SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28973 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 28973 Acta N° 76 Bogotá D.C, treinta y uno (31) de octubre de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 15 de julio 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por LUIS CARLOS RAMIREZ OCAMPO contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P..

I.

ANTECEDENTES El accionante en mención demandó en proceso laboral a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P., a fin de obtener en su favor, el reconocimiento y pago de la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado durante todo el tiempo de vinculación, bajo el sistema de turnos de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso en forma continua, la indexación, los intereses moratorios, el reajuste prestacional por la citada incidencia salarial respecto de la cesantía y sus intereses, vacaciones, primas de junio, de navidad y de vacaciones, y la "Sanción prevista en el decreto 797 de 1949, modificada por la convención colectiva de trabajo por falta de pago de los anteriores conceptos" y las costas.

Como sustento de las peticiones, arguyó que se encuentra vinculado laboralmente con la accionada, mediante un contrato escrito de trabajo a término indefinido, en la sección de acueducto; que cumple turnos rotatorios de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, en forma continua incluidos los dominicales y festivos; que al ser la demandada un ente oficial del Municipio de Medellín, esos dominicales y festivos deben cancelarse en forma triple, junto con las respectivas horas extras diurnas y nocturnas laboradas en tales días, conforme a los artículos 2° del Acuerdo Municipal No. 2 del 3 de mayo de 1978 y 39 del Decreto 1042 de igual año; que la empleadora lleva 20 años negando el pago de estos conceptos, con la tesis de que los empleados públicos del orden municipal no tienen derecho a los mismos, según lo señalado en el Decreto 222 de 1932 reglamentario de la Ley 57 de 1926, con lo cual está desconociendo lo expresado en el Acuerdo Municipal en comento y que el artículo 107 del Decreto 1042 de 1978 había derogado las normas en que se apoya la entidad; que la no liquidación de dominicales y festivos de manera triple, genera el reajuste de prestaciones, más las sanciones por falta de pago, la indexación y los intereses moratorios, pues la negativa de la empresa se traduce en una oposición injusta e inveterada; que con la entrada en vigencia de la Ley 362 de 1997 y por haberse transformado la entidad de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, la justicia ordinaria es la competente para dirimir la presente controversia; y que se formuló reclamación administrativa como requisito de procedibilidad.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso, al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones y no aceptó ninguno de los supuestos fácticos que las soportan. Propuso las excepciones de inepta demanda, incompetencia de jurisdicción, ineptitud sustantiva de la pretensión, caducidad, prescripción, pago e inaplicabilidad retroactiva de las convenciones colectivas en la accionada.

En la primera audiencia de trámite, el juez de conocimiento estimó como excepciones previas las dos primeras de las nombradas, las cuales se declararon no probadas (folio 41 del cuaderno principal). En su defensa esgrimió en resumen, que el demandante inicialmente tuvo la condición de empleado público y luego adquirió la calidad de trabajador oficial a partir de la transformación de la entidad demandada en una empresa industrial y comercial del Estado, lo que ocurrió el 24 de diciembre de 1997, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994; que solamente es dable discutir en este proceso los derechos causados desde la citada fecha, pues lo anterior es competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa; que el actor por virtud de la rotación de turnos y de laborar 12 horas x 24 de descanso, cumplía un ciclo de tres semanas de jornada legal de 56 horas semanales, con un descanso compensatorio remunerado en cada semana, y por tanto no tiene derecho a los reajustes de dominicales y festivos reclamados; que de acuerdo a lo previsto en el artículo 7° de la Ley 6ª de 1945, se paga el trabajo de esos días o el descanso compensatorio, pero no ambos a la vez, por ser conceptos excluyentes, dado que el empleador tiene la opción de escoger una entre estas dos alternativas, según lo adoctrinó la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 18 de junio de 1999, a más que el Decreto 222 de 1932 no consagra los derechos en los términos solicitados por el accionante.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juez Doce Laboral del Circuito de Medellín, y a través de la sentencia calendada 4 de marzo de 2005, condenó a la entidad demandada al pago de las siguientes sumas de dinero y conceptos: $2.842.723,27 por dominicales y festivos, $1.001.677,68 por horas extras, $839.232,72 por prestaciones sociales, y $19.304,83 diarios a partir del 27 de noviembre de 1998 hasta que se cancele lo adeudado a título de indemnización moratoria, declaró no prospera la objección por error grave del dictamen pericial practicado y probada parcialmente la excepción de prescripción, absolvió a la accionada de las demás súplicas formuladas en su contra, e impuso las costas a la parte vencida en un 50%.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con sentencia que data del 15 de julio 2005, decidió que se "CONFIRMA la providencia recurrida; la REVOCA en cuanto condenó a la sanción por mora, para, en su lugar, ABSOLVER.

La MODIFICA para tasar el valor del trabajo desarrollado en dominicales y festivos en la suma de $2.529.261,74 y el reajuste de las prestaciones sociales en la suma de $354.190,64. La indexación asciende a $3'015.604,67". El ad-quem comenzó por verificar los extremos temporales de la relación laboral y determinar que el retiro del accionante lo fue a partir del 27 de agosto de 1998, así como que éste tuvo inicialmente la condición de empleado público y luego adquirió la calidad de trabajador oficial desde el 23 de diciembre de 1997 que perduró hasta su desvinculación; estimó que la justicia ordinaria era competente para conocer de las pretensiones del actor durante todo el lapso a que se refiere la demanda, sin escindir la contingencia reclamada; que los festivos y dominicales laborados por el trabajador se deben liquidar conforme lo indica el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, más no siguiendo lo dispuesto en el Decreto 222 de 1932 en su artículo 3° que ha venido aplicando la demandada, toda vez que este último resulta contrario a los principios que enmarcan la Constitución Política de 1991; que el demandante, bien como empleado público o como trabajador oficial, le asistía el derecho a que se le remunerara el trabajo en dominical o festivo en forma doble, en igualdad de condiciones a los empleados privados, aunque con fundamento en distintas normas; que por consiguiente se debe reliquidar estos conceptos para el tiempo no prescrito, así se abarque cierto lapso en que el actor estuvo como empleado público; que de las cuentas que aparecen en la experticia obrante en el proceso, para calcular la correcta remuneración en los días dominicales y festivos, se tienen que ajustar las cifras, por virtud de que el perito designado no descontó el período prescrito, ni consideró que la accionada a partir del 8 de marzo de 1998 cubrió los salarios como era debido, según da cuenta los dichos de los testigos; que no procede la condena por jornada extra, en la medida que el auxiliar de la justicia autor del citado peritazgo, partió de suposiciones para establecerla, al no haber constatado la jornada laboral cumplida en los días festivos, ni aclaró si se trataba de horas extras diurnas o nocturnas, lo que conduce a modificar la incidencia en el valor de las prestaciones sociales; que respecto de la sanción por mora, se equivocó el juez de primera instancia al aplicarla automáticamente, sin detenerse en el estudio de los motivos que le pudiera asistir a la empleadora para haber incumplido la obligación que le correspondía y determinar así la actuación o no de mala fe, donde analizada la situación fáctica del demandante se encuentra una razón plausible o atendible para que la demandada hubiera liquidado los dominicales y festivos en una cuantía inferior, cuál era que el accionante también estuvo vinculado a través de una relación legal y reglamentaria y por ello canceló el trabajo en esos días acorde con la legislación que creyó regulaba esa clase de vínculo, y no bajo el ordenamiento que gobierna a los trabajador oficiales, además que no era dable presumir una actitud maliciosa de la empleadora, cuando se ha cumplido con el pago de derechos resultantes de la liquidación del contrato en una suma importante, aunque no se hayan incluido otros rubros, por corresponder a conceptos que permiten diferentes entendimientos sobre su viabilidad o no, y finalmente destacó que la circunstancia de que en otros pleitos contra la misma demandada, el Tribunal hubiese impuesto la indemnización por mora, en esta oportunidad los antecedentes no obligan, por cuanto no siempre la situación fáctica es igual aún tratándose del mismo derecho.

El Tribunal en lo que interesa al recurso de casación, esto es, lo atinente al pago de horas extras y a la súplica de la indemnización moratoria, textualmente sustentó su decisión en lo siguiente: "( ) Por otro lado, se revocará la condena que se trajo con respecto al trabajo desplegado en jornada extra, por cuanto el auxiliar de la justicia autor de aquel peritazgo partió de suposiciones para establecerla.

Al respecto expresó: (Folios 373 a 374). (Las subrayas y resaltos son del texto original). En otros términos, el perito no dio por verificada la jornada laboral cumplida por el demandante en los días festivos; por consiguiente, tampoco la calidad de las horas extras laboradas (si fueron diurnas o nocturnas). Ello, le impedía pronunciarse al respecto.

La jornada que se desempeñe en las condiciones laborales apreciadas por el perito, debe aparecer en el proceso demostrada en forma clara; cualquier oscuridad sobre tales condiciones impide adentrarse a su reconocimiento, pues una condena de esa clase nunca podrá basarse en hipótesis o conjeturas. Ello, nos llevará, en consecuencia, a revocar, como ya se expresó, la condena que sobre tal materia trajo el fallo de primera instancia. De contera, se modificará la incidencia que la misma tuvo en el valor de las prestaciones sociales, para tasarlo en $354.190,64.

La indexación, por otro lado, asciende a la suma de $3'015.604,67. El juzgado impuso la sanción por mora basado en aquella experticia; consideró simple y llanamente que la demandada a la finalización del contrato omitió pagar en forma completa lo adeudado por salarios y prestaciones sociales. Es decir, hizo una aplicación automática de la sanción que contempla y regula el Decreto 797 de 1949; aplicación a todas luces errada.

Para que esta clase de sanción pueda darse, es necesario que el empleador público haya actuado de mala fe. Por ello, antes de imponerla debe estudiarse, a la luz de la prueba, los motivos que pudieron asistirlo para incumplir la obligación en ese precepto contenida. Para la Sala es claro que la situación fáctica del demandante también estuvo signada por una relación legal y reglamentaria, que llevó a la demandada a pagar el trabajo desarrollado en dominicales y festivos acorde con la legislación que regulaba esa clase de vínculo.

El pago en esas condiciones efectuado constituye para la Sala una razón plausible; pues es de todos sabido que las normas que regulan aquella clase de vínculo y las que gobiernan el netamente laboral son diferentes, dado que los actos que devienen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado difieren también de los propios del servicio administrativo.

(Lo subrayado y resaltado es propio del texto original). Se revocará, en consecuencia, la sanción por mora. Ahora, el Sr. Apoderado de la parte demandante insinúa en el memorial de alegaciones que en el caso debe mantenerse la sanción por mora impuesta, por cuanto en otros asuntos similares a éste esta Sala la ha conservado. Este argumento debe reputarse trivial e insustancial.

Aun tratándose del mismo derecho, las decisiones que se adopten en otros litigios difieren entre sí, bien porque varíen los medios de prueba allegados, bien porque se dejen de agregar otros. Es decir, no siempre se está ante situaciones fácticas iguales, pues no siempre el juez se ve enfrentado a las mismas premisas probatorias. (Lo resaltado pertenece al texto original)".

V. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso el recurso extraordinario, con el que pretende según se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó la condena impuesta por horas extras e indemnización moratoria, y la Corte en sede de instancia "condene a la empresa demandada a su reconocimiento y pago y se reajusten en legal forma las vacaciones, las primas de vacaciones, de navidad, de servicios y de antigüedad, de los intereses de la cesantía anual y de la cesantía anual, de los años 1995, 1996, 1997 y 1998 y se imponga a la demandada el pago de las costas en el 100% en todas las instancias" Con tal objeto invocó lo previsto en los artículos 51 y 56 del Decreto 2651 de 1991, adoptados como legislación permanente por la Ley 446 de 1998 en su artículo 162, así como los artículos 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 60 del Decreto 528 de 1964 y 43 de la Ley 712 de 2001, y formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se estudiarán conjuntamente aunque estén orientados por vías distintas, por virtud de que ambos presentan defectos de técnica insalvables que impiden el estudio de fondo de la respectiva acusación. Adicionalmente elevó como petición especial que "Comoquiera que a folios 39 del expediente se le notificó personalmente a la doctora MIREYA GARCIA DE SANGUINO, EN SU CALIDAD DE PROCURADORA JUDICIAL EN LO LABORAL, el día 06 de julio del año 2000, dígnese, Honorable Magistrado, disponer igual notificación de la admisión de esta demanda y de la existencia de este proceso, para que emita su concepto EN DEFENSA DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO;

DE LAS INSTITUCIONES LABORALES COLOMBIANAS, DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD LABORAL SOBRE LOS CONCEPTOS Y ACUERDOS QUE LA DESCONOCEN Y DEL CARÁCTER CONSTITUCIONAL A QUE HA SIDO ELEVADO EL DERECHO DEL TRABAJO EN NUESTRO PAÍS Y EN DEFENSA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SUSTANTIVO LABORAL Y PATRIMONIAL DEL ACTOR Y UNICO RECURRENTE, VULNERADO EN LA SENTENCIA IMPUGNADA".

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida por la vía directa de violar la ley sustancial, por " APLICACIÓN ERRONEA " del artículo "1°. DEL DECRETO 797 DE 1949, modificado CONVENCIONALMENTE en su plazo de 90 días para pagar los salarios, prestaciones e indemnizaciones adeudados al trabajador, a partir de la fecha de terminación del contrato de trabajo Y QUE MODIFICÓ LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 52 DEL DECRETO 2127 DE 1945, REGLAMENTARIO DE LA LEY 63 DE 1945, EN SU ARTÍCULO 11 Y SIGUIENTES, en armonía con lo dispuesto por los artículos 13 y 467 a 469 del C. S. DEL T., sobre la aplicación de las normas convencionales vigentes en la empresa, a la fecha de terminación del contrato de trabajo del demandante, en armonía con los derechos salariales y prestacionales consagrados en dichas convenciones colectivas de trabajo y en los artículos 34 a 39 del DECRETO 1042 DE 1978 y 4°.

Y CONCORDANES DEL DECRETO 1045 DE 1978, Y EXPRESAMENTE EN RELACIÓN CON LO DISPUESTO POR EL ARTICULO 5°. DE LA LEY 57 DE 1926 Y SU RATIFICACIÓN POR MEDIO DEL DECRETO 1278 DE 1931, SOBRE EL PAGO DOBLE DE LA REMUNERACIÓN POR TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO, consagrados en EL ART. 53 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, COMO NORMAS MÁS FAVORABLES A LOS TRABAJADORES".

Para su demostración inicialmente el censor transcribió lo sostenido por el Tribunal en relación a la indemnización moratoria y a reglón seguido aseveró: "( ) La equivocación de la sentencia impugnada radica en que le confiere el carácter de RAZONABLE Y PLAUSIBLE Y ATENDIBLE, LA ACTITUD ASUMIDA POR LA EMPRESA, AL DEJAR DE PAGARLE LAS HORAS EXTRAS, Y EL TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO ENFORMA TRIPLE, COMO LO IMPONEN LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO Y LA LEY EN SU DECRETO 1042 DE 1978, ARTÍCULOS 34 A 39, CON LA CIRCUNSTANCIA O ACEPTACIÓN AMBIGUA EN ESTRICTO SENTIDO JURÍDICO, EN CUANTO A QUE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TIENEN DERECHOS DIFERENTES E INFERIORES A LOS DE LOS TRABAJADORES OFICIALES, por las diferencias constitutivas y poco prácticas que existen entre los ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS Y SUS SERVIDORES Y LAS EMPRESAS COMERCIALES E INDUSTRIALES DEL ESTADO, frente a sus servidores, por lo general, TRABAJADORES OFICIALES.

Estas diferencias PRECISAMENTE ASUMIDAS EN SU COMPORTAMIENTO POR LA EMPRESA DEMANDADA AL CONTESTAR LA DEMANDA, al pretender que como la empresa demandada fue un establecimiento público del orden municipal hasta diciembre 24 de 1997, EL TRABAJADOR DEMANDANTE POR HABER SIDO EMPLEADO PÚBLICO, DEBE RECURRIR ANTE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS, Y DE ESTA FECHA CITADA EN ADELANTE, POR PERTENECER A UNA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO, DEBE RECURRIR ANTE EL JUEZ LABORAL ORDINARIO.

Lo que fue RECHAZADO POR LA MISMA SENTENCIA IMPUGNADA, CUANDO LE IMPUSO QUE LA CONTINENCIA DE LA CAUSA PRETENDIDA POR LA EMPRESA ES IMPOSIBLE DE ADMITIR, YA QUE EL DEMANDANTE ESTARÍA SOMETIDO A UN PEREGRINAJE DE JURISDICCIONES, PARA RECLAMAR SUS DERECHOS, COMO CONSTA EN EL FOLIO 455 DEL EXPEDIENTE. Además, la empresa demandada al contestar la demanda, se basa en lo dispuesto por el artículo 7° de la Ley 63 de 1945, EN CUANTO QUE ORDENA EL PAGO DEL DOMINICAL Y FESTIVO DE LOS TRABAJADORES OFICIALES, CON UN DÍA DE SALARIO, O BIEN REMUNERARLO CON UN DESCANSO COMPENSATORIO REMUNERADO., COMO LO ALEGÓ A FOLIOS 31 y 32 AL CONTESTAR LA DEMANDA.

Pero, ya en MARZO DE 2005, EN LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN, a folios 438 y 439 del expediente, alega que DE ACUERDO CON EL DECRETO 222 DE 1932, SOBRE EL PAGO DE LAS HORAS EXTRAS Y DEL TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO, todo lo anterior, justificado por lo dispuesto por los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, sobre los TRABAJADORES OFICIALES Y LOS EMPLEADOS PÚBLICOS.

Es decir. LA EMPRESA DEMANDADA no pagó las horas extras. ni los dominicales y festivos, ALEGANDO QUE LOS TRABAJADORES OFICIALES NO TIENEN DERECHO AL PAGO DE LAS HORAS EXTRAS Y LOS TRABAJADORES OFICIALES TAMPOCO. Actitud en realidad de verdad. dañina y enfrentada a la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO vigente en la empresa. POR LO MENOS DESDE EL AÑ0 1958 y LO DISPUESTO POR EL DECRETO 1042 DE 1978, EN SUS ARTÍCULOS 34 A 39 Y COMO ESTA ACTITUD DAÑINA Y HOSTIL FRENTE A LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR DEMANDANTE Y ÚNICO RECURRENTE. llevó a la sentencia impugnada a una conclusión QUE APLAUDE Y APOYA TALES NEGATIVAS DE LOS DERECHOS SUSTANCIALES DEL TRABAJADOR DEMANDANTE, LO QUE HACE ANULABLE LA SENTENCIA IMPUGNADA".

(Las mayúsculas y las subrayas son del texto original). VII. SEGUNDO CARGO La censura atacó la sentencia recurrida por la vía indirecta, respecto de los artículos "34 a 38 del decreto 1042 de 1978 y EN LA CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO, que obran en el expediente, VIGENTES EN LA EMPRESA POR LO MENOS DESDE EL AÑO DE 1958, en relación con los artículos 13 y 467 del C. S. DEL T. y 11 y concordantes de la ley 63 de 1945 y su decreto reglamentario 2127 de 1945, EN ARMONÍA CON LOS ARTÍCULOS 58 Y 61 DEL C. P. DEL T. y 251 a 289 del C. DE P. C.".

En relación a la denuncia de piezas procesales o pruebas, lo hizo en los siguientes términos: "( ) VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL, por FALTA DE APRECIACIÓN DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA, EN CUANTO ADMITIÓ Y CONFESÓ EXPRESAMENTE, QUE EL DEMANDANTE TRABAJABA 56 HORAS SEMANALES, LO QUE HACIA EN JORNADA DE DOCE HORAS DE TRABAJO POR 24 DE DESCANSO, Y LO EXPLICARON LOS TESTIGOS ARRIMADOS A LOS AUTOS, VIOLA LA NORMA CONVENCIONAL QUE ESTABLECIÓ LA JORNADA LABORAL DE 48 HORAS SEMANALES, LO QUE IMPLICA QUE EL ACTOR LABORÓ 8 HORAS EXTRAS SEMANALES, QUE COMO BIEN LO DEDUJO EL DICTAMEN PERICIAL, LAS HORAS EXTRAS TRABAJADAS SE CUMPLIERON LA MITAD, Es decir, cuatro horas extras semanales, fueron en jornada diurna y otras cuatro, en jornada nocturna, TAL COMO FUE EXPLICADO POR LOS TRABAJADORES ( ) respecto al dictamen pericial y la prueba documental donde consta los pagos hechos al demandante por su trabajo diurno y nocturno y en dominicales y festivos, que obran a folios 51 a 98, donde consta que por lo menos DESDE LA SEMANA 5 DE 1980, EL ACTOR TRABAJÓ EN JORNADA DE 12 HORAS DE TRABAJO POR 24 DE DESCANSO, HASTA LA FECHA DE TERMINACIÓN DE SU CONTRATO DE TRABAJO".

En la sustentación del cargo propuso la siguiente argumentación: "( ) La sentencia impugnada dejó sin valor el dictamen pericial, AL CONSIDERAR QUE EL PERITO SE BASÓ EN UNA SUPOSICIÓN O CÁLCULO IMAGINATIVO DE QUE EL DEMANDANTE TRABAJÓ LA MITAD DE LAS HORAS EXTRAS EN FORMA DIURNA Y LA OTRA MITAD, en forma nocturna, razón por la cual revocó el fallo del a-quo, EN FORMA ATROPELLADA Y NECIA AL DESCONOCER: 1.- la contestación de la demanda que contiene la CONFESIÓN DE LA JORNADA LABORAL DE 56 HORAS SEMANALES; 2.- La compilación de las normas convencionales que obran a folios 333 a 367, donde consta que la jornada laboral es de 48 horas semanales; y que el tiempo extra, se cancela de acuerdo con la ley, EN CADA pago semanal. 3.- Los testimonios de los compañeros de trabajo del actor que explicaron que el trabajo se hace en doce horas de día y doce horas de noche. 4.- LOS PAGOS HECHOS AL DEMANDANTE, DONDE NO APARECEN TALES HORAS EXTRAS, NI LAS DIURNAS NI LAS NOCTURNAS.

Así las costas DEBE CASARSE LA SENTENCIA EN ESTE ASPECTO, al desconocer estas pruebas limpia, cara y ampliamente analizadas y allegadas al proceso en legal forma y condenarse a la empresa al pago de las horas extras liquidadas en el dictamen pericial". VIII. REPLICA A su turno la entidad opositora, sostuvo que la demanda de casación adolece de garrafales fallas técnicas y por ende la acusación se debe rechazar, tales como: Respecto del primer cargo, la proposición jurídica que parece más un alegato de instancia, invoca una modalidad de violación que no está consagrada en la ley procesal, como lo es la "aplicación errónea", e involucra textos convencionales sin individualizarlos, olvidando el censor que la convención colectiva es una prueba y no un precepto de alcance nacional, además cita de manera impropia la respuesta a la demanda para fundar el yerro jurídico.

Y frente al segundo ataque, que la sustentación se traduce en una alegato antitécnico, donde no se explica como se produjo el quebrando de la ley que se plantea por la vía indirecta, pues ni siquiera el recurrente puntualiza errores de hecho, ni la manera como pudo el Tribunal eventualmente llegar a cometerlos. IX. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir que no resulta conducente la petición del censor, en el sentido de que esta Corporación ordene la citación del Procurador Judicial en lo laboral, para que intervenga y emita concepto, habida cuenta que ello corresponde es a los falladores de instancia, y como se puede observar, en este asunto el juez de conocimiento así lo dispuso luego de admitir la demanda con que dio apertura a la presente controversia, lo cual se cumplió con la respectiva notificación personal (folio 39 del cuaderno principal), siendo potestativo del Ministerio Público, ejercitar en el curso del proceso la actuación que estime pertinente, pues de conformidad con el artículo 11 de la Ley 712 de 2001, su intervención en los procesos laborales no es a instancia de parte, sino que se trata de una facultad de la entidad.

Pues bien, es de recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría debe reunir los requisitos de técnica procesal que exige la ley adjetiva, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, cuando la demanda cumple con los requisitos de la ley procedimental, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior y puesto de presente por la oposición defectos de orden técnico, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, ciertamente contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación, las cuales se contraen a lo siguiente: 1.- El recurrente en el primer cargo orientado por la vía directa indica una modalidad de violación que no corresponde a este sendero y que denominó "APLICACIÓN ERRONEA", y en la segunda acusación encauzada por la senda indirecta omite por completo señalar el submotivo de violación. Ciertamente, el sui generis concepto que alude la censura en el primer cargo como de "aplicación errónea", no está consagrado en nuestra legislación procesal laboral como una de las tres modalidades de transgresión de la ley sustancial que son: la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea; no siendo posible entender que se trata de alguna de ellas, dado que el ataque resulta confuso por la forma en que está planteado, lo cual no permite descubrir el submotivo que quiso invocar el recurrente.

Frente al segundo cargo encaminado por la vía de los hechos, pese a la omisión del censor, es dable suponer que el submotivo es el de la aplicación indebida. 2.- Si bien es cierto, el recurrente en los dos cargos enuncia una serie de preceptos legales sustantivos del orden nacional como quebrantados, donde en el segundo ataque adicionalmente incluyó otros de índole procedimental aunque no haga alusión a la violación de medio, y que con ello se podría tener por cumplida la exigencia de integrar la proposición jurídica; también lo es, que el censor cae en una impropiedad al acusar en los cargos como violada la convención colectiva de trabajo o normas convencionales sin discriminarlas, como si se tratara de ley sustantiva, cuando es sabido que el articulado de una convención colectiva de trabajo carece de idoneidad para conformar la proposición jurídica, y en casación corresponde es a un medio probatorio y no a una norma sustancial del orden nacional, en la medida que su ámbito de aplicación se circunscribe a quienes en aquel estatuto intervienen. 3.- El recurrente en el desarrollo del primer cargo, incurre en un flagrante contrasentido al incluir aspectos de naturaleza fáctica, que no resultan adecuados frente al genero de violación que se escogió para orientar este ataque, pues al haberse optado por la vía directa, supone la conformidad de la actividad probatoria del juzgador, donde los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida quedan incólumes, permitiendo solamente la disquisición jurídica del punto en controversia.

En efecto, en esta acusación que busca demostrar que el Tribunal se equivocó al revocar la condena por indemnización moratoria, el recurrente acude a lo expresado por la accionada en piezas procesales como la contestación de la demanda y la sustentación del recurso de apelación, para criticar la postura de la demandada alrededor de la justificación que esbozó por haber liquidado y pagado al demandante el trabajo en dominical y festivo en una cuantía inferior a la que correspondía, lo cual debió atacarse por la vía de los hechos.

Entonces, constituye una impropiedad que el recurrente amalgame las vías directa e indirecta de violación de la Ley que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado. En este punto es de acotar que vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para revocar la condena por sanción por mora y definir la litis sobre este puntual aspecto, se valió primordialmente de una argumentación jurídica consistente en que la aplicación del Decreto 797 de 1949 no puede ser automática, dado que se requiere del análisis de la conducta del empleador; y de una fáctica relativa a los motivos que le pudieron asistir a la accionada para incumplir el pago de lo que resultó adeudando, donde encontró razonado y atendible lo expresado por ésta en esta litis respecto del convencimiento que tenía de liquidar los dominicales y festivos conforme a la normatividad que creyó era la que regulaba la situación del actor, según su condición inicial de empleado público y la posterior calidad de trabajador oficial, así como la presencia de un pago por una suma importante a la finalización del nexo contractual a favor del accionante, liquidación final en la que no se incluyeron conceptos que permitían diferentes entendimientos sobre su viabilidad.

Así las cosas, al recurrente sólo le era viable cuestionar por la vía del puro derecho la primera de las argumentaciones en comento, lo cual no hizo, pues como quedó visto su inconformidad radica en que el fallador encontró razonable o plausible el proceder de la empleadora, lo que significa que el censor en este punto se equivocó de sendero de violación. Cabe traer a colación, lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en relación a esta temática, donde se ha dicho que cuando la discusión gira alrededor del examen de la conducta del empleador y se controvierte la conclusión fáctica a la que arribó el sentenciador de si la demandada actuó o no de mala fe, el ataque debe dirigirse única y exclusivamente por la vía de los hechos, como se dejó sentado en sentencia del 19 de abril de 2004 radicado 21526, reiterada en decisión del 13 de abril de 2005 radicación 22.962, oportunidad en la que se puntualizó: “( ) Ha sido reiterativa la Sala en sostener que los planteamientos del juez de alzada para determinar la buena o mala fe del empleador y así condenarlo o no a la indemnización moratoria, no provienen rigurosamente de la exégesis de la norma, sino que son el resultado de la valoración de los diferentes medios probatorios allegados al proceso, a través de los cuales el operador judicial analiza la conducta desplegada por el empleador que lo lleva al convencimiento que estuvo revestida o no de buena fe; argumentación fáctico – probatoria que utilizó el Tribunal en la sentencia impugnada.

Por lo que la vía indicada es la indirecta y no la directa, que presupone total conformidad con los hechos y pruebas de la decisión. Sobre el particular se dijo en sentencia del 24 de enero del 2003, Rad. 19267: ”. 4.- Finalmente en lo que tiene que ver con el desarrollo del segundo cargo dirigido por la vía indirecta, la censura con total desconocimiento de las reglas que rigen el recurso extraordinario de casación, no cumple con la carga de indicar en que consistió el desacierto fáctico o error de hecho en que incurrió el juez colegiado que debe ser manifiesto, ni tampoco señaló cual fue la apreciación equivocada o falta de estimación de las piezas procesales o pruebas que enlistó en el ataque, al igual que dejó de explicar de manera clara y concreta, frente a cada medio de convicción, lo que efectivamente acreditan en contra de lo inferido por el sentenciador, y como incidió su equivocada valoración o inapreciación en la decisión. Es más el reproche principal del recurrente está orientado en la estimación del dictamen pericial que se rindió en el transcurso del proceso, pues en sentir del censor el Tribunal debió acoger el estimativo que por horas extras dictaminó el auxiliar de la justicia, y en este orden importa decir que en casación las experticias o peritazgos no son prueba calificada que sirva para estructurar un dislate fáctico conforme al artículo 7º de la Ley 16 de 1969, lo que no permitiría su análisis por la vía indirecta.

Sobre este puntual tema la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse y en sentencia del 25 de agosto de 2003 radicado 20658 puntualizó: "( ) De otro lado y conforme a la sustentación del cargo resulta claro que la acusación esta cimentada sobre la supuesta falta de valoración de un dictamen y la apreciación errónea de otro, prueba esta que conforme al artículo 7 de la ley 16 de 1969 no es hábil en el recurso extraordinario de casación Laboral, lo cual impide a la Sala su análisis.

Pues bien, de acuerdo a la disposición legal en cita, solo los documentos auténticos, la confesión judicial y la inspección judicial son pruebas susceptibles de generar un desacierto fáctico que pueda llevar al quebrantamiento de la sentencia acusada. “( ) Y si bien se ha admitido el examen de medios probatorios distintos no calificados en la casación del trabajo, ello opera una vez establecido el error ostensible, con fundamento en aquellas pruebas hábiles; sobre este particular en sentencia de febrero 17 de 1999 expediente 11364 se precisó:.

Colofón a todo lo dicho, de la manera como están plateados los cargos propuestos, no pudo haber incurrido el Tribunal en los yerros jurídicos y fácticos que la censura le endilgó, y por ende se desestiman. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto no salió avante el ataque y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de julio 2005, en el proceso adelantado por LUIS CARLOS RAMIREZ OCAMPO contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P..

Las costas a cargo del demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZ A Secretaria.- PAGE 25