SDS República de Colombia IMPEDIMENTO 28968 JULIO CÉSAR FONQUE QUIROGA Corte Suprema de Justicia 1 3 República de Colombia IMPEDIMENTO 28968 JULIO CÉSAR FONQUE QUIROGA Corte Suprema de Justicia Proceso No 28968 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 007 Bogotá, D. C., enero veintitrés (23) de dos mil ocho (2008).

VISTOS Decide la Sala lo relacionado con el impedimento manifestado por los Magistrados del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, doctores Gloria Rosa Martínez Ojeda y Eurípides Montoya Sepúlveda, para conocer de la apelación interpuesta por la defensa respecto de la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2007 contra JULIO CÉSAR FONQUE QUIROGA.

ANTECEDENTES Por hechos ocurridos el 2 de marzo de 2006 en la ciudad de Duitama, relacionados con la presunta realización a un menor de 8 años de edad de actos erótico-sexuales, el Juzgado Primero Penal del Circuito de la mencionada población, el 20 de septiembre de 2007, condenó a JULIO CÉSAR FONQUE QUIROGA a la pena de 38 meses y 4 días de prisión y le negó los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como autor del delito previsto en el artículo 209 del Código Penal, agravado conforme al numeral 4º del artículo 211 ibídem.

La condena tuvo como fundamento el preacuerdo logrado, bajo los trámites de la Ley 906 de 2004, entre el procesado y la fiscalía el 22 de agosto de 2007, donde el primero aceptó responsabilidad por el delito objeto de imputación, a cambio de una rebaja del 40% de la sanción. Contra la sentencia de primera instancia interpuso el recurso de apelación la defensa, por cuya razón la actuación se remitió a sede del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, pero al iniciarse la respectiva audiencia de sustentación el recurrente anunció que el motivo de su inconformidad se refería a la no concesión de la prisión domiciliaria, ante lo cual los Magistrados Gloria Rosa Martínez Ojeda y Eurípides Montoya Sepúlveda, advirtiendo que en decisión anterior, proferida el 9 de mayo de 2007, confirmaron el pronunciamiento del Juez Segundo Penal del Circuito de Duitama, a través del cual improbó el preacuerdo celebrado entre las mismas partes, por incluir en él el otorgamiento del mencionado sustituto penal, optaron por declararse impedidos.

Los funcionarios se apoyaron en la causal 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal de 2004, señalando que participaron dentro del proceso al emitir criterio sobre el mismo tema respecto del cual deben ahora resolver. Frente a la manifestación de impedimento salvó voto el Magistrado Julio Enrique Mogollón González, quien integra también la Sala Única de Decisión a la cual correspondía definir la apelación, considerando para el efecto que la situación presentada no encaja dentro de ninguna de las hipótesis reguladas en el artículo 56 en mención. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Corresponde a la Corte la competencia para definir lo relacionado con el impedimento manifestado por los Magistrados de la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 57 y 341 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con las disposiciones precitadas, cuando algún funcionario judicial se encuentra incurso en causal de impedimento, debe manifestarlo a su superior jerárquico para que sea sustraído del conocimiento del asunto. Se pretende con dichas normas garantizar que quien, en representación del Estado, asume la delicada misión de administrar justicia, lo haga inspirado en los principios de imparcialidad y objetividad.

Si así ocurre, aflorará un doble sentimiento en el seno de la sociedad; en primer lugar, sus miembros albergarán tranquilidad porque las decisiones no se adoptarán caprichosamente; en segundo término, y precisamente por eso mismo, los dispensadores de justicia adquirirán en la comunidad credibilidad y respeto. En este caso, los Magistrados se consideran incursos en la causal de impedimento prevista en el numeral 6º del artículo 56 de la codificación procesal en cita, en uno de cuyos apartes contempla como situación impediente que el funcionario “ hubiere participado dentro del proceso”.

Viene señalando la Corte, siguiendo así su tradicional jurisprudencia, que el impedimento en cuestión sólo se configura cuando la intervención precedente ha sido trascendente o sustancial, en otras palabras, cuando el juez compromete su criterio de tal modo que no contará con la debida serenidad y ecuanimidad para decidir la nueva controversia puesta a su consideración. En ese sentido, ha dicho: “… es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario.

Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general”. Recientemente, la Sala precisó que la garantía de la imparcialidad no se afecta por el sólo hecho de que el funcionario judicial hubiese conocido con anterioridad de hechos similares o idénticos, sino que el impedimento surge cuando se presentan, miradas las particularidades del caso, circunstancias objetivas justificantes de la separación del funcionario.

En la decisión evocada, la Corte trajo a colación pronunciamientos de organismos internacionales de derechos humanos, y es así como señaló: “ … ha precisado la Comisión que ‘[l]o decisivo no es el temor subjetivo de la persona interesada con respecto a la imparcialidad que debe tener el Tribunal que se ocupa del juicio, sino el hecho de que en las circunstancias pueda sostenerse que sus temores se justifican objetivamente’ y que ‘[l]a imparcialidad subjetiva del juez en el caso concreto se presume mientras no se pruebe lo contrario’.

“Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (que, aunque no tiene incidencia alguna en el ordenamiento jurídico colombiano, no sólo ha desarrollado sus conceptos en forma armónica con las decisiones adoptadas por la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sino que además ha sido tanto referente como receptor dentro de la evolución de los mismos) precisó acerca del derecho a ser juzgado por un juez imparcial lo siguiente: “La imparcialidad debe apreciarse de modo subjetivo, tratando de determinar la convicción y el comportamiento personales de tal juez en tal ocasión, e igualmente de un modo objetivo para asegurar que ofrece las garantías suficientes para eliminar cualquier duda legítima […]. ”En cuanto al carácter objetivo, nos conduce a preguntarnos si, independientemente de la conducta del juez, ciertos hechos verificables permiten sospechar la imparcialidad de este último.

Incluso las apariencias pueden revestir importancia. Los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar confianza al justiciable. Resulta que para pronunciarse sobre la existencia, en un asunto concreto, de una razón legítima para temer de un juez la falta de imparcialidad, hay que tener en cuenta la opinión del acusado, pero ésta no juega un papel decisivo.

El elemento determinante consiste en saber si se pueden considerar las aprensiones del interesado como objetivamente justificadas”. “Así mismo, ha indicado el Tribunal que no se puede predicar una afectación al derecho de imparcialidad por el simple hecho de que el juez o el cuerpo colegiado hayan conocido con anterioridad hechos similares o idénticos a los que son materia de juzgamiento, sino que la determinación de la imparcialidad radica de conformidad con las circunstancias particulares de cada caso en concreto: “[…] la imparcialidad objetiva del juzgador no se ve comprometida por la mayor o menor similitud de los hechos objeto de enjuiciamiento con los conocidos por ese último juzgador en el curso de un distinto proceso.

Lo cual no se ve tampoco alterado por el hecho de que la Sala de que forma parte el Magistrado llamado a juzgar, con mayor o menor oportunidad, haya tenido ocasión de exteriorizar una opinión acerca de la similitud, o incluso ‘identidad’, entre los hechos objeto de dos sucesivos procesos. La imparcialidad objetiva despliega su eficacia sobre el específico objeto del proceso, sin que pueda extenderse al resultado del contraste entre dicho objeto y el de cualesquiera otros procesos de los que haya podido conocer el juzgador.

Las similitudes así resultantes, aparte de inevitables, en modo alguno ponen en cuestión la imparcialidad objetiva de los Jueces y Magistrados. Ello es así incluso en un supuesto como el presente, en el que la Sala de la que forma parte el Magistrado cuya recusación se pretendió ha exteriorizado su convicción, con mayor o menor oportunidad, cabe reiterar, acerca de la semejanza del objeto de ambos procesos”.

En el presente evento, ocurre la siguiente situación fáctico-procesal: El 31 de octubre de 2006 la fiscalía suscribió acta de preacuerdo con el procesado JULIO CÉSAR FONQUE QUIROGA, en virtud del cual éste aceptó su responsabilidad en el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado de conformidad con el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal.

Como contraprestación, obtendría un descuento punitivo del 40% y gozaría de la prisión domiciliaria. El preacuerdo hizo parte de la audiencia de formulación de acusación celebrada el 9 de noviembre de 2006 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, funcionario que, sin embargo, en decisión del 12 de febrero de 2007, lo improbó al considerar ilegal la inclusión en el mismo del subrogado de la prisión domiciliaria, por su no procedencia atendida la pena prevista para el punible objeto de acusación. Mediante providencia mayoritaria del 9 de mayo de 2007, la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo confirmó el pronunciamiento adoptado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito.

La determinación fue aprobada por los Magistrados Gloria Rosa Martínez Ojeda y Julio Enrique Mogollón González. El doctor Eurípides Montoya Sepúlveda salvó votó, al estimar procedente conceder la prisión domiciliaria al procesado FONQUE QUIROGA. Merced a su improbación, las partes celebraron el 22 de agosto de 2007 un nuevo preacuerdo, en los mismos términos del inicialmente realizado, pero esta vez sin incluir lo relacionado con la prisión extramural.

Esta negociación formó parte de la acusación formulada el 22 de agosto del citado año, con cuyo fundamento el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama condenó a JULIO CÉSAR FONQUE QUIROGA a la pena de 38 meses y 4 días de prisión, negándole los sustitutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Como quedó reseñado en el acápite precedente, la sentencia fue apelada por el defensor, quien en desarrollo de la audiencia de sustentación anunció que su inconformidad obedecía a la no concesión de la prisión extramural, lo cual llevó a los Magistrados Gloria Rosa Martínez Ojeda y Eurípides Montoya Sepúlveda a declararse impedidos. Siendo así la situación, surge evidente que la temática respecto de la cual deben ahora pronunciarse los integrantes del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo es exactamente la misma sobre la cual ya profirieron decisión, es decir, la procedencia o no del subrogado de la prisión domiciliaria en el caso del acusado JULIO CÉSAR FONQUE QUIROGA.

Frente a dicha concreta materia, la doctora Martínez Ojeda comprometió su criterio, al estimar que no había lugar a conceder al procesado el referido sustituto. Igual aconteció con el doctor Montoya Sepúlveda, aun cuando desde el otro extremo, esto es, considerando procedente la prisión domiciliaria. Ambos, por tanto, expresaron ya su punto de vista de manera sustancial, anticipando su pensamiento en lo relacionado con el tema objeto del nuevo pronunciamiento.

Las particularidades de este caso, en consecuencia, recomiendan separar del conocimiento del presente proceso a los Magistrados en mención, para efectos de garantizar cabalmente su definición por dispensadores de justicia en quienes no concurran circunstancias de prejuzgamiento que afecten su imparcialidad. Por tal razón, se declarará fundado el impedimento manifestado por los Magistrados Gloria Rosa Martínez Ojeda y Eurípides Montoya Sepúlveda.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 54 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), la Sala llamada a conocer de este asunto deberá ser integrada por Conjueces, por cuanto el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo está compuesto por una sola Sala de Decisión. Como para la Corte no pasa desapercibido que respecto del Magistrado Julio Enrique Mogollón González se presentan las mismas circunstancias de sus compañeros de Sala, por economía procesal y a efectos de precaver demoras innecesarias en la tramitación de la actuación que atentarían contra los principios fundamentales al amparo de los cuales se diseñó el sistema penal acusatorio, se prevendrá al Presidente de la Corporación a quo para que, si el Magistrado Mogollón González, presenta impedimento para conocer de la actuación designe conjuez para integrar la Sala a fin de evitar que la actuación regrese a la Corte.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.- DECLARAR fundado el impedimento manifestado por los doctores Gloria Rosa Martínez Ojeda y Eurípides Montoya Sepúlveda, Magistrados del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo. En consecuencia, ordenar su separación del conocimiento de este asunto. 2.- DEVOLVER de inmediato el proceso a la mencionada Corporación, a fin de que se integre la Sala de Decisión que deba conocer de la actuación en sede de segunda instancia, para lo cual se tendrán en cuenta las directrices trazadas en la parte final de la presente decisión. Contra esta determinación no procede recurso alguno. Cópiese y cúmplase SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sent. del 7 de mayo de 2002, rad.19300. � Auto del 6 de junio de 2007, radicación 27385. � Auto del 14 de noviembre de 2007, radicación 28633. � Se refiere a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. � CIDH, caso Gómez López vs. Venezuela, 1996 � CIDH, caso Martín de Mejía vs. Perú, 1996 � Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH), caso Perote Pellón vs. España, 2002, 31. � TEDH, RTC 1994, 138