársele las normas que rigen para quienes ostentan este status en materia de seguridad social. Así, es como deduce que debe aplicársele la Ley 33-85, artículo primero, inciso primero. “O sea, que para mi representada, varía las condiciones y consecuencias en lo relacionado con la pensión de jubilación. Esta norma de transición, no tiene el alcance de excluir a quienes están bajo el manto de un régimen especial o de una convención colectiva, de los beneficios de estos sistemas normativos, por el sólo hecho del cambio de status.
“El hecho de que alguien cambie de status de trabajador y se desvincule de la administración, no quiere decir que pierda sus derechos, per se. Este razonamiento, equivale a exigir un nuevo o adicional requisito para la jubilación: el no cambio de estatus de trabajador, o el no retiro del servicio bajo un status diferente bajo el cual laboró y cumplió su término de servicio.
Con este criterio, podría afirmarse, en gracia de discusión, que si un funcionario se retira antes de cumplir la edad de jubilación, pierde tal derecho por ese sólo hecho; o que por trabajar en el sector privado también al cumplir la edad, se modifican las condiciones para obtener sus derechos de seguridad social. Pero la interpretación natural y obvia del artículo 36, no tiene porqué llevarnos a tal conclusión. La edad, no es sino una de las condiciones para obtener el derecho a la jubilación, en todos los regimenes establecidos en nuestra juridicidad.
“Algo semejante puede afirmarse de la Ley 33 de 1985, artículo primero, inciso primero. Es cierto que la alusión inicial al, nos puede hacer pensar que todo aquel, ha de aplicársele las condiciones de esta norma. Considero, con todo respeto, que es una aplicación equivocada o indebida de esta norma; no es esta la disposición aplicable, por cuanto mi representada cumplió sus veinte años de servicio, como funcionaria de la seguridad social, bajo la vigencia de una convención colectiva y de un régimen especial, contenido en los Decretos 1651, 1652 y 1653 de 1997.
“Por el contrario, la sentencia impugnada dejó de aplicar acertadamente el mismo artículo 36 de la Ley 100 y también dejó de aplicar o sea incurrió en infracción directa de la parte final del inciso segundo de la Ley 33 de 1985 en su artículo primero, que excluye precisamente de la aplicación del inciso primero, a. “Conforme lo anterior, la conclusión con base en las premisas anteriores, resulta equivocada o sea que mi representada está obligada a cumplir las condiciones de la Ley 33-85, si quiere obtener su pensión; en otras palabras, que no tiene el derecho reclamado en la demanda, por lo que se le hacen más gravosas las condiciones.
“Desde luego, la equivocada argumentación del ad quem, implica el desconocimiento del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, o sea la no aplicación de los compromisos y normas que respetan no sólo los derechos, sino las mismas expectativas de la clase trabajadora, en la persona de la señora Trujillo Duarte. En el caso de controversia sobre normas que tienen que ver con el cambio de legislación, como ya lo ha dicho la jurisprudencia, aun respetando la potestad legislativa y administrativa del Estado, deben prevalecer las leyes que protegen incluso las expectativas válidas y la confianza legítima de quien espera que se le resuelva su situación conforme a unas condiciones determinadas y bajo un sistema legal estable.
También la más favorable. “Lo anterior implica que dejó de aplicarse el régimen especial, establecido por el Decreto Ley 1653-1977, artículo 19, en concordancia con el artículo primero del mismo estatuto; también hay violación directa de los incisos segundo y tercero del artículo 3° del decreto Ley 1651 de 1077. “Mi representada cuenta con el tiempo de servicio, así como con la edad, sin necesidad de acumulación alguna, ya que en forma no interrumpida, cumplió como funcionaria de la seguridad social y trabajadora, con los veinte años laborando bajo las condiciones ya explicadas.
“ ” LA OPOSICIÓN Reclama la desestimación de los cargos pues estima que han debido integrarse con la acusación del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, por ser el que determina la aplicación de la Convención Colectiva, y con la acusación del Decreto 1750 de 2003 que dispuso la escisión del Seguro Social, la modificación del estatus de la demandante y su exclusión de los beneficios de la Convención. Observa, además, que la norma 98 convencional no podía ser denunciada asimilándola a la ley, pues no tiene el carácter de tal y dice que el recurrente no se ocupó del fundamento de la sentencia, que lo es a su juicio el efecto inmediato de la normativa que determinó la escisión del Seguro Social y le asignó a la demandante la condición de empleada pública.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal incurrió en un dislate al haber procedido a declarar que la demandante tenía derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985. Después de revocar la sentencia del Juzgado, que le había reconocido a la demandante la pensión de jubilación con base en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, dijo en efecto en la parte resolutiva de su sentencia: “Declarar que la demandante tiene derecho a la pensión de jubilación conforme a la ley 33/85”.
Esa pensión no fue pedida en la demanda inicial. La clarísima aspiración de la demandante estuvo orientada a obtener una pensión convencional a los 50 años de edad y en una cuantía equivalente al 100% de los salarios devengados durante los dos últimos años de servicios. De modo que si a juicio del Tribunal esa petición no era procedente, hasta allí ha debido llegar su decisión sin avanzar sobre la Ley 33 de 1985 porque nadie le pidió pronunciamiento sobre ese particular.
Quizás la farragosa motivación de la sentencia del Tribunal llevó al recurrente, en estos dos primeros cargos, a intentar el derrumbe de la sentencia en forma confusa y a dejar constancias sobre la inesperada declaración del errático sentenciador sobre la Ley 33 de 1985, pero eso no lo excusaba por desentenderse de lo fundamental del pleito: la pensión convencional.
Y en ese preciso punto, el básico, los dos primeros cargos no cumplen las condiciones legales para su estimación y por eso se desestimaran conjuntamente. El recurrente no podía acusar la sentencia por la infracción directa del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo. Como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Corporación en infinidad de casos, la Convención no puede ser asimilada a la ley pues se trata de un contrato conformado por el acuerdo del sindicato y el empleador y porque según el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en materia laboral el recurso de casación procede por la violación de la “ley sustancial”, de manera que, y esto se dice en términos generales, cuando el recurrente sostiene, como fundamento de su denuncia contra una sentencia, que el Tribunal no le reconoció un derecho establecido en una Convención Colectiva, la acusación no puede formularse directamente contra la cláusula contractual de que se trate sino como derivación de la norma sustancial que establece el derecho del trabajador a los beneficios de la contratación colectiva.
Y en este punto también incurrió el recurrente en grave omisión, pues como el alcance de la impugnación y la misma demanda inicial proponen el reconocimiento de una pensión de origen convencional, ha debido ser acusada la norma sustancial que establece el derecho del trabajador a los beneficios de la contratación colectiva y esa acusación no se formuló aquí. En caso reciente la Sala llamó la atención sobre ese tema.
En efecto, en sentencia del 14 de febrero de 2007, Radicado 26528, dictada en el proceso seguido por Iván Darío Garcés Bustamante contra el Seguro Social, dijo la Corte: “De entrada debe señalar la Sala que el cargo no cumple con el requisito mínimo exigido por el ordinal primero del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, de denunciar cuando menos una norma de derecho sustancial que, constituyendo la base del fallo o habiendo debido serlo, se estime violada.
“En efecto, los artículos 1, 2, 3, 4 y 17 del > de 2003, en tanto se refieren a la escisión de la entidad demandada; la designación de las nuevas empresas sociales del Estado resultantes de la escisión; la definición de su objeto social y funciones; y la incorporación a las nuevas entidades de los servidores que, a la fecha de la escisión, se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Salud, clínicas y centros de atención ambulatoria, no contemplan ninguno de los derechos sustanciales de orden social debatidos en juicio, cuya violación es la única susceptible de ser recurrida en casación. “Tratándose del reintegro convencional, solicitado en la demanda y ordenado por los jueces de instancia, dichas normas de orden sustancial serían los artículos 467 y 476 del C. S. T., que, según lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, son las únicas que dan fuerza obligatoria a este tipo de convenciones de donde proviene el derecho reclamado.
“Al respecto dijo la Sala, entre otras múltiples ocasiones, en la sentencia del 23 de junio de 2006 (Rad. 27141), lo siguiente: “. “ “. “ “ “ “ “ “ ”. En consecuencia los dos primeros cargos son improcedentes. TERCER CARGO Lo presenta así: “La sentencia es incongruente con las excepciones de la parte demandada. Aunque el artículo 87 del Código Procesal del trabajo y de la Seguridad Social expresamente no consagra la causal de la incongruencia, por analogía del artículo 368 en concordancia con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y del mismo numeral 2 del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, considero que debe tenerse en cuenta esta acusación. “La parte demandada, no alegó la inexistencia de la obligación, o sea del derecho a la pensión reclamada por la actora; se opuso a tal petición, por haber entrado aquella a ser funcionaria de la empresa Policarpa Salavarrieta.
Es decir, no discutía el derecho, sino el ente obligado a pagar. Sin embargo, a pesar del fallo favorable a la demandante en primera instancia, el ad quem desmejora a la actora en cuanto a requisitos y cuantía de la pensión, sin que la contraparte lo haya alegado así”. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Efectivamente la casación civil contempla la incongruencia como causal autónoma.
Por vía de jurisprudencia y por amplitud desde hace ya varios años en la casación laboral se ha admitido acusar una sentencia incongruente. Pero ante la ausencia de una causal específica el recurrente debe enderezar la acusación con arreglo a la normatividad propia de la causal primera, ya sea por la vía directa o la indirecta, según la manera como el Tribunal haya llegado al error procesal en cuestión. Desde el punto de vista de la presentación del cargo, el mismo se queda corto en la formulación de su denuncia contra la sentencia del Tribunal de Neiva, especialmente en cuanto no acusa la violación de la norma sustancial, sino que se limita a las procesales.
Pero en cuanto al fondo de la cuestión jurídica propuesta en el cargo incurre el recurrente en un error conceptual porque el Tribunal podía declarar probada la que consideró como excepción de inexistencia de la obligación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 306 del Código del Procedimiento Civil, aplicable al presente proceso.
En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Neiva, dictada el 21 de julio de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovió AMPARO ELENA TRUJILLO DUARTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en casación a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 12