CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACIÓN N° 28963 RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LIMOS Aprobado Acta N° 045. Bogotá D.C., febrero veintinueve (29) de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala en relación con la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá de fecha julio 13 de 2007, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad el 27 de marzo anterior que lo condenó por el delito de fraude procesal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los señores Néstor Julio Cárdenas Flechas, Luís Carlos Leaño y, el hermano del primero, RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS, se asociaron con el objeto de República de Colombia 2 CASACIÓN N° 28963 RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS - Corte Suprema de Justicia adquirir dos predios ubicados en la carrera 102 No. 27-32, 28-12 y en la carrera 100 No. 27-33, 27-45, 27-55 y 27-63 de la localidad de Fontibón de esta capital, con el objeto de construir un centro comercial, para lo cual suscribieron un documento informal.

Sin embargo, el último en mención no aportó la cuota correspondiente, motivo por el cual los socios restantes debieron cubrir su parte. De esa manera, el 27 de julio de 1979 se elevó escritura pública No. 2847 en la Notaría 14 de esta ciudad, figurando únicamente como propietarios de los referidos inmuebles Néstor Julio Cárdenas Flechas y Luís Carlos Leaño. No obstante lo anterior, RAFAEL HUMBERTO intentó infructuosamente múltiples acciones legales ante la jurisdicciones civil y penal para obtener el reconocimiento de la supuesta parte que le correspondía de la inversión, luego convertida en el centro comercial GRANCO, donde funcionan actualmente 31 locales.

A comienzos del ario 2000, Maritza Méndez Cuestas, cónyuge de RAFAEL, promovió acción en su contra ante el Juzgado Tercero de Familia de esta ciudad, tendiente al pago de alimentos en favor de sus hijos menores de edad Diana Raquel y Diego Felipe Cárdenas Méndez, mediante demanda, admitida por el referido despacho judicial el 12 de mayo de esa anualidad.

Luego, durante audiencia de conciliación celebrada entre los cónyuges el 11 de República de Colombia 3 CASACIÓN N° 28963 RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS ‘f Corte Suprema de Justicia septiembre ulterior, se llegó al acuerdo de que RAFAEL HUMBERTO cedía los cánones de arrendamiento -en los porcentajes correspondientes a su propiedad- de los locales comerciales construidos en los predios, cuya cuantía ascendía aproximadamente a cuatro millones de pesos ($ 4.000.000).

En virtud de lo anterior, el señor Néstor Julio Cárdenas Flechas formuló denuncia penal en contra de su consanguíneo RAFAEL HUMBERTO, al considerar una simulación este último proceso, orientado a inducir en error al funcionario judicial y así obtener réditos injustificados de bienes que no son de su propiedad. Sirvieron de fundamento los hechos denunciados para que un Fiscal Seccional de la misma sede determinara la apertura formal de instrucción, en cuyo marco fue vinculado RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS como persona ausente.

Clausurado el ciclo instructivo, se calificó el mérito del sumario el 15 de enero de 2004 con resolución de acusación en su contra como posible autor del delito de fraude procesal, decisión confirmada el 23 de mayo del año siguiente por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá. República de Colombia 4 CASACIÓN N° 28963 RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS Corte Suprema de Justicia La etapa del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, despacho que, una vez surtió el correspondiente rito legal, dictó sentencia el 27 de marzo de 2007, a través de la cual condenó a RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS como autor penalmente responsable del mismo delito que sustentó la acusación a la pena principal de veinte (20) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

Así mismo, lo exoneró del pago de perjuicios, a la vez que le concedió el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Contra el anterior fallo, interpuso recurso de apelación el defensor del procesado, sobre el cual se pronunció el Tribunal Superior de la misma capital el 13 de julio siguiente confirmándolo "en todas su partes".

Inconforme con la sentencia del ad-quem, el defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación, mediante demanda, cuya admisibilidad estudia la Sala. LA DEMANDA Previo a desarrollar el único reparo que formula contra el fallo, el libelista presenta una introducción, a través de la 14r República de Colombia 5 CASACIÓN N°28963 RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS _ - Corte Suprema de Justicia cual exalta los fines constitucionales perseguidos por el Derecho Penal, tales como la limitación al ius puniendi y el amparo de bienes jurídicos fundamentales, como la eficaz Administración de Justicia, el debido proceso y la libertad, sobre cuyos alcances diserta brevemente.

En el mismo acápite, aduce que su defendido quedó en real estado de indefensión "por la forma en que ha sido enjuiciado y sentenciado desde la misma actuación judicial con 'derroche' de errores en su perjuicio no solamente al valorar cada elemento de convicción sino al hacerlo en conjunto, haciéndole decir a aquellos algo diferente a lo que realmente contienen, incurriendo así en errores de hecho y de derecho ostensibles, evidentes, por lo cual se violó en forma indirecta la ley aplicando una norma como lo es la que describe la conducta típica que nunca debió aplicarse".

Luego de discernir en punto de la valoración de las pruebas sobre las cuales se edificó el fallo de responsabilidad en contra de su prohijado, en capítulo posterior formula un único cargo contra el fallo impugnado por la vía de la causal primera prevista en el numeral 1° de la Ley 600 de 2000, tras considerar que incurre en violación indirecta de una norma de derecho sustancial, como consecuencia de errores en la apreciación probatoria.

República de Colombia 6 CASACIÓN ir 28963 RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS Corte Suprema de Justicia En primer lugar, refiere a errores de hecho en los que se habría incurrido al valorar la solicitud elevada por Maritza Méndez ante el Juez de Familia para adelantar diligencia extraprocesal de conciliación con su cónyuge RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS, sin tener en cuenta hechos indicadores probados dentro del proceso, a través de los cuales se corrobora que ello tuvo como origen la urgencia del demandado por salir del país. Además, prosigue, porque el Tribunal no le otorgó valor probatorio a los documentos que obran en el cuaderno original 2, los cuales discrimina in extenso, de cuyo contenido se extrae "la construcción de mejoras y concepto de explotación, entre otros de /a zona aquí en conflicto", demostrativos de que los locales "se hallaban por cuenta de RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS".

Tampoco valoró los testimonios de María Teresa Rodríguez de Barbosa, María Paula Cadena de Muñoz y Luís Daniel Beltrán Martínez, de los cuales se infiere que su defendido era conocido como propietario del centro comercial durante más de 25 años, quedando así establecido que ejercía actos posesorios materiales de señor y dueño. Así mismo, porque le negó mérito probatorio a algunas decisiones adoptadas por la jurisdicción civil con el pretexto República de Colombia 7 CASACIÓN N°28963 RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS Corte Suprema de Justicia de que no correspondían al ámbito de su competencia, a pesar de demostrar que RAFAEL HUMBERTO no alegó la propiedad de los inmuebles.

De la misma forma, al no conceder valor probatorio a algunos documentos de cuyo contenido también se evidencian actos de dominio ejercidos por su defendido sobre los inmuebles, "siendo de destacar los nombres de Luís Eduardo Ramírez Forero, Soledad Prieto de Rodríguez, Martha Isabel Pardo, Nelly Castellanos, Graciela Cardozo, María del Carmen Dussan Carranza y Maritza Méndez como personas dependientes de RAFAEL HUMBERTO".

Finalmente, aduce, no se tuvo en cuenta que Néstor Julio, habiendo sido citado para la audiencia pública, no compareció, renuencia que, de acuerdo con las reglas del procedimiento civil, desvirtúa sus afirmaciones. En segundo orden, sostiene, el sentenciador también incurrió en errores de derecho por no conceder importancia a la providencia obrante a folios 36 a 46 del cuaderno original No. 2, por medio de la cual se admitió la oposición propuesta por su representado ante el Juzgado 33 Civil Municipal de Bogotá y, por tanto, acredita el reconocimiento de su derecho por la Administración de Justicia, todo ello merced a una acción de tutela que instauró. República de Colombia 8 CASACIÓN N° 28963 RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS,g,g1 Corte Suprema de Justicia De igual modo, porque no tuvo en cuenta el contenido del contrato de transacción de fecha 24 de julio de 2006 otorgado ante el Notario 28 de la misma ciudad, a través del cual Néstor Julio Cárdenas Flechas confiesa haber entregado los inmuebles en cuestión como patrimonio autónomo a la Fiduciaria FIDUBANCOOP en liquidación. De dicha confesión, continúa, se extrae que RAFAEL HUMBERTO tenía un derecho económico sobre ellos y, por ello mismo, que la denuncia no expresa hechos veraces, «por tanto violó los arts. 35, 38 y 42 del C.P.P. y 182 del C.P., por indebida aplicación y el párrafo final del art. 39 del C.P.P., por falta de aplicación" Igual carácter de confesión, agrega, emana del documento "carta-convenio" suscrito entre Néstor Julio Cárdenas Flechas, Luís Carlos Lea no y RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS, en cuanto a las circunstancias allí pactadas y la intención plasmada por los mencionados, máxime cuando el escrito no ha sido tachado de falso, en virtud de lo previsto en las normas civiles sobre la materia y los artículos 238 y 187 del estatuto procesal penal.

El yerro también se concreta porque el Tribunal avala la postura del a-quo en orden a considerar como indicio de responsabilidad la renuencia a comparecer de su prohijado y no atender las razones que expuso en cuanto a que debió abandonar el país desde mucho antes del inicio de este República de Colombia 9 CASACIÓN N° 28963 RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS k. Corte Suprema de Justicia proceso a raíz de problemas económicos y por amenazas recibidas para ese entonces; además de que esa actitud, en todo caso, se justifica por el derecho que le asiste a callar.

Lo expuesto en precedencia le lleva colegir que "como consecuencia de los anteriores errores de hecho y de derecho del Tribunal, este dio por probado el delito de fraude procesal cuando la realidad probatoria es exactamente la contraria. Esos errores en la prueba condujeron al Tribunal a violar por falta de aplicación los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, que garantiza el debido proceso y la prelación del derecho sustancial, como derechos fundamentales, por falta de aplicación; art. 14 de la Ley 74 de 1968, o Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que garantizan interrogar a los testigos de cargo, por falta de aplicación; art. 54, 55, 58, 59, 60, 61 y 182 de la ley 100 de 1980 por aplicación indebida; art. 1 de la Ley 270 o estatutaria de la administración de justicia por falta de aplicación; 782 del C. Civil por falta de aplicación; 23 y 238 del C.P.P., por falta de aplicación; 35, 38 y 42 del C.P.P., por aplicación indebida; 39 del C.P.P por falta de aplicación; 187 del C.P.C., por falta de aplicación; en efecto de no haber aplicado el tribunal los textos sustanciales así señalados y de haberse en cambio aplicado los que se señalaron en su lugar, hubiera absuelto a mi defendido.

Por lo tanto, solicito a la H. Corte, case la sentencia recurrida, revoque la del juez a-quo y en su lugar absuélvalo de la pretensión punitiva de la fiscalía". República de Colombia 10 CASACIÓN N° 28963 RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS. - Corte Suprema de Justicia DE LA CORTE El asunto que ocupa la atención de la Sala sólo permite el acceso al medio extraordinario de casación por la denominada vía excepcional o discrecional, dado que analizadas las diferentes normatividades procesales que han regulado el recurso a partir de la fecha en que tuvo ocurrencia la conducta por la que se procede, no es viable acudir a éste por la alternativa normal o tradicional.

Sobre ese particular, se tiene que la conducta delictiva de fraude procesal que se atribuye al RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS se suscitó desde el 12 de mayo de 2000, fecha en la cual el Juzgado Tercero de Familia de esta ciudad admitió la demanda de alimentos presentada por Maritza Méndez Cuestas, cónyuge del procesado, en favor de sus hijos menores de edad Diana Raquel y Diego Felipe Cárdenas Méndez.

Para esa época se encontraba vigente la Ley 553 de 2000 1, cuyo artículo 1° estableció que la casación ordinaria o común procedía respecto de sentencias proferidas en 1 Su vigencia operó a partir del 13 de enero de 2000. República de Colombia 11 CASACIÓN N° 28963 RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS Corte Suprema de Justicia segunda instancia por los Tribunales, en procesos seguidos por delitos cuya pena máxima fuese superior a ocho (8) arios.

Valga precisar que el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 prácticamente reprodujo la preceptiva procesal anterior, de manera que, en este momento, la casación ordinaria o común procede bajo las mismas condiciones previstas en la Ley 553 de 2000. Por razón de los anteriores presupuestos procesales, es claro que no se cumplía el requisito punitivo para acceder al medio extraordinario de impugnación en tratándose del delito de fraude procesal, cuya pena máxima, de acuerdo con el artículo 182 del Decreto Ley 100 de 1980, era de cinco (5) arios de prisión, pero tampoco se satisface con la legislación vigente, dado que la misma conducta, sancionada actualmente en el artículo 453 de la Ley 599 de 2000, tiene un máximo de ocho (8) arios de prisión, esto es, en los dos casos inferior al término establecido en los artículos 1° de la Ley 553 de 2000 y 205 de la Ley 600 de 2000.

Se sigue de lo expuesto en precedencia que como en el asunto objeto de estudio no se cumplía con los República de Colombia 12 CASACIÓN N° 28963 RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS Corte Suprema de Justicia presupuestos para acceder a la impugnación extraordinaria mediante la vía común, sólo se contaba para ello con la posibilidad dispuesta por la denominada casación discrecional o excepcional, la cual de acuerdo con todas las normas que han regido desde el momento de comisión de la conducta imputada a RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS (inciso tercero de los artículos 218 del Dto. 2700 de 1991, modificado por el art. 1° de la Ley 553 de 2000, e inciso ibídem del artículo 205 de la Ley 600 de 2000) resulta viable a condición de que la Sala lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, argumentación que necesariamente debe surgir de la demanda.

No obstante lo anterior, el actor, sustrayéndose totalmente a las exigencias anteriores, optó por la vía común para demandar en casación, cuando sólo contaba con la alternativa discrecional o excepcional asumiendo, desde luego, las obligaciones aludidas dispuestas por el legislador en esta materia, labor que no realizó, pues se abstuvo de plantear las razones por las cuales debía intervenir la Corte, como ya se reseñó, para proveer un pronunciamiento respecto de una determinada temática con República de Colombia 13 CASACIÓN N°28963 RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS - 1 Corte Suprema de Justicia el fin de desarrollar la jurisprudencia o para procurar la garantía de derechos fundamentales.

Al respecto, importa señalar que ni en la introducción al único cargo formulado, ni en éste propiamente dicho, el casacionista siquiera tangencialmente aborda uno cualquiera de los motivos aludidos que permitan franquear el acceso a la casación discrecional. Así, en la referida introducción, cuyos planteamientos principales fueron sintetizados en el acápite precedente de esta providencia, el actor elabora una disertación general en punto de algunas garantías y fmes del Derecho Penal, luego de lo cual se trenza en una discusión acerca del mérito que, desde su punto de vista, ha debido otorgarse a algunos medios de prueba.

Tanto es así que expresamente en este aparte afirma que el desconocimiento de las garantías, in genere abordados, proviene de errores de apreciación probatoria del sentenciador. La situación no mejora con el desarrollo ulterior del único cargo que formula, en donde con sustento en la República de Colombia 14 CASACIÓN N° 28963 RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS _ Corte Suprema de Justicia causal primera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, señala que la sentencia impugnada incurre en violación indirecta de la ley sustancial debido a yerros en la valoración probatoria a consecuencia de errores de hecho y de derecho, los cuales plantea in extenso pero, aun cuando alude al desconocimiento de normativas constitucionales como los artículos 29 y 228, no determinan una eventual vulneración de garantías fundamentales y, menos aún, que sea necesario ahondar al respecto en beneficio del desarrollo jurisprudencia', de acuerdo con lo visto.

En punto de la apreciación probatoria, tiene sentado la Sala que por versar sobre vicios in iudicando o errores de juicio no guarda relación con la protección de garantías fundamentales, salvo que se refieran a defectos graves de motivación2, circunstancia que por ninguna parte desarrolla el demandante. Así las cosas, la actitud asumida por el actor deviene inane frente a los propósitos de la casación excepcional al desentenderse por completo de los motivos que justifican la 2 Cfr. Sentencia del 9 de febrero de 2006, radicación 26493.

República de Colombia 15 CASACIÓN N° 28963 RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS ' Corte Suprema de Justicia necesidad de ejercer la facultad discrecional para posibilitar el acceso a la impugnación extraordinaria, lo cual se traduce en la ineptitud de la demanda presentada y, por consiguiente, torna inviable el recurso extraordinario; circunstancia que impide que la Sala entre siquiera a revisar si los cargos formulados contra el fallo de segundo grado atacado se ajustan a los presupuestos de lógica y adecuada argumentación exigidos para su admisión. En consecuencia, la Sala procederá a la inadmisión de la demanda, de acuerdo con la consecuencia procesal señalada por la ley en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Además, porque no se advierte que dentro del presente trámite o en la sentencia se hubiera incurrido en violación de garantías fundamentales que reclame su intervención oficiosa en los términos previstos en el artículo 216 ibídem. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, República de Colombia 16 CASACIÓN N° 28963 RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS Corte Suprema de Justicia RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 600 de 2000, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifiquese y cúmplase.

PÉREZ iGolt u‘1,27 DE LEMCIS República de Colombia 17 CASACIÓN N° 28963 RAFAEL HUMBERTO CÁRDENAS FLECHAS Corte Suprema de Justicia TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria