21459 BANCO POPULAR S República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.28962 FERNANDO BEDOYA VS. BANCO POPULAR Y NACIÓN (MINDEFENSA) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No.28962 Acta No.21 Bogotá, D.C., veintitrés (23) marzo de dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia del 31 de enero de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por FERNANDO BEDOYA contra la sociedad recurrente, y otro.

ANTECEDENTES FERNANDO BEDOYA, demandó al BANCO POPULAR S.A., y al MINISTERIO DE DEFENSA, para que le reconozcan y paguen la pensión vitalicia de jubilación, en forma indexada, por haber cumplido los requisitos de ley, a partir del 20 de octubre de 1998, junto con los incrementos pertinentes, quedando a cargo del BANCO el mayor valor si lo hubiere, cuando el ISS asuma el pago de la de vejez; los intereses moratorios, fallo extra y ultra petita, junto con las costas del proceso.

Afirmó que laboró para el Ministerio de Defensa, entre el 9 de julio de 1962 y el 16 de agosto de 1965, en el cargo de Cabo Segundo; que prestó servicios al BANCO, del 11 de febrero de 1973 al 21 de septiembre de 1990, con contrato a término indefinido, como celador, en la ciudad de Cali; que el último salario era de $80.978; que el 20 de octubre de 1998 cumplió 55 años de edad, por lo cual tiene derecho a la pensión compartida, y que agotó la vía gubernativa.

La Nación – Ministerio de Defensa- se opuso a las pretensiones del demandante; adujo que los hechos no le constaban; que en el evento de resultar una cuota parte pensional, debía ser requerida por el último empleador. Propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, ausencia de agotamiento de la vía gubernativa y falta de jurisdicción y competencia.(fls. 53 a 59).

Por su parte el Banco también se opuso a las súplicas del actor; sólo admitió los hechos relativos al contrato de trabajo, su terminación por mutuo acuerdo, el cargo ocupado, y que la reclamación gubernativa le fue resuelta negativamente; adujo que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, correspondía al ISS el reconocimiento y pago de las pensiones del BANCO, amén de que BEDOYA cumplió los 55 años de edad con posterioridad a la privatización del BANCO, el 21 de noviembre de 1996.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, cosa juzgada y prescripción.(fls. 61 a 68). La primera instancia terminó con sentencia del 18 de julio de 2003 (fls.120 a 126), mediante la cual el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Banco y a la Nación (Ministerio de Defensa) a pagar al actor, en la proporción que corresponda, la pensión plena de jubilación a partir del 20 de octubre de 1998, en cuantía de $82.298.15 mensuales, con los incrementos legales y las mesadas adicionales de cada año, sin perjuicio de que cuando el ISS asuma el pago de la de vejez, las demandadas paguen el mayor valor si lo hubiere.

Fijó las costas a los demandados. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante y del BANCO, el ad quem, mediante providencia del 31 de enero de 2005 (fls.160 a 174), modificó la de primer grado, para elevar el valor de la mesada a $406.614, a partir del 20 de octubre de 1998, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, y las mesadas atrasadas; los condenó a pagar los intereses de mora, la confirmó en lo demás, y le impuso al BANCO las costas en la alzada.

Sostuvo que, conforme a la contestación de la demanda, los documentos aportados, y el interrogatorio del representante legal del Banco, se demostró que el demandante le prestó servicios, así: a la Nación -Ministerio de Defensa- desde el 9 de julio de 1962 y hasta el 16 de agosto de 1965; al BANCO entre el 11 de febrero de 1973 y el 21 de septiembre de 1990, con un último salario mensual de $80.978.

Referente a la pensión reclamada, estimó que no admitía discusión que al 1° de abril de 1994, fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, el promotor de la acción reunía los requisitos para que le fuera aplicable el régimen de transición del artículo 36, por lo que el derecho pensional debía resolverse al amparo de las disposiciones del sector público y no del privado, para el caso, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Señaló que tal régimen encuentra respaldo en los pronunciamientos de esta Sala de la Corte, al resolver casos similares, en los que se ha expuesto que para determinar el régimen pensional de los trabajadores de la entidad bancaria, debe establecerse su naturaleza jurídica, al momento de producirse la desvinculación del trabajador, dado que si cumplió 20 años de servicios antes de que el Banco cambiara de naturaleza estatal a privada, la legislación aplicable continuaba siendo la del sector público, por haber nacido su derecho en vigencia de tales disposiciones, aún cuando el contrato de trabajo hubiera culminado cuando la entidad ostentaba la calidad de privada, en consideración a que sólo quedaba pendiente acreditar el requisito de edad.

Anotó que el actor laboró para las demandadas por más de 20 años, y que se desvinculó cuando no había cambiado su naturaleza jurídica, de derecho público a privado, de modo que era inaceptable, que se le desconociera su derecho a pensionarse con las normas vigentes en ese momento, si lo único que le faltaba era cumplir la edad. Agregó que el hecho de que el trabajador hubiera estado afiliado al ISS durante su vida laboral, no constituía razón válida para que el Banco fuera eximido del pago de la pensión, dado que la misma normatividad que sustenta la pensión reclamada, así como la reiterada jurisprudencia, establece que por no tratarse el ISS de una entidad de las señaladas en la norma como Caja de Previsión Social, el que el trabajador esté afiliado a aquel, no exime a la empleadora del reconocimiento y pago de la pensión prevista en la Ley 33 de 1985.

Que, no obstante lo anterior, la afiliación al ISS trae como consecuencia a favor de los demandados, que una vez se reúnan los requisitos de edad y cotizaciones exigidos por el Instituto, corresponde a éste otorgar la pensión de vejez, y a partir de ese momento sólo estará a cargo de la exempleadora, el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión que venía reconociendo y la que pague el ISS.

Infirió que, puntualizada la normatividad aplicable, correspondía remitirse a lo previsto por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el cual reprodujo, para destacar los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales, 20 años de servicios continuos o discontinuos, y 55 de edad, los que, dijo, acredita el actor.

Que como el derecho se causó bajo el " amparo de la Ley 100 de 1993 >" -sic-, para determinar su monto era necesario remitirse a los incisos 2° y 3° del artículo 36, y en ese orden el reconocimiento de la pensión se hacía teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, previstos en la legislación anterior, y la base salarial con fundamento en el reseñado inciso 3°, el que copió. Añadió que al aplicar la disposición en cita, para determinar el ingreso base, se debería tomar lo devengado por el trabajador a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta cuando reunió todos los requisitos, que lo era con la acreditación de los 55 años de edad, el " de octubre de 1998" -sic-, pero como no laboró para la demandada durante ese lapso, su ingreso base de liquidación lo determinaba por el promedio de lo devengado en el año anterior al retiro, por cumplirse no sólo el fin de la norma de transición, sino por serle esta situación más favorable a sus intereses; al respecto copió apartes del pronunciamiento de esta Sala de la Corte, de 17 de mayo de 2004, radicación 22617.

Indicó que la base de liquidación ascendía a $80.978, por lo cual procedía la condena sobre un monto del 75% de éste valor, debidamente indexado de acuerdo con el IPC, junto con las mesadas atrasadas, incluidas las adicionales de junio y diciembre, hasta cuando el ISS asuma la de vejez, caso en el cual sólo estará a cargo de los demandados el mayor valor, si lo hubiere.

Que como la condena debía ser en concreto, y el demandante devengó durante el último año de servicios "$80.978", éste se actualizaba a la fecha del reconocimiento pensional, con la fórmula que consideró pertinente, de la cual obtuvo una mesada de $304.960, equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año que, debidamente indexado, ascendió a "$406.614".

Respecto a los intereses moratorios, copió el artículo 141 de la Ley 10 de 1993, y adujo que ellos están concebidos para la mora en el pago de las mesadas pensionales y, con mayor razón, cuando se niega su reconocimiento, en aplicación de la norma correspondiente, dado el régimen de transición, pues, ante la equivocada interpretación o no valoración adecuada de la entidad, no puede el beneficiario soportar una carga más gravosa, amén de la actitud omisiva de la entidad bancaria, que ha sido repetitiva, a pesar de los reiterados pronunciamientos jurisprudenciales que han definido la procedencia de la pensión. Mediante providencia de 6 de abril de 2005, el Tribunal corrigió el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia, para fijar el monto de la mesada en $304.960.(fls.181 y 182).

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el BANCO, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que se case “los numerales primero y segundo” de la sentencia, junto con la decisión “aclaratoria” y que, en sede de instancia, se revoque en su totalidad el fallo del a quo, y en su lugar se absuelva al Banco de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, "en el evento puramente teórico" de considerase la procedencia de la pensión, que se case la decisión del ad quem en cuanto a los numerales primero y segundo, junto con la decisión “aclaratoria”, para que, constituida en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar disponga que la pensión del actor se liquide teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, y revoque la condena a intereses moratorios.

Por la causal primera de casación propone tres cargos que fueron replicados. PRIMER CARGO Denuncia que la sentencia infringe: " directamente los artículos 1º, 12 y 26 de la ley 226 de1995, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil, 5º de la ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal. La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 1° y 13 de la Ley 33 de 1985, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977 y 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y en relación, también, con el artículo 17 de la Ley 153 de 1887".

En su desarrollo aduce que admite los extremos del contrato de trabajo, el último salario devengado por el actor, la afiliación al ISS y el cambio de naturaleza jurídica del Banco demandado. Sostiene que la sentencia recurrida no se refirió a la Ley 226 de 1995, ni a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regularon el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales, por lo cual acusaba la sentencia de infracción directa.

Asevera que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal aplicable a sus servidores, por lo que al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir el actor los requisitos de pensión, se imponía la legislación aplicable al sector privado y no la de los empleados oficiales. Que el Banco expuso, a lo largo del proceso, como sustento de su posición jurídica, entre otros, el de no estar obligado a reconocer pensión de jubilación al trabajador, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, y haber cotizado al ISS para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes.

Expone que el Banco fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento pensional, por lo cual no tenía un derecho adquirido, y de allí el cambio de régimen legal aplicable; que la Ley 226 de 1995, consagró la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían al Banco por su condición de entidad pública, y al no establecer ninguna excepción, no hay fundamento legal para asumir las pensiones de jubilación previstas para el sector público.

Dice que esta Sala de la Corte ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite el régimen anterior al cual se encuentre afiliado el trabajador, por lo que debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, asegurados por el ISS, y por tanto, tal Instituto tiene la capacidad de “asumir” totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que se demanda.

Añade que conforme con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que venía figurando en la reglamentación anterior, mientras el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, todos los trabajadores de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio, se asimilaban a trabajadores particulares, lo cual había sido establecido anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946.

Plantea que como la Ley 100 de 1993, es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición del artículo 36 señaló que los requisitos para acceder a la pensión serían los establecidos en el régimen anterior, al cual se encontraran afiliados, de donde si una persona que hubiera prestado servicios al Banco Popular, cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumplía el requisito de edad, habiendo estado afiliado al ISS, como sería la situación del actor, no le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985, sino la Ley 90 de 1946 y demás disposiciones referentes a dicho Instituto.

Sostiene que con el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, quedaron sujetos al seguro social obligatorio, contra el riego de vejez, las personas que mediante contrato de trabajo prestaran servicios a entidades de derecho público; en consecuencia, como el demandante fue afiliado al ISS, y se pagaron las cotizaciones para los riesgos de IVM, independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó mientras estuvo al servicio del Banco Popular, quedó asimilado a trabajador particular, por lo cual tendrá derecho a la pensión de vejez cuando cumpla el requisito de edad, y acredite un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, pues no se le consolidó el derecho mientras el Banco fue de carácter oficial.

Concluye que, al no reparar el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, aplicó indebidamente las disposiciones enlistadas.

LA RÉPLICA Sostiene que la hipótesis propuesta por la censura no se adecua a los postulados jurisprudenciales en casos similares. Que el ad quem no estaba obligado a aplicar la Ley 226 de 1995, toda vez que la interpretación que le da la censura es errónea, al sostener que tal normatividad consagra la pérdida de privilegios, y la terminación de las obligaciones que le correspondían en su condición de entidad pública, cuando es incuestionable que la disposición se refiere a las obligaciones tales como la administración de los depósitos judiciales, la priorización de créditos hacia el sector oficial, etc.

Que antes de la privatización del Banco, el actor cumplió 20 años de servicio, tal como lo infirió el sentenciador de segundo grado. SE CONSIDERA En cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio oficial al Banco, antes de su privatización ocurrida el 20 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, donde la parte demandada ha sido la misma entidad bancaria.

Entre otras, en la sentencia 27687 de mayo de 2006, se indicó que el derecho a la pensión de jubilación permanece garantizada al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad, a aquella privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Adicionalmente se señaló que tratándose del aludido derecho, no se está en presencia de un privilegio, como el referido en la Ley 226 de 1995. Igualmente se explicó que la ley de privatización del Banco no tiene la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que a su contrato de trabajo debe aplicarse la disposición que rigió para su celebración y desarrollo, además porque el Tribunal, después de copiar el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sostuvo que “…para el caso concreto objeto de análisis, dos son los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez de los trabajadores oficiales, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos y cincuenta y cinco años (55) años –sic- de edad, los que acredita el accionante” (fl.167).

Por otro lado, resulta pertinente señalar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS, subsistió, de tal forma que la entidad obligada al pago de aquel derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS, cuando asuma la pensión de vejez.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el error jurídico que indica la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Aduce que la sentencia viola por vía: “ directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

Plantea que en el evento remoto de considerar la Corte que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación de BEDOYA, encontrará que no es procedente la actualización del último salario promedio devengado por éste, con fundamento en el I.P.C. certificado por el DANE, como lo dispuso el ad quem, pues, dice, aplicó indebidamente las disposiciones legales acusadas, ya que el demandante se desvinculó del Banco el 21 de septiembre de 1990, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que significa que la pensión reclamada no es de las previstas en dicha ley.

Copia apartes de algunos salvamentos de voto y concluye que no procedía la condena por la pensión, con apoyo en el reseñado pronunciamiento de la Corte. LA OPOSICIÓN Advierte que el cargo no puede prosperar, dado que esta Sala de la Corte precisó en sentencias de 15 de abril de 2004, radicación 22792, y en las que sirven de fundamento a las decisiones de instancia, los elementos sólidos que sustentan la actualización de la base salarial de las pensiones de jubilación. SE CONSIDERA Para definir el cargo, es pertinente anotar que no existió discrepancia en cuanto a que el actor laboró para la Nación (Ministerio de Defensa) desde el 9 de julio de 1962 hasta el 16 de agosto de 1965, y para el BANCO entre el 11 de febrero de 1973 al 21 de septiembre de 1990 y, cumplió 55 años de edad el 27 de enero de 1999, como lo infirió el sentenciador de segundo grado, cuando sostuvo que “…para el caso concreto objeto de análisis, dos son los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez de los trabajadores oficiales, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos y cincuenta y cinco años (55) años –sic- de edad, los que acredita el accionante” (fl.167).

En ese orden, conforme con lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, tal como lo decidió acertadamente el ad quem, con fundamento en decisiones mayoritarias de esta Sala frente a asuntos semejantes, instaurados contra el mismo Banco Popular. Por ejemplo en sentencia 24776 del 25 de abril de 2006, se reiteró lo expuesto en la sentencia 13336 del 6 de julio de 2000, y en especial, la definición de instancia dictada el 30 de noviembre siguiente, en el mismo proceso 13336, así: “..“ ‘..con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“ ‘Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“ ‘De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa ( )”.

Y al respecto expresa: “ ‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066)> “ Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)..’.

“Cuanto al argumento del censor, según el cual, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “únicamente se refiere a quienes faltándole menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional”, en la sentencia arriba referida se precisó: ‘De otro lado, no tiene asidero la aseveración del censor de que el referido artículo 36 de la Ley 100, que regula lo atinente al régimen de transición, en su inciso tercero únicamente se refiera a quienes faltándole menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez “ se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional, y, por consiguiente, quedan excluidas todas aquellas personas que, como ocurre en este caso, cumplieron los veinte años de servicios antes de la Ley 100 de 1993..”; habida consideración que tal disposición, cuya finalidad es la de mantener unas condiciones de favorabilidad para quienes siendo beneficiarios se puedan ver agravados en su situación pensional con la expedición del nuevo sistema de seguridad social, en puridad de verdad únicamente impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad de los 35 años o más para las mujeres y 40 para los hombres, o los 15 o más años de servicios cotizados, sin que sea dable adicionar un tercer requisito no previsto en la norma, concerniente a una vinculación laboral vigente, que vendría a constituirse en una exclusión que iría en contra de los postulados de universalidad, unidad y solidaridad previstos en la actual legislación. ‘En consecuencia, no es posible admitir la existencia de una nueva condición en relación al régimen de transición, que exceptúe a las personas que hayan servido a un empleador oficial por más de 20 años y su relación contractual hubiera finiquitado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, con mayor razón cuando tienen satisfechos los requisitos que verdaderamente allí se exigen’.

“Por otra parte, sobre el ingreso base de liquidación de la pensión que debe tomarse en casos en los que el beneficiario de la prestación no ha devengado salarios con posterioridad al 1º de abril de 1994, ha explicado la Sala que corresponde utilizar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en los términos que se han expuesto desde la sentencia del 30 de noviembre de 2000, radicación 13336, según la cual en esos eventos, como el presente, para efectos de lo dispuesto en el inciso 3º del citado artículo es menester tomar como ingreso base para la liquidación de la pensión respectiva el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por ser esa la interpretación que más se acomoda al propósito de dicha norma.

Así se dijo en ese fallo: ‘Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’.

“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” En ese orden, independientemente de lo adecuado o no del procedimiento o fórmula de indexación utilizando en este caso por el Tribunal -aspecto que no objeta el impugnante en este cargo-, el sentenciador de segundo grado no trasgredió norma alguna.

En consecuencia, el cargo no tiene prosperidad. TERCER CARGO Manifiesta que la sentencia viola: “ por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo primero de la Ley 33 de 1985 y el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y con el artículo 57 de la Ley 2 de 1984”.

Dice que en el evento remoto, de considerarse que el Banco esté obligado al reconocimiento de la pensión reclamada, no es procedente la condena por intereses moratorios proferida por el ad quem, pues pasó por alto que al demandante no se le debía aplicar el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993, sino el consagrado por la Ley 33 de 1985 y en el Decreto 3135 de 1968, en tanto se desvinculó del Banco el 21 de septiembre de 1990.

Sostiene que al considerar el Tribunal que al actor le es aplicable el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, incurrió en aplicación indebida del artículo 36 de dicho ordenamiento legal, pues tal disposición indica que al cumplirse con los requisitos en ella señalados, la prestación será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el actor, o sea al previsto por la Ley 33 de 1985.

Añade que el quebrantamiento del artículo 141, resulta porque los intereses no fueron previstos en el régimen legal aplicable a un trabajador oficial, que había cumplido más de 15 años de servicios al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985. Detalla pronunciamientos de la Corte, y copia apartes de las sentencias radicadas bajo los números 18963 y 24406, para concluir que se demuestra la aplicación indebida denunciada.

LA OPOSICIÓN Reprueba la falta de señalamiento de la norma que, en concepto del recurrente, debió aplicarse al caso estudiado. Respecto al fondo, dice que la condena se ajusta a derecho, dado que el actor cumplió los requisitos para ejercer su derecho pensional, según lo previsto por la Ley 100 de 1993, que consagra la garantía de los derechos irrenunciables, en el principio de unidad o integración, en la irrenunciabilidad a la seguridad social, a los reajustes pensionales anuales, y al reconocimiento de los intereses de mora, en el caso de pago con retardo de las mesadas de que trata la citada norma, por lo que no puede excluirse el reconocimiento de tales intereses.

SE CONSIDERA El sentenciador de segundo grado, luego de referirse al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, argumentó que “…para el caso concreto objeto de análisis, dos son los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez de los trabajadores oficiales, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos y cincuenta y cinco años (55) años –sic- de edad, los que acredita el accionante” (fl.167).

En ese orden, al ser la pensión reconocida al actor de aquellas no reguladas por la Ley 100 de 1993, como mayoritariamente lo ha estimado esta Sala de la Corte, no hay lugar a imponer condena por los intereses moratorios que consagra el artículo 141 de tal disposición, toda vez que tal norma prevé que ellos deberán reconocerse y pagarse, en tratándose de mesadas regidas por dicha normativa.

Por ello, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que señala el censor. Así las cosas, prospera el cargo. Y en sede de instancia, confirma la decisión que por tal concepto profirió el a quo. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 31 de enero de 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por FERNANDO BEDOYA contra la NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA) y el BANCO POPULAR S. A., en cuanto impuso la condena por los intereses moratorios.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede instancia, confirma la absolución del juzgado por tal concepto. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 15